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平成１４年（行ケ）第２９２号　審決取消請求事件（平成１４年１１月２５日口頭
弁論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　告　　　富士食研株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　内　山　　　充
　　　　　　　同　　　　　　　　　　石　原　庸　男
　　　　被　　　　　　告　　　有限会社三樹園社築田多吉商店
　　　　　　　代表者代表取締役　　　築　田　　　豊
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　窪　田　英一郎
　　　　　　　同　　　　　　　　　　柿　内　瑞　絵
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　　文
　　　　　　特許庁が無効２００１－３５１５７号事件について平成１４年４月２
６日にした審決のうち，「登録第４３１３６６８号の指定商品中『加工野菜及び加
工果実，食用油脂』についての登録を無効とする。」との部分を取り消す。
　　　　　　訴訟費用は被告の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　　　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　　　原告は，「赤本」の文字を縦書きしてなり，指定商品を第２９類「食肉，食
用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，かつお節，寒天，削り節，とろろ
昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，その他の加工水産物，豆，
加工野菜及び加工果実，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はス
ープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，
豆乳，豆腐，納豆，食用たんぱく」とする商標登録第４３１３６６８号商標（平成
１０年８月６日登録出願，平成１１年９月１０日権利者を中野酒造株式会社として
設定登録，平成１２年５月２５日権利譲渡に伴い原告に移転登録，以下「本件商
標」という。）の商標権者である。
　被告は，平成１３年４月１０日，原告を被請求人として，本件商標の登録を
無効にすることについて審判を請求した。
　特許庁は，同請求を無効２００１－３５１５７号事件として審理した上，平
成１４年４月２６日に「登録第４３１３６６８号の指定商品中『加工野菜及び加工
果実，食用油脂』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判
請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１０日，原告に送達
された。
　２　審決の理由
　　　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，その登録出願時及び
登録査定時において，請求人（注，被告）の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」
を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていた「赤本印」の商標
（以下「引用商標」という。）と実質的に同一の商標であり，上記商品は，本件商
標の指定商品中の「加工野菜及び加工果実，食用油脂」と同一又は類似する商品と
認められるとして，本件商標は，その指定商品中「加工野菜及び加工果実，食用油
脂」についての登録は，商標法４条１項１０号に違反してされたものであるから，
同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
　１　審決は，引用商標の周知性の認定を誤った結果（取消事由），本件商標の商
標法４条１項１０号該当性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消され
るべきである。
２　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）
　引用商標の周知性に関し，「請求人（注，被告）の『赤本印』の『梅肉エキ
ス』，『卵黄油』は，本件商標の登録出願時また登録査定時に，取引者，需要者の
間に広く認識されるに至っていた」（審決謄本１６頁第１段落）とする審決の認定
は誤りである。
　本件商標の登録出願時及び登録査定時において，引用商標が，被告の業務に
係る「梅肉エキス」「卵黄油」を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認
識されていた事実はない。大正時代にＡ著「家庭に於ける実際的看護の秘訣」（以
下「実際的看護の秘訣」という。）の通称「赤本」が周知であったことは認める
が，本件商標の登録出願より約７０年前のことであり，かつ，書籍についての周知
性であって，同事実によっては，本件商標の登録査定時及び登録出願時における引
用商標の周知性を推認することはできない。
　「赤本」の語は，「草双紙の一。・・・絵が主体で，子供向けのも
の。・・・多くは赤い表紙の全五丁一冊本。赤表紙」（大辞林第１１刷，甲２７）
を表すものであり，また，書籍の分野ではその外観，品質を表すものにすぎず，近
時，表紙の赤い本は，様々な分野で「赤本」と呼ばれているから，自他商品識別機
能を有しない。本件と関連する医学の分野に限っても，保健同人社発行の「家庭の
医学」（甲６），医薬品の薬価情報の書籍「保険薬価事典」（甲１２に引用），
「薬剤師国家試験対策シリーズ問題集」（甲１３に引用）及び「結核菌検査指針」
（甲１４に引用）が通称「赤本」と呼ばれているように，多くの通称「赤本」が存
在している。しかも，「実際的看護の秘訣」は，平成６年１１月２４日発行の第１
６１６版以降本件商標の登録査定時である平成１１年７月２日まで発行されておら
ず，書店及びインターネットでの購入も不可能であり，宣伝も全く行っていなかっ
たものであって，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，「赤本」の語
が，「実際的看護の秘訣」の通称として広く知られていたとは認められない。
　また，たとえ「実際的看護の秘訣」が「赤本」と通称されていたとしても，
同事実は，書籍についてのもので，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」に
ついての引用商標の周知性を認定する理由とはならず，かつ，「梅肉エキス」「卵
黄油」について，引用商標の周知性を認めるに足りる証拠はない。
第４　被告の反論
１　審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）について
　「赤本」は，大正１４年，海軍看護特務大尉であったＡが海軍向けに出版
し，海軍の協力によって日本中に広まった実用的な家庭看護書である「実際的看護
の秘訣」の通称である。同書は，昭和５年に文部省認定書となってからは，文部省
の要請で全国の図書館にも配布された。昭和２３年に毎日新聞社が行った調査で
は，全国書店における評判の良かった書籍ベスト２７，読者から重版希望の多かっ
た書籍ベスト１７に入るなど，民間療法のバイブル的存在であり，実用書としては
異例のベストセラーであった。同書は，その長い題名のために，その正式名称を知
らない者にも，「赤本」の通称で普及し，特に健康自然食品や東洋医学に関心があ
る需要者の間では，よく知られるところとなっている。同書は，戦後だけでも８６
版を重ね，発行部数は１７万部に上っている。
　被告は，法人化した昭和３２年以降４０年にわたって，「赤本」「赤本印」
の文字からなる商標を使用して，「梅肉エキス」「卵黄油」の商品を製造販売し，
「梅肉エキス」については法人設立当初から毎年平均２２０キログラム，平成１１
年には約４７０キログラムを販売してきたものであり，上記書籍の著名性とあいま
って，「赤本」の「梅肉エキス」「卵黄油」といえば，被告自身あるいは被告に関
連する会社の商品であるという認識を需要者に生じさせるものである。
　したがって，「請求人の『赤本印』の『梅肉エキス』，『卵黄油』は，本件
商標の登録出願時また登録査定時に，取引者，需要者の間に広く認識されるに至っ
ていた」とする審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）について
(1)「赤本」の語について，大辞林第１１刷（甲２７）には「①草双紙の
一。・・・絵が主体で，子供向けのもの。・・・多くは赤い表紙の全五丁一冊本。
赤表紙。②明治時代の少年向けの本。表紙・口絵などに赤・青など原色を多く使用
した落語・講談本。③俗受けをねらった低俗な単行本・雑誌の類。いかがわしい内
容の本」との記載が，広辞苑第５版には「①江戸中期に刊行された草双紙の
一。・・・赤色の表紙を用いた。・・・②草双紙の総称。③赤色を主とした極彩色
の表紙の少年向き講談本。④俗受けをねらった低級な安い本」との記載があ
り，Meguronosuzukiのホームページ（甲１０）には「ここでいう赤本（注，一覧掲
記された９７冊の『赤本』）とは明治２０年代頃から行われた粗悪紙による菊判仮
綴の紙装本・・・内容は講談速記・落語速記・江戸時代実録写本の翻刻・江戸時代
小説の翻刻・探偵小説などである」との記載がある。また，医学の分野について見
ると，保健同人社のホームページ（甲１１，以下，枝番を省略）には「保健同人家
庭の医学〔新版〕〈略称・新赤本〉・・・『赤本』と親しまれているミリオンセラ
ー。日常かかりやすい病気を重点的にとりあげ，具体的に解説した一家に一冊の必
携本」との記載が，mhlw.go.jpのホームページ上の「第４回医薬品情報提供のあり
方に関する懇談会議事録」（甲１２）には「医薬品の薬価情報は出版社より『保険
薬価事典』，いわゆる赤本とわれわれはいっていますが，として販売され，医療用
医薬品の全部が収載されております」との記載が，東京薬科大学生活協同組合のホ
ームページ（甲１３）には「２００３年度薬剤師国家試験対策参考書・問題集のご
案内・・・薬剤師国家試験対策シリーズ問題集（通称『赤本』）全４巻」との記載
が，jata.or.jpのホームページ上の「結核菌検査指針の改訂」（甲１４）には「結
核菌検査指針の初版が出てから３０年を経た１９７９年，その第７版が出版され，
本書が結核菌検査法のバイブル（通称“赤本”）として広く用いられてきた」との
記載がある。
(2)他方，平成８年１１月２４日Ｂ発行のＡ著「家庭に於ける実際的看護の秘
訣」（以下「実際的看護の秘訣」という。）増補新訂版（甲２，乙１）によれば，
同書は，海軍看護特務大尉であったＡが著した民間療法に関する書籍であり，その
奥書には，大正１４年２月２５日にその初版が発行された後，版を重ね，昭和１９
年４月５日に第１５３０版，昭和２１年１１月１日に第１５３１版，平成６年１１
月２４日に第１６１６版，平成８年１１月２４日に増補新訂版が発行された旨の記
載があるが，各版の発行部数は，証拠上明らかではない。
(3)また，平成１３年１０月２０日文藝春秋発行の山崎光夫著「『赤本』の世
界－民間療法のバイブル」（乙５３）は，「『赤本』は健康書，家庭医学書におけ
る超ベストセラーである。・・・通称，『赤本』と呼ばれている『家庭に於ける実
際的看護の秘訣』（副題・實地方面の養生手當と民間療法，女の衛生と子供の育て
方）という大部の本は，Ａ（一八七二～一九五八）によって書かれた。『赤本』は
戦前に生まれた日本人ならまず知らない者はないというほど，人口にしている
本である」などとして，Ａ及び「実際的看護の秘訣」について詳細に紹介し，文藝
春秋発行の「オール讀物」平成１２年１２月号（乙３）には「日本の健康を創った
男たち『赤本』一千万部の男」との記事，プレジデント社発行の「プレジデント」
平成１０年６月号（甲８，乙４）には「日本の名薬・・・第六回梅肉エキス（ばい
にくえきす）」の題号の下に「民間療法の集大成『赤本』の偉業」「赤本で広まっ
た『梅肉エキス』の効き目」との記事，医薬・健康ニュース社発行の平成２年１０
月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲４，１９，乙５）には「“明治の益軒”が
書いた『赤本』が手本」との記事及び「週刊朝日」昭和５５年１０月３１日号（甲
３，乙７）には「旧海軍“御用”の医学全書『赤本』の魅力」との記事が掲載さ
れ，これらの著作及び記事は，Ａとともに，「実際的看護の秘訣」を通称「赤本」
として紹介し，その総発行部数は１０００万部を超えるとしている。さらに，マガ
ジンハウス発行の「an･an」平成１２年６月２３日号（甲２１，乙２０），春秋出版
社発行の「PitiPiti」平成１１年９月号（乙２１），筑摩書房発行の筏丸けいこ著
「試してよかった！自然美容法」（甲１５，乙２２）などにも，「実際的看護の秘
訣」を通称「赤本」として紹介する記載がある。
(4)大正時代に「実際的看護の秘訣」の通称「赤本」が周知であったことは原
告の認めるところであり，この争いのない事実に，以上の認定事実と被告のその余
の立証（乙６，８～１０，１４～１９，２３，２５～２９，３６～５２）を総合す
れば，「赤本」の語は，本来，絵が主体の子供向けの草双紙，原色を多用した明治
時代の少年向けの落語・講談本，低俗な単行本・雑誌の類を表す普通名詞である
が，一般には，赤い表紙の書籍の通称としてもよく用いられ，医学の分野に限って
も，「赤本」と通称される書籍がいくつか存在していること，戦前においては，
「実際的看護の秘訣」は，「赤本」の通称で広く知られ，戦後においても，上記
「赤本」と通称される書籍の一つとしてではあるが，民間療法に関心が深い者の間
に，なおある程度の周知性を維持していたことが認められる。
　　しかしながら，上記「赤本」の周知性は，被告の業務に係る「梅肉エキ
ス」「卵黄油」についてのものではなく，書籍である「実際的看護の秘訣」の通称
としてのものであるから，同事実のみによっては，本件商標の登録出願時（平成１
０年８月６日）及び登録査定時（平成１１年７月２日，甲２８）における被告の業
務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についての引用商標の周知性を推認するに足り
ない。
(5)そこで，進んで，本件商標の登録出願時及び登録査定時における被告の業
務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についての引用商標の周知性について更に検討
する。
ア　「実際的看護の秘訣」増補新訂版（乙１）の見返しに貼付した「本書の
内容」中の末尾付近に「赤本『実際的看護の秘訣』発売元赤本印梅肉エキス・卵黄
油其他生薬製造販売」として被告及び広島市所在の「株式会社築田三樹園社」との
記載，本文６１９頁に「梅肉エキス・・・東京・広島の三樹園社に良品がありま
す」との記載，同６２０頁に「卵の油　東京・広島の三樹園社にあります」との記
載がある。しかし，上記「本書の内容」は，「実際的看護の秘訣」の書籍本体に貼
付されているものであるが，これが貼付された書籍の頒布時期，頒布数は明らかで
はなく，上記本文中の記載は特に目立つものではない。
　　上記「プレジデント」平成１０年６月号（甲８，乙４）に「『梅肉エキ
ス』（三樹園社・東京世田谷区）は多吉が創製し『赤本』で広まった和漢薬であ
る」との記載があるが，同記事は，引用商標に係る「梅肉エキス」自体を紹介する
ものではない。
　　平成２年１０月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲４，乙５）中に
「主な製品『梅肉エキス』『卵黄油』・・・（有）三樹園社」との記載，平成４年
７月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲２０，乙１３）に「卵黄油・・・（有）
三樹園社」との記載があるが，これらは一般の需要者を対象としたものとは認めら
れない。
　平成元年１０月８日主婦の友社第２刷発行の「日本の伝統薬」（乙３
６）に「赤本印梅肉エキス」の包装箱の写真と共に「問い合わせ先　有限会社三樹
園社築田多吉商店」との記載があるが，その発行部数は明らかではない。
　　そして，「実際的看護の秘訣」を紹介する記事等のうち，被告の業務に
係る「梅肉エキス」「卵黄油」に関する上記登録出願時前の記載は，上記以外には
見当たらない。
イ　被告商品「梅肉エキス」，同「卵黄油」及び同「卵油球」の包装箱と容
器の写真（乙２，１１，１２）によれば，被告の業務に係る上記各商品の包装箱及
び容器には，引用商標ないし「赤本」の商標が付されていることが認められるが，
これらの販売時期及び販売数量は明らかではない。
　　なお，被告は，いずれも指定商品を旧別表第１類「化学品，薬剤及び医
療補助品」とし，昭和３１年３月３１日に設定登録された，厚みのある本を立てた
状態の図形とその本の表紙に「赤本」「Ａ」の文字を横書きしてなる商標登録第４
７８７７１号商標及び「赤本」の文字を横書きしてなる商標登録第４７８７７２号
商標の商標権者であったが，いずれも昭和６１年３月３１日存続期間満了を原因と
して昭和６２年８月６日抹消登録された（乙５４）。また，被告は，平成２年７月
３日，医療用具販売業の届出をしたが（乙５５），平成９年９月，その廃止届出を
した（乙４）。
ウ　被告は，上記「梅肉エキス」を法人設立当初（昭和３２年）から毎年平
均２２０キログラム，平成１１年には約４７０キログラムを販売してきたものであ
ると主張し，平成１０年３月～平成１１年１１月の納品書（乙３５）を提出する。
　　しかし，被告は，昭和３２年３月３０日に梅肉エキス・卵黄油・卵油
球・茶剤類食品の製造販売等を目的として設立された会社である（弁論の全趣旨）
ところ，その設立に先立って取得した上記「赤本」等の商標権を昭和６１年には失
っており，平成９年には医療用具販売業も廃業していることにかんがみると，主張
自体として疑問の余地があるばかりでなく，その主張の上記平均販売数量を認める
に足りる証拠はない。また，仮に，被告主張に係る平成１１年の上記販売数量が真
実であるとしても，上記乙２の被告商品「梅肉エキス」の包装箱の「内容量８０ｇ
￥３０００（注，１グラム当たり３７．５円）」との記載に照らすと，被告の平成
１１年における販売額は計算上おおよそ１７００万円となるところ，山の下出版発
行の「１９９９年版全国エリア別『健康自然食品　業者一覧』」（甲２９）によれ
ば，平成１１年における梅肉エキスの市場規模は末端製品価格にして５０億円と推
定されているのであるから，以上の数値を前提とする限り，梅肉エキスについて，
被告の業務に係る商品のシェアは，微々たるものにすぎない。
エ　被告が，「赤本」「赤本印」の文字からなる商標を付したその業務に係
る「梅肉エキス」「卵黄油」について，新聞，雑誌，テレビ等による広告，宣伝を
行ったことを認めるに足りる証拠は全くない。
　上記検討したところによれば，「赤本」の語が，「実際的看護の秘訣」の
通称としてある程度の周知性を維持していた事実のみによっては，本件商標の登録
出願時及び登録査定時における被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」につい
ての引用商標の周知性を推認するに足りず，「実際的看護の秘訣」を紹介する記事
等のうち，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」に関する上記登録出願時前
の記載に格別のものはなく，また，その広告，宣伝等を行ったこともないのである
から，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，引用商標が，被告の業務に
係る「梅肉エキス」「卵黄油」を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認
識されていたものと認めることはできない。
(6)以上によれば，引用商標の周知性に関し，「請求人の『赤本印』の『梅肉
エキス』，『卵黄油』は，本件商標の登録出願時また登録査定時に，取引者，需要
者の間に広く認識されるに至っていた」（審決謄本１６頁第１段落）とする審決の
認定は誤りといわざるを得ない。
　２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由があり，この誤りが審決の結論に
影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は取消しを免れない。
　よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決
する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠　　原　　勝　　美
　　　　裁判官　岡　　本　　　　　岳
　　　　裁判官　宮　　坂　　昌　　利

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