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主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人らの負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
大阪市長は，申立人らに対し，仮に都市公園法２７条に基づく下記①ないし④の
テント，木製工作物等（以下「本件各物件」という。）の除却命令をしてはならな
い。
記
①申立人Ａにつき，大阪市α－×－×所在のβ公園内の本決定添付別紙図面で
示す範囲内に設置された別紙写真（写）１のブルーシート製テント及び同申立人が
所有，占有又は管理するその他の物件並びに同公園内の同図面で示す範囲内に設置
された別紙写真（写）２の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその
他の物件
②申立人Ｂにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真
（写）３の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件
③申立人Ｃにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真
（写）４の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件
④申立人Ｄにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真
（写）５の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件
第２当事者の主張
本件申立ての理由は，別紙「仮の差止申立書」（写），別紙「補充及び反論書
１」（写）及び別紙「申立補充書兼反論書(2)」に記載のとおりであり，これに対
する相手方の意見は，別紙「意見書」（写）に記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)大阪市は，都市公園法２条の２及び同法２条の３に基づき，β公園を都市
公園として設置し，これを管理している。
(2)申立人Ａは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用
の許可を受けないで，β公園内の別紙図面で示す範囲内に別紙写真（写）１のブル
ーシート製テントを設置し，また，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）２の木製
工作物を設置して，これらを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｂは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可
を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）３の木製工作物を設置して，
これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｃは，少なくとも２年前から，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）４の
木製工作物を設置して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｄは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可
を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）５の木製工作物を設置して，
これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
(3)別紙図面で示す範囲が含まれるβ公園のγにはバラ園が設置されていると
ころ，大阪市は，同市において平成１８年５月１１日から同月１７日の予定で開催
される世界バラ会議大阪大会に向けて，β公園の主としてγについて，平成１５年
度から平成１７年度にかけての３か年計画で，バラ園の全面改修，γ全体の再整備
等を内容とするβ公園再整備工事を施工してきた。
(4)平成１７年１０月４日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，
「工事のお知らせ」と題する書面を配布した。同書面には，工事名称をβ公園整備
工事，工事期間を平成１７年１２月上旬から平成１８年２月末までの予定，工事内
容を自然観察園路整備，景石据付，植栽，剪定・剪除，工事区域を別紙図面で示す
範囲として，「近くβ公園において工事を施工いたします。つきましては，この物
件は工事の支障となりますので，来る１１月３０日（水）までに撤去していただき
ますようお願いいたします。」旨記載されていた。
(5)平成１７年１０月１１日，申立人らを含むβ公園内で生活する者らによっ
て構成されたＥ自治会は，大阪市西部方面公園事務所にＦ所長宛ての要求書を提出
した。同要求書には，全体工事によらず部分工事を行い，公園居住者の生活への影
響を最小限にとどめること，強制排除を行わないこと，事態の解決のため同自治会
と話し合うことなどが要求事項として記載された上，これに対する明確かつ真摯な
回答のない限り，公園からの立退き及び同自治会を通さない戸別訪問を拒否するな
どと記載されていた。
(6)平成１７年１１月８日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，
「告」と題する書面を配布した。同書面には，「公園内にテント・小屋掛け等を設
置することは，公園を利用される皆様の支障となるばかりでなく，関係法令により
禁止されていますので，所有者は，１１月３０日までに撤去してください。なお，
期日までに撤去しない場合は，本市において処分しますので，念のために申し添え
ます。また，自立に向けた生活相談や自立支援センター入所，福祉措置の支援を希
望される方は，ご連絡ください。」と記載されていた。
(7)大阪市長は，平成１８年１月５日，申立人らに対し，予定される不利益処
分を都市公園法２７条１項に基づく本件各物件の除却命令（以下「本件各除却命
令」という。）とし，弁明書の提出期限を同月１１日までと定めて，行政手続法１
３条１項に基づく弁明の機会を付与する旨の通知（以下「本件各通知」という。）
をした。
(8)申立人らは，平成１８年１月１１日，当裁判所に対し，相手方（大阪市）
を被告として，大阪市長は申立人らに対し都市公園法２７条１項に基づく本件各除
却命令をしてはならない旨求める差止めの訴え（当裁判所平成１８年（行ウ）第４
号除却命令差止請求事件）を提起するとともに，本件仮の差止めの申立てを行った。
２本案訴訟の適法性
(1)相手方は，行政事件訴訟法は，執行停止の要件については処分，処分の執
行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときと規
定している（２５条２項）のに対し，差止めの訴えの適法要件として，差止めの訴
えは一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合
に限り提起することができる旨規定している（３７条の４第１項）ところからすれ
ば，同項にいう損害には後続処分により生ずる損害は含まれないことは明らかであ
るところ，本件各除却命令がされることにより直ちに申立人らに重大な損害が生ず
るおそれがあるとは認められず，本件各除却命令によって直ちにホームレス状態に
なる，あるいはその危険が生ずるなどといった申立人らが主張するような損害は，
本件各除却命令がされることにより生ずる損害ではなく，その後続処分として代執
行手続が行われて初めて生ずる損害であるから，本案訴訟である本件差止めの訴え
は，同項の適法要件を満たさず，不適法であり，したがって，本件仮の差止めの申
立ては，適法な差止めの訴えの係属を欠くものとして，不適法である旨主張する。
これに対し，申立人らは，除却命令の代執行は事実行為にすぎない上，除却命令か
ら極めてわずかな時間の猶予しかないのが通常であるから，本件各除却命令がされ
ることにより重大な損害を生ずるおそれがあるというべきであり，本件差止めの訴
えは適法であると主張する。
(2)行政事件訴訟法３７条の５第２項は，差止めの訴えの提起があった場合に
おいて，その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うこと
のできない損害を避けるため緊急の必要があり，かつ，本案について理由があると
みえるときは，裁判所は，申立てにより，決定をもって，仮に行政庁がその処分又
は裁決をしてはならない旨を命ずることができる旨規定している。同項の規定の文
言に加えて，同項の仮の差止めの制度は，差止めの訴えの本案判決の確定を待って
いたのでは償うことのできない損害を生ずるおそれがある場合に迅速かつ実効的な
権利利益の救済を可能にするため，一定の要件の下で，行政庁が当該処分をするこ
とを事前に仮に差し止める仮の救済の制度として法定されたものである趣旨に照ら
すと，仮の差止めの申立ては，本案訴訟である差止めの訴えが適法な訴えとして提
起されていることをその適法要件としていると解される。
しかるところ，行政事件訴訟法は，差止めの訴えは，行政庁が一定の処分又は裁
決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において，一定の処
分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起
することができるものとし（３条７項，３７条の４第１項），ただし，その損害を
避けるため他に適当な方法があるときは，この限りでないと規定している（同項た
だし書）。平成１６年法律第８４号による行政事件訴訟法の改正により抗告訴訟の
新たな訴訟類型として同法３条７項所定の差止めの訴えが定められた趣旨は，処分
又は裁決がされた後に当該処分の取消しの訴えを提起し，当該処分又は裁決につい
て同法２５条に基づく執行停止を受けたとしても，それだけでは十分な権利利益の
救済が得られない場合があることにかんがみ，処分又は裁決の取消しの訴えによる
事後救済に加えて，行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれ
がされようとしている場合において，事前の救済方法として，一定の要件の下で行
政庁が当該処分又は裁決をすることを事前に差し止める訴訟類型を新たに法定する
ことにより，国民の権利利益の救済の実効性を高めることにあるものと解される。
そして，同法３７条の４第１項が差止めの訴えは一定の処分又は裁決がされること
により重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起することができるものと規
定した趣旨は，差止めの訴えが，取消訴訟とは異なり，処分又は裁決がされる前に，
行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を裁判所が命ずることを求める事前
救済のための訴訟類型であることにかんがみ，事前救済を認めるにふさわしい救済
の必要性を差止めの訴えの適法要件として規定することにより，司法と行政の適切
な役割分担を踏まえつつ行政に対する司法審査の機能を強化し国民の権利利益の実
効的な救済を図ることにあると解される。これらの趣旨からすれば，同項にいう
「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」
とは，それを避けるために事前救済としての当該処分又は裁決をしてはならないこ
とを命ずる方法による救済が必要な損害を生ずるおそれがある場合をいうものと解
されるのであって，一定の処分又は裁決がされることにより損害を生ずるおそれが
ある場合であっても，当該損害がその処分又は裁決の取消しの訴えを提起して同法
２５条２項に基づく執行停止を受けることにより避けることができるような性質の
ものであるときは，同法３７条の４第１項にいう「一定の処分又は裁決がされるこ
とにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」には該当しないものと解すべきで
ある。
(3)ところで，都市公園法６条１項は，都市公園に公園施設以外の工作物その
他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは，公園管理者の許可
を受けなければならない旨規定し，同条２項は，同条１項の許可を受けようとする
者は，占用の目的，占用の期間，占用の場所，工作物その他の物件又は施設の構造
その他条例（国の設置に係る都市公園にあっては，国土交通省令）で定める事項を
記載した申請書を公園管理者に提出しなければならない旨規定している。また，同
法２７条１項１号は，公園管理者は，同法（同法２６条を除く。以下同じ。）若し
くは同法に基づく政令の規定又は同法の規定に基づく処分に違反している者に対し
て，同法の規定によってした許可を取り消し，その効力を停止し，若しくはその条
件を変更し，又は行為若しくは工事の中止，都市公園に存する工作物その他の物件
若しくは施設（工作物等）の改築，移転若しくは除却，当該工作物等により生ずべ
き損害を予防するため必要な施設をすること，若しくは都市公園を原状に回復する
ことを命ずることができる旨規定し，同条３項は，同条１項の規定により必要な措
置を命じようとする場合において，過失がなくてその措置を命ぜられるべき者を確
知することができないときは，公園管理者は，その措置を自ら行い，又はその命じ
た者若しくは委任した者に行わせることができ，この場合においては，相当の期限
を定めて，その措置を行うべき旨及びその期限までにその措置を行わないときは，
公園管理者又はその命じた者若しくは委任した者がその措置を行うべき旨をあらか
じめ公告しなければならない旨規定している。これらによれば，同法６条１項に基
づく許可を受けずに都市公園内に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設（工
作物等）を設けて公園を占用する者に対しては，公園管理者は，同法２７条１項に
基づき，当該工作物等の除却を命ずる（除却命令）ことができる。そして，除却命
令を受けた者が当該工作物等の除却を履行しない場合，公園管理者は，行政代執行
法の定める手続により，自ら義務者のすべき行為をし，又は第三者にこれをさせ，
その費用を義務者から徴収することができる（除却命令により命じられた行為が同
法２条にいう他人が代わってすることのできる行為であることは明らかである。）。
そうすると，申立人らに対して本件各通知に記載された各除却命令（本件各除却命
令）がされた場合，申立人らは，本件各除却命令に係るテントや木製工作物等（本
件各物件）を除却する義務を負い，申立人らが当該義務を履行しない場合，申立人
らに対して行政代執行法の定める手続により本件各物件の除却を行うことができる
ことになる。
しかしながら，以上述べたところからすれば，公園管理者が都市公園法２７条１
項に基づき同項１号に該当する者に対して工作物等の除却を命ずる除却命令は，当
該命令を受ける者に対して当該工作物等を除却すべき行政上の義務を賦課すること
を法的効果とする処分にすぎず，その内容，性質からして，除却命令によりその執
行を待たずに直ちにこれを受ける者に何らかの具体的な損害が発生するとは考え難
い。そして，除却命令が執行されることによりこれを受けた者に損害を生ずるおそ
れがあるとしても，そのような損害は，その処分又は裁決の取消しの訴えを提起し
て行政事件訴訟法２５条２項に基づく執行停止を受けることにより避けることがで
きるような性質のものであるということができるから，同法３７条の４第１項にい
う「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場
合」には該当しないものというべきである。
この点，申立人らは，本件各除却命令によって居住の場所と生計の維持の道具を
奪われ，直ちにホームレス状態になり，また，唯一の生活手段を失うことによって
ホームレスになる危険が生ずるなどと主張するが，申立人らが主張するような損害
は，いずれも，本件各除却命令が執行されて初めて生ずる性質のものというべきで
あって，一件記録に照らしても，他に本件各除却命令によりその執行を待たずに直
ちに申立人らに何らかの具体的な損害を生ずるおそれがあると認めることはできな
い。
(4)以上述べたところによれば，本案訴訟としての本件差止めの訴えは，行政
事件訴訟法３７条の４第１項にいう「一定の処分又は裁決がされることにより重大
な損害を生ずるおそれがある場合」の要件を欠く不適法な訴えというほかないから，
本件仮の差止めの申立ては，本案訴訟としての適法な差止めの訴えの提起を欠くも
のとして，その余の点について判断するまでもなく，不適法として，却下を免れな
い。
３結論
以上によれば，本件申立ては不適法であるからこれを却下すべきである。
よって，主文のとおり決定する。
平成１８年１月１３日
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川知一郎
裁判官田中健治
裁判官森田亮

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