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主文
１原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告大阪入国管理局長が平成１５年１１月２６日付けで原告に対してした出
入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの）４９
条１項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２被告大阪入国管理局主任審査官が平成１５年１１月２６日付けで原告に対し
てした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，中国（台湾）国籍を有し，留学の在留資格で上陸許可を受け，以後，
同在留資格により在留期間更新許可を受けて本邦に在留していた原告が，Ｐ１
大学在学中，大阪市中央区所在のＰ２（以下「本件店」という。）で稼働して
いた（以下「本件就労」という。）ため，出入国管理及び難民認定法（平成１
６年法律第７３号による改正前のもの。以下「法」という。）２４条４号イ
（資格外活動）に該当する旨の大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）
入国審査官の認定（以下「本件認定」という。）及び同認定に誤りがない旨の
大阪入管特別審理官の判定（以下「本件判定」という。）を受け，法務大臣に
対し異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた被告大阪入国
管理局長（以下「被告入管局長」という。）が原告の異議の申出は理由がない
旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，これを受けて被告大阪入国管理
局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が原告に対し退去強制令書
を発付した（以下「本件退令発付処分」という。）ため，被告入管局長のした
本件裁決及び被告主任審査官のした本件退令発付処分はいずれも違法であると
して，その各取消しを求めた事案である。
１前提となる事実等
（１）在留資格制度に関する法の規定
ア法は，我が国における外国人の入国及び在留管理の基本となる制度とし
て，在留資格制度を採用している。
すなわち，本邦に在留する外国人は，法及び他の法律に特別の規定があ
る場合を除き，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国
人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留す
るものとされる（法２条の２第１項）ところ，同条２項は，在留資格は別
表第一又は別表第二の上欄に掲げるとおりとし，別表第一の上欄の在留資
格をもって在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の
下欄に掲げる活動を行うことができ，別表第二の上欄の在留資格をもって
在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げ
る身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができる旨規定し
ている。このうち，別表第一の四には，留学の在留資格に係る本邦におい
て行うことができる活動として，「本邦の大学若しくはこれに準ずる機関，
専修学校の専門課程，外国において１２年の学校教育を修了した者に対し
て本邦の大学に入学するための教育を行う機関又は高等専門学校において
教育を受ける活動」が規定されている。
イ法７条１項２号は，上陸のための条件の一つとして，別表第一の二の表
及び四の表の下欄に掲げる活動を行おうとする者については我が国の産業
及び国民生活に与える影響その他の事情を勘案して法務省令で定める基準
に適合することと規定し，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２
号の基準を定める省令」は，「法別表第一の四の表の留学の項の下欄に掲
げる活動」に係る基準として，「申請人がその本邦に在留する期間中の生
活に要する費用（以下「生活費用」という。）を支弁する十分な資産，奨
学金その他の手段を有すること。ただし，申請人以外の者が申請人の生活
費用を支弁する場合は，この限りでない。」と規定している。そして，法
施行規則６条，別表第三は，留学目的で本邦に上陸しようとする外国人が，
法７条２項の規定により同条１項２号に定める上陸のための条件に適合し
ていることを自ら立証しようとする場合には，「在留中の一切の経費の支
弁能力を証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，そ
の者の支弁能力を証する文書及びその者が支弁するに至った経緯を明らか
にする文書」を提出しなければならないと規定している。
ウ法１９条１項２号は，留学の在留資格を含む別表第一の三の表及び四の
表の上欄の在留資格をもって在留する者は，同条２項の許可を受けて行う
場合を除き，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬（業として行うもの
ではない講演に対する謝金，日常生活に伴う臨時の報酬その他の法務省令
で定めるものを除く。以下同じ。）を受ける活動を行ってはならないと規
定し，同条２項は，法務大臣は，別表第一の上欄の在留資格をもって在留
する者から，法務省令で定める手続により，当該在留資格に応じ同表の下
欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範囲内で当該活動に属しない収入を伴
う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことを希望する旨の申
請があった場合において，相当と認めるときは，これを許可することがで
きる旨規定している。
エ本邦に在留する外国人で，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事
業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認め
られる者については，本邦からの退去を強制することができるものとされ
ている（法２４条４号イ）。
なお，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又
は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者は，３年以
下の懲役若しくは禁錮若しくは３０万円以下の罰金に処し，又はその懲役
若しくは禁錮及び罰金を併科するとされ（法７０条１項４号），また，同
号に該当する場合を除き，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業
を運営する活動又は報酬を受ける活動を行った者は，１年以下の懲役若し
くは禁錮若しくは２０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮
及び罰金を併科するとされている（法７３条）。
（２）退去強制の手続に関する法の規定
退去強制の手続に関する法の規定は，以下のとおりである。
入国警備官は，容疑者（法２４条各号の一（退去強制事由）に該当すると
思料する外国人をいう。法２７条）が法２４条各号の一に該当すると疑うに
足りる相当の理由があるときは，収容令書により当該容疑者を収容すること
ができ（法３９条１項），容疑者を収容したときは，容疑者の身体を拘束し
た時から４８時間以内に，調書及び証拠物とともに，当該容疑者を入国審査
官に引き渡さなければならない（法４４条）。入国審査官は，法４４条の規
定により容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が同条各号の一に該当する
かどうかを速やかに審査しなければならない（法４５条１項）。入国審査官
は，同審査の結果，容疑者が法２４条各号のいずれにも該当しないと認定し
たときは，直ちにその者を放免しなければならない（法４７条１項）。これ
に対し，入国審査官は，同審査の結果，容疑者が法２４条各号の一に該当す
ると認定したときは，速やかに理由を附した書面をもって，主任審査官及び
当該容疑者にその旨を知らせなければならない（法４７条２項）。入国審査
官は，同通知をする場合には，当該容疑者に対し，法４８条の規定による口
頭審理の請求をすることができる旨を知らせなければならない（法４７条３
項）。
入国審査官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による法２４条各号
の一に該当するとの認定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，
口頭審理の請求をしない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の
規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４７条４項）。これ
に対し，同通知を受けた容疑者が同認定に異議があるときは，同通知を受け
た日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し口頭審理の請求をす
ることができ（法４８条１項），特別審理官は，同請求があったときは，容
疑者に対し，時及び場所を通知して速やかに口頭審理を行わなければならな
い（同条３項）。特別審理官は，同口頭審理の結果，入国審査官による上記
認定が事実に相違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなければな
らない（同条６項）。これに対し，特別審理官は，同口頭審理の結果，入国
審査官による上記認定が誤りがないと判定したときは，速やかに主任審査官
及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法４９条
の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない（法
４８条７項）。
特別審理官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による上記認定が誤
りがないとの特別審理官による上記判定に服したときは，主任審査官は，当
該容疑者に対し，異議を申し出ない旨を記載した文書に署名させ，速やかに
法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４８条８
項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同判定に異議があるときは，同
通知を受けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由
を記載した書面を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出るこ
とができ（法４９条１項），法務大臣は，同異議の申出を受理したときは，
異議の申出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知
しなければならない（同条３項）。法務大臣は，同裁決に当たって，異議の
申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，①永住許可を受けて
いるとき，②かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき，
③その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき，の
一に該当するときは，その者の在留を特別に許可することができ（法５０条
１項），同許可は，異議の申出に理由がある旨の裁決とみなされる（同条３
項）。
主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知
を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならない（法４９条４
項）。これに対し，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと
裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知
らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければなら
ない（法４９条５項）。
（３）原告
原告は，▲年（昭和▲年）▲月▲日に中国（台湾）台北縣板橋市で出生し
た中国（台湾）国籍を有する男性である。
（当事者間に争いのない事実）
（４）原告の在留経過等
ア原告は，平成９年（１９９７年）１２月１８日，Ｐ３職員Ｐ４を代理人
として，法務大臣に対し，法７条の２第１項に基づき，在留資格認定証明
書の交付申請を行った。
法務大臣は，平成１０年（１９９８年）２月２７日，同申請に基づき，
原告に対し，原告が法別表第一の四に定める留学の在留資格に関して，法
７条１項２号に掲げる上陸のための条件に適合している旨の在留資格認定
証明書を交付した。
（当事者間に争いのない事実）
イ原告は，同年４月６日，関西国際空港に到着し，大阪入管関西空港支局
入国審査官に対し上陸申請を行い，同審査官から，留学の在留資格で在留
期間を１年とする上陸許可を受け，本邦に上陸した。
（当事者間に争いのない事実）
ウ原告は，同月８日，大阪市天王寺区長に対し，居住地を大阪市α×番１
３号として，外国人登録法に基づく新規登録の申請を行い，外国人登録証
明書の交付を受けた。
（当事者間に争いのない事実）
エ原告は，同年１２月１４日，大阪入管において，法務大臣に対し資格外
活動許可申請を行い，同日，許可期限を平成１１年（１９９９年）３月３
１日までとして同許可を受けた。
（当事者間に争いのない事実）
オ原告は，本邦入国後，Ｐ３で日本語を勉強し，平成１１年３月にＰ３を
卒業した。申立人は，同年４月にＰ５経営ネットワーク学科経営情報コー
スに入学した。
（乙６号証，１４号証）
カ原告は，同年３月２６日，大阪入管において，Ｐ５経営ネットワーク学
科への入学を理由として在留期間更新許可申請をし，同年５月１１日，在
留資格を留学とし，在留期間を１年として同許可を受けた。
（乙５号証，当事者間に争いのない事実）
キ原告は，同年４月２日，大阪市北区長に対し，居住地を大阪市β××番
とする居住地変更登録をした。
（当事者間に争いのない事実）
ク原告は，平成１２年（２０００年）２月２１日，大阪入管において，法
務大臣に対し，Ｐ５での勉学を理由として在留期間更新許可申請を行い，
同月２８日，在留資格を留学とし，在留期間を１年として同許可を受けた。
（乙６号証，当事者間に争いのない事実）
ケ原告は，平成１１年４月からＰ５において，簿記，コンピューター，貿
易関係の勉強をし，平成１３年３月，同専門学校を卒業した。
（乙１４号証）
コ原告は，同年２月５日，大阪入管において，法務大臣に対し，Ｐ１大学
国際言語文化学部への進学を理由として在留期間更新許可申請を行い，同
月１３日，在留資格を留学とし，在留期間を２年として同許可を受けた。
（乙７号証，当事者間に争いのない事実）
サ原告は，同年４月，Ｐ１大学国際言語文化学部国際言語文化学科に入学
した。
（乙９号証，１４号証）
シ原告は，同月３日，大阪市北区長に対し，居住地を，大阪市γ×番６－
×××号とする居住地変更登録をした。
（当事者間に争いのない事実）
ス原告は，同年６月１９日，大阪入管において，法務大臣に対し資格外活
動許可申請（勤務先Ｐ６，週間稼働時間２４時間，月額報酬８万円）を行
い，同日，許可期限を平成１５年（２００３年）４月６日までとして同許
可を受けた。
（乙８号証，当事者間に争いのない事実）
セ原告は，平成１３年９月ころから同年１２月３１日まで大阪市δ所在の
Ｐ６（以下「本件Ｐ６」という。）で月曜日から土曜日の午後４時３０分
から午後６時まで，時給１０００円で稼働した。原告は，同月３１日，同
店内調理場でミンチ器の清掃作業中，誤って作動部に左中指を当て負傷し
た（以下「本件労災」という。）。このため，原告は，同日から平成１５
年６月３０日までの休業期間（休業日数５４７日（待期期間３日間を含
む。））に係る休業補償給付（特別支給金を含む。）として，保険給付額
１３７万９１８４円及び特別支給金額４５万９７２８円の合計１８３万８
９１２円の支給を受けた。同給付は，毎月約１０万円が原告の銀行口座に
振り込まれることにより，原告に支給された。
（甲２２号証，乙１４号証，３０号証，原告本人）
ソ原告は，平成１５年３月２６日，大阪入管において，法務大臣に対し，
Ｐ１大学での勉学を理由として在留期間更新許可申請を行い，同年５月１
日，在留資格を留学とし，在留期間を２年として同許可を受けた。同許可
による在留期限は，平成１７年（２００５年）４月６日である。
（甲１０号証，当事者間に争いのない事実）
タ原告は，平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日まで，大阪
市ε×番３０号ζ×階所在のＰ２（本件店）において稼働していた（本件
就労）。本件就労の内容は，本件店で使う食べ物の調達，テーブル等のセ
ット，店内の掃除，厨房での雑用等を行うもので，チーフと呼ばれていた。
勤務時間は午後７時ころから午前２時ころまでであり，時給は１２００円
であった。勤務曜日は，毎週火曜日，水曜日及び木曜日の３日間であった
が，１週間に４日ないし５日勤務する週もあった。
原告の同年１０月における本件就労の内容は，同月１日から同月２９日
までの２９日間中１８日間稼働していたものであり，同月２７日には給料
として１５万円を受領している。
（甲２２号証，乙１１号証，１３号証，１４号証，当事者間に争いのない
事実）
（５）退去強制令書発付処分に至る経緯
ア大阪入管入国警備官は，平成１５年１０月２９日，大阪府警察本部組織
犯罪対策本部，同外事課，南警察署，東警察署警察官と合同で，本件店を
摘発し（以下「本件摘発」という。），法違反の疑いが持たれた原告を含
む中国人１５名を大阪府警南警察署まで任意同行した。
（当事者間に争いのない事実）
イ大阪入管入国警備官は，同日，大阪府警南警察署において，原告が法２
４条４号イ（資格外活動）に該当すると疑いがあるとして，違反調査（法
２７条）に着手した。
（当事者間に争いのない事実）
ウ大阪入管入国警備官は，同月３０日，原告が法２４条４号イに該当する
と疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の
発付（法３９条２項）を受けた上，同日，同令書を執行し，原告を大阪入
管収容場に収容した。大阪入管入国警備官は，同日，原告を法２４条４号
イ該当容疑者として，大阪入管入国審査官に引き渡した。
（当事者間に争いのない事実）
エ大阪入管入国審査官は，同年１１月６日，審査の結果，原告が法２４条
４号イに該当すると認定（本件認定）し，原告にその旨通知した。これに
対し，原告は，同日，口頭審理の請求をした。
（当事者間に争いのない事実）
オ大阪入管特別審理官は，同月１３日，原告に対し，口頭審理（法４８
条）を行い，入国審査官の認定に誤りがないと判定（本件判定）し，原告
にその旨を通知した。原告は，同日，法務大臣に対し，異議を申し出た。
（当事者間に争いのない事実）
カ法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は，同月２１日，原告の
異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をした。被告主任審査官は，
本件裁決を受け，同月２６日，退去強制令書を発付し（本件退令発付処
分），大阪入管入国警備官は，同日，大阪入管においてこれを執行した。
大阪入管入国警備官は，同年１２月２４日，原告を入国者収容所西日本
入国管理センターに移収した。
（当事者間に争いのない事実）
（６）原告のＰ１大学における勉学の状況等
ア原告が平成１３年４月にＰ１大学国際言語文化学部国際言語文化学科に
入学した後の，単位の修得状況は，平成１３年度（１年次）が４２単位，
平成１４年度（２年次）が３８単位，平成１５年度（３年次）前期が２０
単位であり，平成１５年度前期までで合計１００単位を修得している。Ｐ
１大学においては，成績評価３以上が合格であるところ，原告が単位を修
得した合計４５科目中，評価５（成績１００点から８０点）が１０科目，
評価４（成績７９点から７０点）が６科目，成績３（６９点から６０点）
が２９科目であった。また，原告がこれまで履修した科目のうち，不合格
となったものは３科目であり，このほか，履修したものの受験しなかった
ものが３科目ある。
なお，Ｐ１大学国際言語文化学部では，４年以上在学し，所定の授業科
目を履修し，１２４単位以上を修得すると，教授会の議を経て学長が卒業
を認定するとされている。
（甲１１号証，１４号証，弁論の全趣旨）
イ原告の平成１５年度（３年次。ただし，平成１５年１０月２９日まで）
の履修科目の出席状況は，出席率（全授業のうち出席調査をした授業回数
中，原告が出席していた回数）６７．３２パーセントであった。
この出席率を曜日別にみると，以下のとおりであった。
月曜日６８．９６パーセント
火曜日８４．７７パーセント
水曜日８０．７３パーセント
木曜日４６．０９パーセント
金曜日７０．６１パーセント
このうち，原告の水曜日，木曜日及び金曜日の履修科目の出席状況及び
単位取得状況は，以下のとおりであった。
（ア）水曜日
前期（平成１５年４月１日から同年９月１７日まで）
１時限（午前９時から午前１０時３０分まで）
言語行動論出席率８１．８２パーセント
評価３で合格
２時限（午前１０時４０分から午後零時１０分まで）
ヨーロッパ文学Ⅰ出席率７６．９２パーセント
評価３で合格
４時限（午後２時４０分から午後４時１０分まで）
日本文学Ⅰ出席率９２．３１パーセント
評価３で合格
後期（同年９月１８日から同年１０月２９日時点まで）
１時限言語構造論出席率１００パーセント
２時限西欧思潮出席率６６．６７パーセント
４時限日本文学Ⅱ出席率６６．６７パーセント
（イ）木曜日
前期（平成１５年４月１日から同年９月１７日まで）
１時限（午前９時から午前１０時３０分まで）
美学芸術論出席率５３．８５パーセント
評価１で不合格
２時限（午前１０時４０分から午後零時１０分まで）
ヨーロッパ史学Ⅰ出席率３３．３３パーセント
評価２で不合格
３時限（午後１時から午後２時３０分まで）
東南アジア史学Ⅰ出席率９２．３１パーセント
評価５で合格
４時限（午後２時４０分から午後４時１０分まで）
日本思想史Ⅰ出席率６９．２３パーセント
評価５で合格
後期（同年９月１８日から同年１０月２９日時点まで）
１時限思想文化論出席率１６．６７パーセント
２時限日本美術史Ⅱ出席率２０パーセント
３時限日本史学Ⅰ出席率３３．３３パーセント
４時限日本思想史Ⅱ出席率５０パーセント
（ウ）金曜日
１時限後期日本語学Ⅰ出席率８３．３３パーセント
３時限通年フランス語初級Ⅱ出席率５７．８９パーセント
（甲１２号証）
ウＰ１大学における原告に係る学費等の額及び原告の納入状況は，以下の
とおりである。
（ア）１年次
ａ前期
納入日平成１３年４月１日
入学金２５万円
学費４３万７５００円
委託徴収金４万５５００円
合計７３万３０００円
ｂ後期
納入日平成１３年１１月５日
学費２３万３５００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２０万４０００円）
合計２３万３５００円
（イ）２年次
ａ前期
納入日平成１４年５月２２日
学費４５万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計４７万７０００円
ｂ後期
納入日平成１４年１１月１１日
学費２４万５０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２１万円）
合計２４万５０００円
（ウ）３年次
ａ前期
納入日平成１５年５月２０日
学費４７万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計４９万７０００円
ｂ後期
納入日平成１５年１０月２０日
学費２５万６０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２１万９０００円）
合計２５万６０００円
（エ）４年次
ａ前期
納入日平成１６年５月２０日
学費４９万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計５１万７０００円
ｂ後期
納入日平成１６年１１月１日
学費２６万７０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２２万８０００円）
合計２６万７０００円
（甲２０号証）
エ原告は，Ｐ１大学において，入学した平成１３年４月から平成１５年１
０月まで，毎月２万円（合計６２万円）の外国人留学生学内奨学金を受給し
ていた。また，原告は，平成１５年４月から同年９月まで，毎月５万２００
０円（合計３１万２０００円）の私費外国人留学生学習奨励費を受給してい
た。
（乙２６号証）
オ原告は，平成１７年３月，Ｐ１大学を卒業した。
（原告本人）
（７）Ｐ７との婚姻
原告は，中国上海からの留学生であり，Ｐ３で原告と同級生であったＰ７
と，平成１５年１２月１０日に婚姻し，同日，大阪市北区長に対し，婚姻届
が提出された。
（甲６号証ないし８号証，１５号証）
（８）本件訴訟の提起
原告は，平成１６年２月１６日，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消
しを求める本件訴訟を当裁判所に提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
２争点
（１）本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）
に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張する
ことができるか否か
（２）原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か
（３）本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無
（４）本件退令発付処分の適否
３争点に対する当事者の主張
（１）本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）
に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張するこ
とができるか否か
（被告ら）
ア退去強制の手続に関する法の規定は，前提となる事実等（２）記載のと
おりであるところ，入国審査官の認定は，私人を名あて人とし，退去強制
という侵害作用の要件である退去強制事由を認定するものであり，これを
受けた容疑者は，以後退去強制令書の発付により，実力をもって退去を強
いられることになるから，上記認定は，入国審査官がその優越的地位に基
づき，公権力の発動として行う行為であり，名あて人の法律上の地位に直
接具体的な影響を与えるものとして，抗告訴訟の対象となる行政庁の処分
その他公権力の行使に当たる行為に該当する。したがって，容疑者が法２
４条の各号の該当性に係る認定に不服があれば，入国審査官の認定を取消
訴訟の対象として争うことが法律上予定されている。
また，特別審理官は，入国審査官の認定に対する不服申立ての応答とし
て審理判定する義務を負うものであるから，特別審理官の判定は行政事件
訴訟法（以下「行訴法」という。）３条３項の「裁決」に当たる。
そして，法４９条の規定からみれば，法務大臣には，異議の申出に対す
る応答義務があることは明らかであり，法４７条２項所定の入国審査官の
認定に対する法４８条所定の特別審理官の判定が行訴法３条３項にいう
「裁決」に当たる以上，認定に誤りがない旨の判定に対する法４９条所定
の裁決も，当該判定に対する「異議の申出」という不服申立ての応答とし
て，行訴法３条３項にいう「裁決」に当たるというべきである。
イ法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決が行訴法３条３項の裁
決に当たることはア記載のとおりであるから，その取消訴訟において主張
することができるのは，同裁決に固有の違法事由に限られる（行訴法１０
条２項）。したがって，異議の申出の手続に関する違法や，法務大臣の在
留特別許可に関する違法の主張は，裁決固有の瑕疵として異議申出棄却裁
決の取消訴訟において主張することができるものと解される。
一方，認定が行政庁の処分であり，判定がこれに対する審査請求に対す
る裁決，法４９条１項の異議の申出に対する裁決がこれに対する再審査請
求に対する裁決である以上，法４９条１項の異議の申出に対する裁決の取
消しの訴えにおいては，原処分の違法を理由とすることはできない（行訴
法１０条２項）から，本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号
イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の本件認定に係る判
断の誤りを，その違法事由として主張することはできない。
ウなお，原告の後記主張が，入国審査官による認定の処分性等を認めなが
らも，認定の違法事由が法務大臣による裁決にも承継されるとする趣旨で
あったとしても，その主張には理由がない。
すなわち，原告が違法性の承継を肯定する根拠として指摘するのは，法
が退去強制の手続での不服申立期間を短期間に制限していることに尽きる
が，不服申立期間が短期間に制限されていることのみをもって，直ちに違
法性の承継が肯定されるとの結論を導くことはできない。この点，原告は，
不服申立期間が短期間に制限されているため，認定の取消訴訟を提起して
も，第１回口頭弁論期日に至る前に法務大臣による裁決がされてしまうと
して，想定される種々の不都合を指摘する。しかしながら，入国審査官に
よる認定と，その後の特別審理官による判定及び法務大臣による裁決とは，
原処分とこれに対する行訴法３条３項に定める裁決に当たると解すべきで
あるから，法務大臣の裁決がされた後に，入国審査官の認定に対する取消
訴訟を提起することが可能であり（行訴法１４条４項），これによって原
告の指摘する不都合はいずれも解消される。したがって，原告指摘の不都
合をもって本件訴訟において認定の違法についての主張を許す根拠とはな
り得ない。
（原告）
法は，入国審査官の認定は，これに対する取消訴訟のみで争うことを予定
していないと解される。
すなわち，前提となる事実等（２）記載のとおり，法は，入国審査官の認
定に対して異議があるときは，その通知を受けた日から３日以内に特別審理
官に口頭審理の請求をすることができる旨規定し，さらに，口頭審理におい
て上記認定に誤りがないと判定されたときは，その通知を受けた日から３日
以内に法務大臣に対して異議の申出をすることができる旨規定している。こ
のように，入国審査官の認定に対する口頭審理の請求期間，特別審理官の判
定に対する異議の申出期間は，いずれもその通知を受けた日から３日以内と
極めて短期間に限られている。仮に入国審査官の認定に対して不服があり，
取消訴訟を提起しても，他方で，通知から３日以内に口頭審理を請求し，そ
の後異議の申出を行うと，入管実務に照らせば，結局のところ，上記取消訴
訟の第１回口頭弁論が開かれるまでに法務大臣の裁決がされてしまうことに
なる。この場合，法務大臣が当該事案について在留特別許可を与えた場合や，
異議の申出が理由があると判断した場合は，既に提起していた入国審査官の
認定に対する取消訴訟は実質的に意味を有しなくなる。また，法務大臣が在
留特別許可を付与した場合や，異議の申出が理由があるとの裁決を行った場
合，その時点において入国審査官の認定に誤りがあったとして当該認定につ
いて取消訴訟を提起することは通常考えられない。一方，異議の申出が理由
がない旨の裁決があった場合で，かつ，入国審査官の認定の違法を争う場合
には，当該認定に対する取消訴訟と，当該裁決に対する取消訴訟を提起する
のが通常であるから，原処分主義を採用した一つの理由とされている両訴訟
が別個に提起された場合の判断の矛盾，抵触のおそれも生じないといえる。
以上からすれば，法が退去強制の手続について被告らが主張するように単
純に段階的な処分性をとっていると解することには疑問が残る。法が不服を
申し立てる期間を３日間という極めて短期間に制限しているのは，最終的な
不服申立てといえる異議の申出に対する法務大臣の判断を速やかに行うこと
によって行政庁としての最終判断の迅速化を図るとともに，この最終判断に
対して不服がある場合は，訴訟において，入国審査官の認定も含めた違法の
主張を許していると解するのが相当である。すなわち，仮に，先行する認定
等の処分が独立の争訟対象になるとしても，上記の手続は早期救済のために
各段階において争訟の機会を与えたものにすぎず，その段階で取消訴訟を提
起して争わなければ裁決や最終処分である退去強制令書発付処分においてそ
の違法を主張して争うことを許容しない趣旨であるとは考えられない。した
がって，入国審査官の認定の違法を理由に本件裁決の取消しを求めることは
許されると解すべきである。
（２）原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か
（被告ら）
ア法２４条４号イは，本邦に在留する外国人について，法１９条１項の規
定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら
行っていると明らかに認められる者を退去強制の事由としている。すなわ
ち，法は，法１９条１項に違反するだけでは直ちに退去強制の対象とはせ
ず，本来有する在留資格に沿った活動を維持し，同項に違反する資格外活
動を「専ら行っている」とは認められない場合には，当該外国人を本邦か
ら退去強制することはしないとするものである。そして，「専ら行ってい
る」とは，在留目的たる活動が在留資格たる活動から変更されたと評価す
ることができる程度まで在留資格外の活動を行っていることをいうと解す
べきところ，在留資格には，法別表第一の一，二のように，一定の範囲内
において収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動をすること
が許されるものもあれば，法別表第一の三，四のように，およそそのよう
な活動が許されないものもあることから，報酬を受ける活動を「専ら行っ
ている」といえるか否かを決するためには，従来の在留の目的である在留
資格が報酬を受ける活動を許容するか否かを考慮した上，検討しなければ
ならない。
イ法は，我が国における外国人の入国及び在留の管理の基本となる制度と
して，在留資格制度を採用しているところ，この在留資格は，我が国社会
にとって好ましいと認める外国人の活動類型を法律で明示したものであり，
それに該当する活動に従事する外国人の入国・在留が認められるという意
味において，我が国の外国人受入政策を対外的に明らかにしたものという
ことができる。すなわち，法は，本来，無限に近い広がりを有する人の社
会生活上の活動を在留資格により限定類型化することにより，我が国社会
にとって有益な外国人に限ってこれを受け入れようとするものである。
以上のような観点から，法２条の２第２項は，我が国に在留する外国人
が，それぞれの在留資格に対応して，別表第一の下欄の「活動」又は同第
二の下欄の「身分又は地位」を有する者としての活動を行って我が国に在
留するものであることを求めており，また，法７条１項２号は，我が国に
上陸しようとする外国人が上陸のための条件として，当該外国人が行おう
とする活動が上記活動のいずれかに該当すべきことを求めている。そして，
上記の在留資格制度の趣旨からして，在留資格の決定を受けて本邦に在留
する外国人は，その現に有する在留資格に該当する活動を，その在留期間
中一貫して行って在留するというのが基本である。
そして，前提となる事実等（１）記載のとおり，留学の在留資格を取得
するためには，本邦に滞在するための費用を支弁する十分な資力や支弁の
ための手段を有することが必要とされていることからすれば，我が国は，
就労しつつ勉学する活動を行う外国人を受け入れる出入国管理政策を採用
しておらず，法は，本邦において，報酬を受ける活動をしながら，その報
酬によって勉学する活動を維持しようとする者には，そもそも留学の在留
資格を付与せず，本邦への上陸及び在留を認めない立場を採っていると解
される。もっとも，留学の在留資格をもって在留する者の資格外活動も，
法１９条２項の許可を受ければ認められるものの，当該資格外活動は，留
学生の本国と我が国との所得格差を考慮して，本邦滞在中の学費その他の
必要経費の一部を補う目的でのいわゆるアルバイト活動のみが許容されて
いるにすぎない。したがって，留学の在留資格をもって本邦に在留する外
国人が，たとい就労と勉学とを両立させ，まじめに大学等に通学していた
としても，本邦における滞在費用を専ら本邦における就労によって支弁し
ようとするような活動は，留学という在留資格によって法が保護を予定す
る活動ではない。
以上のとおり，留学の在留資格で在留する外国人が在留資格外の報酬を
受ける活動を行い，その程度が本邦滞在中の必要経費を賄おうとするまで
に至っている場合には，学業の遂行自体が就労によって阻害されていない
としても，もはやそれは，法の予定する留学の在留資格たる活動には当た
らないことになり，この場合，在留資格たる活動が留学の在留資格たる活
動から変更されたと評価される程度まで，当該外国人は，資格外の報酬を
受ける活動を行ったことになるのであるから，法２４条４号イにいう報酬
を受ける活動を「専ら行っている」として同号の退去強制事由に当たると
解釈すべきである。そして，この場合，もはや，法律上留学の在留資格に
基づく活動ということはできなくなり，在留目的たる活動が留学から変更
されたことになるのであるから，在留資格に基づく活動をどの程度行って
いるかといったことについて総合考慮を行う余地はないと解すべきである。
ウ以上を前提に本件についてみると，以下のとおり，原告の活動は，留学
の在留資格に該当する活動に当たらない。
（ア）原告の稼働状況及び収支関係は以下のとおりである。
ａ原告の父は，平成１１年９月までは台湾の映画関係の会社に勤務し
ており，原告は，平成１０年４月に来日してから約２年間，原告の両
親から生活費として毎月約１０万円の仕送りを受けていたものである
が，その後，原告の両親は職を失い，原告は，遅くとも平成１２年８
月以降は両親から仕送りを受けることはなくなった。そのため，原告
は，奨学金と本邦内での就労活動によって得る収入によって，生活費
と学費を賄うこととしたものである。
ｂ原告は，平成１３年４月１日，Ｐ１大学に入学したが，同月から平
成１５年１０月まで，毎月２万円の外国人留学生学内奨学金を受領し
たほか，同年４月以降は，さらに月額５万２０００円の私費外国人留
学生学習奨励費を受領した。
ｃ原告は，本件Ｐ６で稼働中の平成１３年１２月３１日に起きた本件
労災の結果，同日から平成１５年６月３０日までの５４７日間を休業
期間とする日額３３６１円相当の休業補償給付を受けた。
ｄ原告は，平成１４年１２月５日から，資格外活動許可を受けず，ま
た，同許可を受けることができない業種である本件店において，チー
フとして稼働するようになり，週３日を固定出勤日として午後７時こ
ろから翌日午前２時ころまで働き，平成１５年１０月２７日には同月
分の給料として１５万円の支給を受けている。
ｅ一方，原告がＰ１大学に支払った学費等は，平成１３年度が９６万
６５００円，平成１４年度が７２万２０００円，平成１５年度が７５
万３０００円である。その他，原告は，教材費として年間約１０万円
が必要であるとしている。
また，原告は，１か月当たり，家賃２万５９００円，食費３万円，
光熱費約１万円，携帯電話通話料約５０００円及びインターネット接
続料金約４０００円の計約７万４９００円を固定費用として必要とし
ていたほか，単車の燃料費及び消耗品費等が生活費として必要であっ
たとしている。以上を年額に計算すると，原告は，少なくとも９０万
円の固定生活費を必要としていたことになる。
以上の学費及び生活費等を月額で計算すると，平成１３年度は約１
６万４０００円，平成１４年度は約１４万４０００円，平成１５年度
は約１４万６０００円を下ることはないと推認される。
（イ）（ア）記載の事実関係によれば，確かに，原告は，平成１５年４
月以降，月額２万円の奨学金に加え，月額５万２０００円の私費外国人
留学生学習奨励費を受領していたものであるが，生活費及び学費等を賄
うにはほど遠いものであり，両親からの援助等もなかったため，遅くと
も本件労災による休業補償給付の途絶えた同年７月以降は，専ら本件店
における違法な資格外活動によって得られた収入によって，継続的に生
活費や学費を賄おうとしていたというべきである。そうであるならば，
本件認定がされた同年１１月時点には経費支弁能力があったとは認めら
れず，原告の報酬を受ける活動により，本邦滞在中の学費生活費が賄わ
れていたものというべきであるので，原告の本邦での活動は，もはや留
学の在留資格に基づく活動に該当するものではない。
したがって，原告は，在留目的たる活動が留学の在留資格たる活動か
ら変更されたと評価される程度まで，資格外の報酬を受ける活動を行っ
たことになるのであるから，違法な就労活動を「専ら行っている」もの
として，法２４条４号イに該当することは明らかである。
なお，原告は，両親からの資金援助により経費支弁能力があった旨主
張するが，原告は，大阪入管における退去強制の手続の過程では，台湾
における大地震を契機として父が無職となったため，遅くとも平成１２
年８月以降，両親からの送金を受けたことはなかった旨繰り返し述べて
いたところであるし，また，原告が帰省した際に両親から金員を受領し
たことを裏付ける入金記録も認められないから，上記原告の主張は不自
然である。
このほか，原告は，叔父であるＰ８及び妻のＰ７からの借入をもいう
が，本訴提起後になって始めた説明である上，その授受回数や金額等も
はなはだあいまいであり，経費支弁能力を取り繕うための虚偽の弁明と
いうほかない。また，この点をおいても，これら借入は，奨学金や本件
就労等による収入がなく，困窮した場合に補充的に借り入れたというに
すぎず，このような借入金をもって，留学の在留資格に沿った活動を裏
付ける必要経費を支弁する十分な手段とは到底いえない。
（ウ）なお，（ア）ｂ及びｃ記載のように，原告は，本件就労による収
入の他にも多額の収入を得ている。そして，株式会社Ｐ９銀行η支店の
原告名義の普通預金口座（口座番号ＸＸＸＸＸＸＸ－ｘ）の入出金状況
をみると，原告が本件就労を始めた平成１４年１２月５日当時の同口座
の残高は６３万８６６３円であり，本件就労期間中である平成１５年２
月２６日には同口座の残高が８９万８９７５円となっており，同年３月
１０日にそのうち８０万円が出金されているものの，そのわずか約２か
月後の同年５月１５日には，同口座の預金残高は５２万９６２２円まで
増加し，同月２０日にそのうち５０万円が出金されている。さらに，そ
の約４か月後の同年９月１０日には，同口座の預金残高は７１万３５２
０円に増加したが，同年１０月２日に合計４３万４０５０円が，同月８
日に１１万０１００円がそれぞれ出金されている。
本来，就労活動が許されていない留学等の在留資格で在留する者が，
上記のように数か月のうちに年間の学費をはるかに超える余剰預金を蓄
えることなど不可能である。上記各出金は，その額からすると，生活資
金として費消されたものとは到底認め難く，上記口座の預金残高及び出
金状況からすると，本件就労の目的も，学費等必要経費の不足分を補填
するものではなく，むしろ余剰財産を形成することにあったとみること
もでき，この点からしても，原告の在留目的は就労に変更されていると
解さざるを得ない。
エ（ア）入管実務においては，留学生に許容されるアルバイトの程度，許
可の条件について，社会情勢及び国内情勢の推移に応じた政策判断が行
われてきているが，終始一貫して，いわゆる風俗営業店でのアルバイト
は，許可の対象から除外されており，留学生による活動として許容され
る余地がないことは既に入管実務として定着しているところである。
すなわち，留学の在留資格を有する者について，例外的に，本邦滞在
中の学費その他の必要経費の一部を補う目的でのアルバイト活動が許容
されるが，これは，留学生の本国と我が国との所得格差等に対する考慮
のほか，我が国では，学生が学業に支障を来さない範囲でアルバイトを
行うことがほぼ社会通念上認められている社会的背景を前提とするもの
である。このことからすると，仮に，稼働目的が本邦滞在中の学費その
他の必要経費の一部を補うことにあったとしても，稼働内容が社会通念
上学生が通常行うアルバイトとは認められない場合には，その稼働は留
学の在留資格として認められる活動とみることはできない。そして，風
俗営業が風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風
営法」という。）の規制の対象とされている趣旨や，風営法による規制
の内容に照らしても，風俗営業店における稼働はおよそ学業とは相容れ
ず，社会通念上学生が通常行うアルバイトとみることは困難である。ま
た，実際的な見地からしても，主として異性との接触を求める酔客に対
して，その求めに応じたサービスを提供することを業務とする風俗営業
に関与することは，学業途上の学生の心身・意欲に悪影響を及ぼすこと
は想像に難くない。入管実務においても，風俗営業店での稼働が社会通
念上学生が通常行うアルバイトとみることができないため，法令又は公
序良俗に反するおそれがあるものとともに，留学，就学の在留資格の下
で許容される活動と認められる余地がないためである。なお，入管実務
において，風俗営業等が含まれる営業所において行う稼働については，
具体的稼働内容にかかわらず，一律資格外活動の許可の対象から除外し
ているが，これは，いわゆる風俗営業店に出入りすること自体，社会通
念上学生が通常行うアルバイトと認められず，学業と両立し難いと評価
されることに基づくものである。
以上のように，いわゆる風俗営業店における稼働は，社会通念上学生
のアルバイトと認められず，留学を在留資格とする活動とは両立しない
ため，本来，留学を在留資格とする活動として認められる余地はない。
このように，留学の在留資格を有する外国人の実際上の活動が本来の在
留資格の下に認められないものである場合，その在留目的も，本来の在
留目的から実際の活動に応じた目的に変更されたと評価する有力な証拠
となるものであり，本来の在留資格と両立しない活動に及んでいること
は，法２４条４号イにいう「専ら行っている」との要件該当性を判断す
るに際して，積極要素として考慮すべきである。
（イ）これを本件についてみるに，本件就労は風俗営業店における稼働
であり，仮に資格外活動の許可を申請したとしても，許可される余地が
ない。
この点，原告は，本件就労が一般の飲食店におけるアルバイトと大差
ないことを強調するが，原告が稼働する風俗営業店（本件店）は中国人
ホステス多数が在籍する，いわゆる中国人ラウンジであり，原告の稼働
時間帯は深夜に及ぶ。その稼働内容が客の接待には当たらないものであ
っても，深夜，風俗営業店に出入りし，主として異性との接触目当ての
酔客に対するサービス提供が行われている場所で稼働し，享楽的な環境
に日常的に接することは，地道に専門的知識を習得する意欲を減退させ
ることになり，やはり学業とは両立し難いものであり，社会通念上も，
学生が行うアルバイトとして相当性を認めることは困難といわざるを得
ない。入管実務においても，いわゆる風俗営業店における稼働について
は，一律資格外活動許可の対象から除外しているとおり，稼働内容が客
の接待に当たらないことをもって，原告の風俗営業店での稼働を正当化
する理由とはなり得ない。
以上のように，原告が，留学の在留資格の下では認められる余地のな
い本件就労に及んでいることからすれば，その在留目的も，留学から実
際の活動に応じて就労に変更されたものとみるべきである。
オ原告が行っていた資格外活動（本件就労）の継続性は顕著であり，この
点からも，原告の在留目的は就労目的に変更されていたとみるべきである。
すなわち，原告による本件店での資格外活動（本件就労）は，平成１４
年１２月５日から平成１５年１０月２９日に摘発されるまでの約１１か月
に及ぶ上，本件摘発がなければ，さらに継続して資格外活動を行っていた
はずである。しかも，この間，原告は週３日を固定出勤日として週２１時
間以上稼働しており，本件摘発直前の同年１０月中の稼働時間は１１５時
間を超えている。
他方，原告はＰ１大学において１週間当たり１４時限又は１６時限（１
時限当たり１時間３０分）の授業を履修しているが，その出席率は平均６
７．３パーセントであるから，１週間当たりの出席時間は１６時間程度に
すぎず，本件摘発直前の同年１０月中には延べ６３時限の授業を履修する
ことになっていたが，上記出席率からすると，原告の実際の出席時間はお
よそ６８時間程度にすぎないのであって，これからすると，原告は，Ｐ１
大学における受講時間を大きく超える時間を本件就労に充てていたことと
なる。
上記のとおり，原告は，本邦在留中の生活上の多くの時間を資格外活動
のために充てていたのであり，その客観的な生活態度からしても，原告の
在留は留学目的よりむしろ就労目的に変更されていたものとみるべきであ
る。
（原告）
ア法２４条４号イは，法１９条１項の規定に違反して報酬を受ける活動等
を「専ら行っている」と明らかに認められる者と規定しているところ，こ
こにいう「専ら行っている」とは，活動の継続性，有償性，その本来の資
格に基づく活動をどの程度行っているか等を総合的に判断して，外国人の
在留目的の活動が変更したと認められる程度に資格外活動を行っているこ
とをいうと解されている。
このように，法は，単に外国人が資格外活動を行っていたことをもって
直ちに違法とするのではなく，相当強度の資格外活動に限って違法として
いるのであり，在留目的である活動が実質的に留学ではなく就労その他の
報酬を受ける活動に変更したといえる程度に達していることが必要であり，
その判断を行うにあたっては，在留目的の活動実態と就労活動の実態をと
相関的に判断する必要がある。
イそこで，原告の資格外活動（本件就労）についてみるに，原告が従事し
ていた仕事の内容は，チーフという立場であったものの，掃除や買い物等
のいわゆる雑用であり，接客を主とするホステスとは全く仕事の内容を異
にする。特に，学業への影響という点では，ホステスは飲酒を余儀なくさ
れる場合も生じるであろうが，原告が従事していた仕事においては，飲酒
の機会など全くなかったのであり，ファミリーレストラン等の飲食店にお
いてアルバイトをする場合の仕事内容と大差がない。
原告が本件就労をしていた期間は約１１か月と学生のアルバイトとして
は比較的短期間である。なお，原告は，本件店の責任者から平成１５年の
終わりまで仕事を続けて欲しいと言われており，同年末ころまでは働こう
と思っていたが，それ以降もアルバイトを続けようという意思は有してい
なかった。
原告の稼働時間については，１週２１時間程度であったところ，資格外
活動の許可を受けた場合においても大学生の場合は１週について２８時間
以内（長期休業期間にあっては，１日について８時間以内）の稼働が許さ
れていることに照らせば，原告の仕事の内容（清掃等の開店準備や洗い物
など）からすれば，それほど長い時間であるとはいえない。
本件就労に係る時給は１２００円であり，稼働時間帯が深夜に及ぶこと
を考慮すれば，ごく一般的な時給であって，レストラン等において夜間に
アルバイトをする場合と異ならない金額であった。また，本件就労により
得た収入は１００万円程度であるが，１か月当たりに換算すれば９万円程
度であって，ごく普通のアルバイト収入であり，多額であるとまではいえ
ない。
ウ（ア）原告は，本件就労による収入で本邦滞在費用のすべてを賄ってい
たものではない。確かに，原告に対する親元からの定期的な仕送りは平
成１２年（２０００年）８月ころにはなくなったが，原告は，本国に帰
国した際に両親や兄から援助を受けたり，日本にいる叔父のＰ８や当時
交際相手であったＰ７から援助を受けたり，あるいは，Ｐ８が商用で台
湾に行った際に，原告の家族からお金を預かってきてくれるなどしてい
た。
上記収入以外にも，原告は，本件Ｐ６で稼働して得たアルバイト料金
や，本件労災による休業補償給付などがある。同給付金は，平成１４年
３月から平成１５年８月までの間，毎月約１０万円が支払われていた。
また，原告は，平成１３年４月からは月額２万円の奨学金をＰ１大学か
ら受けており，これに加えて，平成１５年４月からは月額５万２０００
円の奨学金も受けていた。さらに，学費の減額措置を受けて戻ってきた
金員もある。
（イ）被告らは，留学の在留資格で在留する外国人が在留資格外の報酬
を受ける活動を行い，その程度が本邦滞在中の必要経費を賄おうとする
までに至っている場合には，学業の遂行自体が就労によって阻害されて
いないとしても，それは法の予定する留学の在留資格たる活動には当た
らないことになる旨主張する。
確かに，法の規定によれば，滞在費用の主要な部分を国内における就
労以外の方法で獲得することが予定されているといえる。しかしながら，
本邦に入国する際には本邦滞在のための十分な資産を有していても，そ
の後の事情の変化によって経費支弁能力に支障を来す場合はあり得るこ
とである。特に，入国した後，日本語学校を経て大学に行く場合には５
年以上にわたって滞在することになるが，その途中で当初予想すること
ができなかった経済的支障が生じることも少なくないのであって，その
ような場合には本邦滞在中の必要経費を補うことも許容されると解すべ
きである。
原告は，平成１０年４月に来日し，語学学校卒業後コンピューター及
び簿記の専門学校に通っていた平成１２年８月ころに震災の影響で父の
事業継続が困難になり，親元からの定期的な仕送りが途絶えたものであ
る。しかしながら，（ア）記載のように，原告は，両親が親戚等から借
り入れるなどした金銭を帰国する際に受け取って本邦に持ち帰ったり，
その他，日本にいる原告の叔父のＰ８や当時の交際相手で現在の妻であ
るＰ７からも経済的援助を受けていたものであり，学費や生活費のすべ
てを本件店でのアルバイト収入で賄っていたわけではない。
（ウ）被告らは，本件就労の目的が余剰財産を形成することにあった旨
の主張もする。この点，留学生が病気や不慮の事故などによって突然出
費を強いられる場合に備えて，学費等必要経費の補填分以上の収入をあ
る程度蓄えておく現実の必要性があるといえるのであり，この程度の余
剰財産の形成（そもそも，このような目的での貯蓄等が「余剰」といえ
るか疑問である。）をもって，直ちに「専ら行っている」との要件に当
たると解することはできない。
また，原告が１年に負担する費用は，Ｐ１大学における学費等と生活
費を合計すると，１５０万円を超える程度となるのであり，本件就労に
より原告が得た収入が余剰財産の形成に充てられたものではない。
なお，被告らは，原告の預金口座からの出金を問題とするが，平成１
５年３月１０日の８０万円の出金はＰ８やＰ７からの借金の返済に，同
年５月２０日の５０万円の出金はＰ１大学における３年次前期の学費及
び委託徴収金の支払に，同年１０月２日の合計約４３万円の出金は同３
年次後期の学費の支払及び生活費や書籍購入費等にそれぞれ充てられた
ものであり，これら各出金が余剰財産の形成のためにされたものではな
い。ちなみに，平成１６年１月１３日時点の預金残高は約１０万円にす
ぎない。
エ原告のＰ１大学における就学状況についてみるに，原告の大学出席状況
及び成績は良好であったといえる。
すなわち，前提となる事実等（６）記載のとおり，原告は，３年次前期
において既に卒業に必要な単位数（１２４単位以上）の約８割に当たる１
００単位を取得しており，そのうち平成１５年前期に取得した２０単位は
本件就労期間中に取得した単位である。そして，同取得単位中には，最高
の評価で合格している科目も相当ある。このように原告の成績は良好であ
ったといえる。
また，出席率については，３年次においては確かに木曜日の出席率が低
いが，これは，年度当初に選択した科目について，どうしても授業になじ
めなかったものがたまたま木曜日に重なったからにすぎない。本件就労の
固定出勤日は火曜日，水曜日及び木曜日であるが，３年次の授業への出席
率は水曜日が８０．７３パーセント，金曜日が７０．６１パーセントとな
っていることからしても，木曜日の出席率の低さは本件就労が原因ではな
いことが明らかである。
なお，原告は，２年次終了時（平成１４年３月末）において既に８０単
位を取得しており，３年次になってからは受講科目が減少したため，１週
間当たりの受講時間も比較的短くなっていた。
オ風俗営業が営まれている営業所における活動が一律的に資格外活動許可
の対象外とされているのは，同所における活動内容を個々具体的に取り上
げて対象外か否かを明らかにすることが実際上困難なためと考えられると
ころ，単に留学生のアルバイトの対象範囲を画する場面と，退去強制事由
に当たるか否かという強度の人権侵害を招来しかねない事項に関する場面
とで同一の基準を用いなければならない理由はなく，むしろ，後者におい
て留学生に及ぼす影響の重大性にかんがみれば，単に上記営業所に出入り
して稼働していたという点だけではなく，その具体的活動内容まで吟味さ
れなければならない。
この点，被告らは，深夜，風俗営業店に出入りして酔客に対するサービ
スが行われている場所で稼働し，享楽的な環境に日常的に接することは，
地道に専門的知識を習得する意欲を減退させることになり，学業とは両立
し難い旨主張する。
確かに，原告が享楽的な環境に接していた面は否定し難いが，本件店は，
男性客を酒食でもてなすごく一般的なラウンジであり，いかがわしい行為
（売春等）を行うような店では全くなかった上，酔客の接客に直接当たる
ホステスと，原告のような単なるスタッフとでは，従事する仕事の内容に
大きな違いがあることは明らかであり，その違いは学業に対する意欲に与
える影響とも無関係ではないといえる。そして，風俗営業店内における仕
事といえども，客との会話や接触がほとんどないような仕事，すなわちラ
ウンジ等における営業の本質的部分である「接客」の仕事を扱っていない
のであれば，店内のホステスと客とのやりとりを見聞きすることがあって
も，社会通念上，それが直ちに学業に対する意欲を減退させるとまではい
えない。
カ以上から，原告について，外国人の在留目的の活動が変更したと認めら
れる程度に資格外活動を行っているとはいえず，原告が資格外活動を「専
ら行っている」と認めることはできない。
したがって，原告の資格外活動（本件就労）が法２４条４号イの要件を
満たしているとはいえず，同要件に該当するとした大阪入管入国審査官に
よる本件認定に基づいて行われた本件裁決は違法である。
（３）本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無
（被告ら）
ア国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特
別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これ
を受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定す
ることができるものとされている。したがって，憲法上，外国人は，本邦
に入国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権
利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているも
のでもない（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大
法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁）。
そして，法５０条１項の在留特別許可は，退去強制事由に該当するため，
当然本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に在留を認める処分で
あって，他の一般の行政処分と異なり，恩恵的措置としての性格を有する
ものであり，法５０条１項の規定により在留特別許可を与えるか否かは法
務大臣の自由裁量に属する（最高裁昭和３４年（オ）第３２号同年１１月
１０日第三小法廷判決・民集１３巻１２号１４９３頁）。
法が在留特別許可の付与を法務大臣の裁量にゆだねることとした趣旨は，
在留特別許可を与えるか否かの判断に当たり，当該外国人の在留状況等の
個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，
外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮
した上で，時宜に応じた的確な判断をする必要があることから，国内外の
情勢に通じ，常に出入国管理の衝に当たる者の裁量に任せることにより，
適切な結果を期待することにある。
そうすると，在留特別許可の付与に係る法務大臣の裁量権の範囲は，在
留期間の更新の場合に比して，格段に広範なものと解すべきであるから，
これが違法として評価されるのは，上記昭和５３年１０月４日大法廷判決
が示す場合よりもさらに限定され，法律上当然に退去強制されるべき外国
人についてなお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理
由が認められるような場合に限られるのであって，結局，法務大臣がその
付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得る
ような特別な事情がある場合等，極めて例外的な場合のみというべきであ
る。
イ争点（２）についての被告らの主張記載のとおり，原告による資格外活
動（本件就労）は法２４条４号イ所定の退去強制事由に該当するところ，
原告は，本邦において報酬を受ける活動を行うには資格外活動許可が必要
なこと，同許可を受けたとしても風俗営業店等で稼働することができない
こと，さらには入管や警察の摘発があった場合には身柄を拘束される可能
性があることを十分認識していたにもかかわらず，本件店においてチーフ
として稼働を開始し，本件摘発までの約１１か月間，他の中国人留学生ホ
ステスらとともに違法な資格外活動を継続していたものであって，その行
状は悪質であるといわざるを得ない。
のみならず，原告は，平成１２年８月以降は本国からの送金もなく，稼
働等により本邦滞在費を支弁していたにもかかわらず，本件店で稼働して
いた平成１５年５月１日に大阪入管で行った在留期間更新許可の申請書に
は，本邦滞在費の支弁方法等について，「支弁方法外国からの送金」
「経費支弁者Ｐ１０」（実父）と記載し，滞在費支弁方法について虚偽
申告をし，殊更に本件店での稼働事実を秘匿することにより，在留期間を
２年更新する許可を受けており，その行状は出入国管理行政を害するもの
として，到底看過し得ない。
一方，原告は，本邦には約５年半しか在留しておらず，本国で出生・成
育し，教育を受け，２３歳まで生活を営んでいたほか，原告の親族は本国
で生活しており，本人には稼働能力があることなど，原告が本国に帰国し
たとしても，本国での生活に特段の支障があるとは認められず，原告に在
留特別許可を付与すべき積極的な理由を認めることはできない。
以上から，原告につき在留特別許可を付与すべき事情は存在せず，上記
事情の存在を前提として，本件裁決が裁量の範囲を逸脱したものであると
する原告の主張は失当である。
なお，原告は，本件裁決後の平成１５年１２月１０日に中国人女性と婚
姻したことをも斟酌すべき事情として主張するが，当該行政行為が行われ
た後の事情を主張立証しても，当該行政行為がさかのぼって違法となるも
のではない。
（原告）
ア憲法は国会を国権の最高機関と定めており，国家の裁量権は第一義的に
は国会に属するものとして立法裁量にゆだねられていると解すべきである。
もっとも，その立法裁量の結果として，特定の場合において行政庁に裁量
を与えることもあるが，憲法における「法の支配」の精神や「法律による
行政」の原理からすれば，民主的コントロールが間接的にしか及ばない行
政庁に対して全くの自由裁量が付与されることはあり得ないと考えるべき
である。そのため，法律によって行政庁に一定の裁量権が与えられたとし
ても，その根拠となる法律の目的・趣旨等によって自ずから一定の制限を
受ける覊束裁量となる。
この点，法は「出入国の公正な管理」を目的としているところ（法１
条），この「出入国の公正な管理」とは，国内の治安や労働市場の安定な
ど公益並びに国際的な公正性，妥当性の実現及び憲法，条約，国際慣習，
条理等により認められる外国人の正当な利益の保護を図るための管理を意
味する。法５０条１項の趣旨も，この公益目的と外国人の正当な権利，利
益の調整を図ることにあり，法務大臣の裁量権もこの趣旨の範囲内で認め
られるにすぎず，法務大臣に極めて広範な裁量権があるというものではな
い。
イ争点（２）についての原告の主張記載のとおり，原告が報酬を受ける活
動を「専ら行っていると明らかに認められる者」ではないにもかかわらず，
風俗営業店での稼働という点を強調しすぎるあまり，退去強制事由に該当
するとしてしまった点において全く事実の基礎を欠いているといえる。の
みならず，上記記載の諸点に照らせば，本件裁決は，原告の本件就労や在
留目的である勉学の実体についての評価が明白に合理性を欠いているとと
もに，著しく妥当性を欠くものというほかない。
また，仮に原告による本件就労が法２４条４号イに該当するとしても，
上記のとおり同該当性が明らかな事案であるとは到底いえず，微妙な判断
を必要とする事案であるといえるから，同記載の諸点を総合考慮すれば，
原告に対して在留特別許可を付与するのが相当であったといえる。
さらに，これまで在留特別許可が与えられた事案をみると，本邦におい
て長期間不法残留をしていた者について許可された事案も散見されるとこ
ろ，これら事案は，不法残留であっても長期間平穏かつ公然と我が国に残
留して我が国社会とのつながりが深くなっていることが在留特別許可を与
えることについての一つの理由となっている場合が多い。これら事案と本
件とを対比すると，原告は本件就労で検挙された時点において適法な滞在
資格を有していた上，既に５年以上我が国で生活しており，相当の社会的
つながりをもつに至っている。しかも，原告は，平成１５年（２００３
年）１２月１０日にＰ７と婚姻したという事情もある。これらからすれば，
本件裁決は，長期間の不法残留という違法性の大きい事案においても在留
特別許可が認められる事案があることと対比して公平の原則に反するとい
える。
以上から，本件裁決には裁量範囲を逸脱した違法があるといえる。
（４）本件退令発付処分の適否
（被告主任審査官）
ア原告は，本件退令発付処分が本件認定の違法性を承継するため違法であ
る旨主張するが，以下のとおり，本件退令発付処分が本件認定の違法性を
承継するものと解することはできない。
（ア）退去強制の手続に関する法の規定は前提となる事実等（２）記載の
とおりであり，また，入国審査官の認定に処分性が認められることは争
点（１）についての被告らの主張記載のとおりである。このように，容
疑事実に係る退去強制事由該当性の判断は，入国審査官の審査，特別審
理官の口頭審理及び異議の申出に対する法務大臣の裁決の三審制により
慎重に審理され，また，このうち特別審理官の口頭審理において聴聞手
続が保障されているため，容疑者の権利が手厚く守られる手続構造とな
っている。つまり，法は，認定，判定，裁決等の判断権限を，それぞれ
権限の異なる独立の機関に配分・担当させることにより，これらの期間
の相互間にチェック機能が働くようにし，容疑者の人権に配慮している
ということができる。
（イ）入国審査官による認定と退去強制令書発付処分は，先行処分と後
行処分との関係があるが，両者は別個の行政処分であり，格別にその瑕
疵を理由として取消訴訟を提起し，その適法性を争うことができる。そ
して，入国審査官による認定についても公定力や不可争力は認められる
のであるから，退去強制令書発付処分の取消訴訟において，認定の違法
を取消事由として主張することは原則として許されない。
しかも，入国審査官の認定が行政庁の処分であり，特別審理官の判定
が審査請求に対する裁決としての，法務大臣の裁決が再審査請求に対す
る裁決としての実質をそれぞれ有し，法務大臣の裁決の取消訴訟におい
て，認定の違法を理由に裁決の取消しを求めることはできないのである
から（行訴法１０条２項），法務大臣の裁決に後続し，裁決とは別個の
処分である退去強制令書発付処分の取消訴訟においても，認定の違法を
理由に退去強制令書発付処分の取消しを求めることはできないと解すべ
きである。
（ウ）入国審査官により法２４条各号の一に該当すると認定されたとき
は，速やかに理由を付した書面をもってその旨が知らされるが（法４７
条２項），原告に対してもその通知はされている。そして，この場合，
原告には，法所定の手続により，口頭審理の請求及び異議の申出という
不服申立てを行うことができるほか，（イ）記載のとおり認定の取消訴
訟を提起することもできるという手続保障がされている。
さらに，判定，裁決によってもその不服が入れられなかった場合，原
告は，主任審査官を介して異議の申出に理由がない旨の裁決の告知を受
けた後，同裁決の取消訴訟を提起することができ，現に，原告は，本件
裁決の取消訴訟を提起している。原告が認定の取消訴訟を提起しないま
ま出訴期間を徒過した場合であっても，裁決の取消しの訴えと認定の取
消しの訴えとを併合して提起すれば，出訴期間の遵守については，認定
の取消しの訴えは，裁決の取消しの訴えを提起した時に提起したものと
みなされる（行訴法２０条）。
このように，本件において原告は，本件裁決及び本件退令発付処分の
取消訴訟を提起したにすぎず，本件認定に対する取消訴訟を提起しない
まま，本件裁決及び本件退令発付処分の取消訴訟において本件認定の違
法を主張しているが，上記のとおり，原告には，制度上特に手厚い保障
がされていたのであるから，その手続上の権利を行使しなかったことに
よる原告の不利益は原告において甘受すべきものというほかない。
したがって，本件において，違法性の承継を認め，本件退令発付処分
取消訴訟において原告が本件認定の違法を主張することを認めなければ
ならない理由はない。
（エ）以上のとおり，法は，特別審理官に対する口頭審理の請求，特別
審理官の判定に対する異議の申出の制度によって退去強制事由の存否を
争う機会を特に手厚く保障するとともに，本件認定に対する取消訴訟を
提起（本件裁決に対する取消訴訟を提起した上，本件認定に対する取消
訴訟を併合提起することを含む。）する機会まで保障している。これは，
退去強制事由の存否という当該外国人にとって重大な事柄に関する紛争
をこれらの手続により特に慎重に審理する一方，この手続において，退
去強制事由が存在するとされた場合には，その後に予定されている退去
強制令書発付処分とその執行手続は，退去強制事由の不存在を争わせる
ことなく，迅速かつ円滑に行うことを図る趣旨のものと解される。そう
すると，法は，当事者が上記のような不服申立手続を利用しなかったた
めに認定について不可争力が発生した場合には，もはや退去強制令書発
付処分取消訴訟においては認定の違法は主張し得ないという立法政策を
採用しているとみるべきである。
したがって，法は，退去強制令書発付処分取消訴訟において，入国審
査官の認定の違法を主張することを認めない，すなわち違法性の承継を
否定する趣旨であると解すべきである。
イ原告は，主任審査官に退去強制令書発付に係る裁量が認められるべきこ
とを根拠として，本件退令発付処分についても独自の違法性がある旨主張
する。
しかしながら，退去強制の手続において，容疑者が法２４条各号の一に
該当するとの入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に容疑者が服し
たとき又は法務大臣からの異議の申出は理由がない旨の裁決の通知を受け
たときには，主任審査官は，速やかに当該容疑者に対する退去強制令書を
発付しなければならないのであり（法４７条４項，４８条８項，４９条５
項），主任審査官には，同手続において退去強制令書を発付するか否かに
ついては全く裁量の余地はない。
原告は，法２４条の規定ぶりから，同条各号に該当する外国人について，
退去強制の手続を開始し，退去強制令書を発付するかについて一定の裁量
が認められており，その裁量は限定されるべきである旨主張する。
しかしながら，法２４条は，我が国が外国人を退去強制することができ
る権利ないし権能を有することを確認して宣言した規定であり，併せて，
本邦から退去強制される外国人の類型及び外国人を退去強制する場合には
法第５章に定める手続により行うことを明らかにしたものであって，法２
４条の規定により裁量権限を定めたものと解することはできない。
さらに，原告は，警察比例の原則や行政便宜主義など行政法の伝統的解
釈を根拠に，主任審査官には退去強制令書発付の裁量が認められている旨
主張する。
しかしながら，法４９条４項及び５項の規定内容に照らしても，退去強
制令書発付につき主任審査官に行政便宜主義が適用される余地はないし，
また，上記のとおり主任審査官には退去強制令書発付に関する裁量はない
から，比例原則が退去強制令書発付の裁量を限界づける法理として働くこ
とはあり得ない。
以上から，主任審査官には，退去強制令書を発付するか否かについては
全く裁量の余地はなく，本件退令発付処分についてはその他の固有の瑕疵
も存しないから，適法な本件裁決を前提とする本件退令発付処分も適法で
ある。
（原告）
ア争点（１）についての原告の主張記載のような退去強制の手続に関する
法の規定内容に照らせば，入国審査官による本件認定の違法を本件裁決の
取消訴訟において主張することができると解すべきところ，本件では原告
について法２４条４号イ（資格外活動）に該当するとして所定の手続を履
践した上で，被告主任審査官は法４９条５項の規定に基づき本件退令発付
処分をしたものであり，同規定によると，本件認定に対する異議の申出が
理由がないと裁決されたことを受けて，被告主任審査官は覊束的に本件退
令発付処分をしたのであるから，退去強制事由の認定の誤りは本件退令発
付処分と連動しているというべきであって，前者の違法性を後者の適法性
の判断においても考慮することができると解すべきである。
よって，本件認定の違法を本件退令発付処分の取消訴訟において主張す
ることができると解すべきである。
そして，争点（２）についての原告の主張記載のとおり，原告は法２４
条４号イに規定する外国人には該当せず，これに反する本件認定は違法で
あるから，本件退令発付処分も違法な処分となる。
イ仮に原告の本件就労が法２４条４号イに該当するとしても，争点（３）
についての原告の主張記載のとおり本件裁決には裁量範囲を逸脱した違法
があるといえるから，本件裁決を受けて覊束的に行われた本件退令発付処
分にも裁量権逸脱の違法があるといえる。
ウこれに対し，法２４条の規定や警察比例の原則，行政便宜主義など行政
法の伝統的解釈からすれば，退去強制令書発付処分は裁量行為であるとも
解されるところである。
そして，本件退令発付処分により，①原告は，我が国において大学で
の高等教育を３年次まで受け，あと１年余で卒業資格を取得することがで
きるにもかかわらず，それが得られなくなるという不利益を受けるし，ま
た，大学を卒業することができなくなると，原告の今後の人生における就
職活動において事実上多大な制約を受けることになるし，また，②婚姻
した男女が家族を形成すること及び家族は社会の自然かつ基礎的な単位で
あり，社会及び国による保護を受ける権利を有することは国際法上も保障
されているところ，原告が退去強制された場合には妻Ｐ７との夫婦共同生
活が送れなくなるのであり，本件退令発付処分により損なわれる利益は極
めて大きい。これに対し，原告は，入国後，本件退令発付処分の原因とな
った違反行為以外には何ら法を犯すことなく善良な一市民と同様に学生生
活を送ってきたものであり，また，原告が行っていた資格外活動（本件就
労）の内容は，一般的に留学生に許可されている飲食店等における就労と
ほとんど差異がなく，実質的な法益侵害はないといえる。このような原告
に対し在留資格を付与することによって本邦に悪影響を与えることは想定
し難い。したがって，本件退令発付処分によって損なわれる利益と得られ
る利益とを比較すると，前者がはるかに大きいことは明らかであり，本件
退令発付処分には比例原則違反がある。
また，争点（３）についての原告の主張記載内容に照らせば，本件退令
発付処分についても，公平原則違反がある。
第３当裁判所の判断
１争点（１）（本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外
活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張す
ることができるか否か）について
（１）行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟としての抗告訴訟（行訴法
３条１項）には，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（同条３項
に規定する裁決，決定その他の行為を除く。以下「処分」という。）の取消
しを求める「処分の取消しの訴え」（同条２項）と，審査請求，異議申立て
その他の不服申立て（以下「審査請求」という。）に対する行政庁の裁決，
決定その他の行為（以下「裁決」という。）の取消しを求める「裁決の取消
しの訴え」（同条３項）がある。そして，処分の取消しの訴えは，当該処分
につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても，法律
に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消
しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときを除き，直ちに提起
することができるとされ（同法８条１項），また，処分の取消しの訴えとそ
の処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起すること
ができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由とし
て取消しを求めることはできないとされている（同法１０条２項）。このよ
うに，行訴法は，違法な公権力の行使に対する訴訟上の救済手段として，行
政庁の処分（原処分）自体と，原処分に対する行政内部における不服の申立
てとしてされた審査請求に対する行政庁の裁決のいずれもが取消訴訟の対象
となることを原則とし，この場合に原処分の違法事由（瑕疵）は，処分取消
しの訴えにおいてのみ主張することが許され，裁決取消しの訴えにおいては
裁決固有の瑕疵を主張することができるにとどまり，原処分の違法事由を主
張することはできないとする建前（原処分主義）を採っている。
これに対し，個別の行政実体法において裁決主義を採用し，原処分の取消
しの訴えの提起を許さず，裁決取消しの訴えのみの提起を認めている場合も
ある（地方税法４３４条２項等）ところ，この場合には，行訴法１０条２項
の制限はなく，当該裁決取消しの訴えにおいて，裁決固有の瑕疵はもとより，
原処分の違法も当然に主張し得ることとなる。
（２）退去強制の手続に関する法の規定は，前提となる事実等（２）記載の
とおりであるところ，法４４条の規定により引渡しを受けた外国人（容疑
者）が法２４条各号の一に該当するとの入国審査官の認定は，退去強制事由
を認定するものであって，当該容疑者がこれに服した場合には，主任審査官
による退去強制令書の発付及び入国警備官による同令書の執行を経て退去強
制を受けることになるのであるから，入国審査官が優越的地位に基づいて公
権力を発動するものであり，これによって直接私人の権利義務を形成し又は
その範囲を確定するものとして，行訴法３条２項にいう行政庁の処分に当た
るものと解される。
これに対し，入国審査官の行った上記認定を不服とする容疑者が行う口頭
審理の請求に対する特別審理官の判定，さらには，入国審査官による上記認
定が誤りがないとの特別審理官の判定を不服とする容疑者が行う異議の申出
に対する法務大臣の裁決（法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長の
裁決を含む。以下同じ。）は，いずれも行訴法３条３項にいう裁決に当たる
ものと解される。
そうすると，入国審査官がした容疑者が法２４条各号の一に該当するとの
退去強制事由の認定と法務大臣がした裁決のいずれもが取消訴訟の対象とな
るとすれば，原処分である入国審査官がした退去強制事由の認定に係る違法
（瑕疵）を理由として法務大臣がした裁決の取消しを求めることは許されな
いこととなる（行訴法１０条２項）。
（３）しかしながら，前提となる事実等（２）記載の退去強制の手続に関す
る法の規定等に照らせば，次のとおり，法は，むしろ法務大臣がした裁決の
取消訴訟の中で入国審査官がした退去強制事由の認定に係る違法をも審理す
べきものとする裁決主義を採用するものと解するのが相当である。
すなわち，退去強制の手続に関する法の規定によれば，入国警備官は，容
疑者が法２４条各号の一（退去強制事由）に該当すると疑うに足りる相当の
理由があるときは，収容令書により当該容疑者を収容することができ（法３
９条１項），容疑者を収容したときは，容疑者の身体を拘束した時から４８
時間以内に，調書及び証拠物とともに，当該容疑者を入国審査官に引き渡さ
なければならないとされ（法４４条），入国審査官は，法４４条の規定によ
り容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が法２４条各号の一に該当するか
どうかを速やかに審査しなければならず（法４５条１項），同審査の結果，
容疑者が法２４条各号の一に該当すると認定したときは，速やかに理由を附
した書面をもって，主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせなければな
らず（法４７条２項），入国審査官は，同通知をする場合には，当該容疑者
に対し，法４８条の規定による口頭審理の請求をすることができる旨を知ら
せなければならないものとされている（法４７条３項）。そして，入国審査
官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による法２４条各号の一に該当
するとの認定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，口頭審理
の請求をしない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定によ
る退去強制令書を発付しなければならないものとされている（法４７条４
項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同認定に異議があるときは，同
通知を受けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し口頭審理
の請求をすることができ（法４８条１項），特別審理官は，同請求があった
ときは，容疑者に対し，時及び場所を通知して速やかに口頭審理を行わなけ
ればならず（同条３項），口頭審理の結果，入国審査官による上記認定が事
実に相違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなければならないが
（同条６項），入国審査官による上記認定が誤りがないと判定したときは，
速やかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑
者に対し，法４９条の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせな
ければならないものとされている（法４８条７項）。そして，特別審理官か
ら上記通知を受けた容疑者が入国審査官による上記認定が誤りがないとの特
別審理官による上記判定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，
異議を申し出ない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定に
よる退去強制令書を発付しなければならないものとされる（法４８条８項）。
これに対し，同通知を受けた容疑者が同判定に異議があるときは，同通知を
受けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由を記載
した書面を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出ることがで
き（法４９条１項），法務大臣は，異議の申出を受理したときは，異議の申
出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなけれ
ばならないとされている（同条３項）。そして，主任審査官は，法務大臣か
ら異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該
容疑者を放免しなければならないが（同条４項），法務大臣から異議の申出
が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対
し，その旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付
しなければならないとされている（法４９条５項）。もっとも，この場合，
法務大臣は，同裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，
当該容疑者が，①永住許可を受けているとき，②かつて日本国民として
本邦に本籍を有したことがあるとき，③その他法務大臣が特別に在留を許
可すべき事情があると認めるとき，の一に該当するときは，その者の在留を
特別に許可することができ（法５０条１項），同許可は，法４９条４項の適
用については，異議の申出に理由がある旨の裁決とみなされる（同条３項）。
なお，これらの外国人の出入国に関する処分については，行政不服審査法
の適用は除外されている（同法４条１項１０号）。
これによれば，法は，外国人に対する退去強制の手続として，退去強制事
由に該当すると疑うに足りる相当の理由がある外国人（容疑者）についてそ
の者を収容してその身体を拘束した上，退去強制事由の有無の認定を行政処
分としての入国審査官の認定により行うものとし，当該認定に異議のある容
疑者に対しては，特別審理官に対する口頭による口頭審理の請求及び法務大
臣に対する書面による異議の申出という２段階の不服申立手続を設け，当該
容疑者に退去強制事由の有無について争う機会を確保するとともに，各不服
申立期間をそれぞれ通知を受けた日から３日以内という極めて短いものとし，
他方，法務大臣に対する異議の申出の手続においては，法務大臣において，
異議の申出が理由があるかどうか，すなわち，入国審査官による退去強制事
由の有無についての認定に誤りがあるか否かについての判断にとどまらず，
出入国管理行政の責任を最終的に負う者として当該容疑者に対しその者が退
去強制事由に該当する（異議の申出が理由がない）にもかかわらず在留特別
許可を付与するか否かについての判断をもするものとして，退去強制事由の
有無及び退去強制事由が認められる場合最終的に当該容疑者に退去強制を受
けさせるかその者に本邦における在留を特別に認めるかを迅速かつ適正に確
定させる仕組みを採用しているものということができる。
このような退去強制の手続に関する法の趣旨，目的等に加えて，退去強制
事由に該当する旨の入国審査官の認定に対する上記２段階の不服申立手続に
おいて，当該認定が誤りがある旨の判定又は裁決がされた場合については，
当該判定をした特別審理官において又は当該裁決をした法務大臣の通知を受
けた主任審査官において直ちに当該容疑者を放免するものとされ，法文上入
国審査官の認定に対する取消しが規定されていないことをも併せ考えると，
法は，退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定に不服がある場合には，
法所定の申立期間内に特別審理官に対する口頭審理の請求及び法務大臣に対
する異議の申出という２段階の不服申立てを経るものとした上，なお不服が
ある場合には，当該不服申立手続における最終判断としての法務大臣の異議
の申出が理由がない旨の裁決に対してのみ取消訴訟を提起することができる
ものとし，当該取消訴訟において退去強制事由に該当する旨の入国審査官の
認定の違法を（在留特別許可を付与しないものとした判断の違法とともに）
争わせる仕組み（裁決主義）を採用したものと解するのが相当というべきで
ある。
（４）以上説示したところによれば，本件裁決の取消訴訟において，原告が
法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定
（本件認定）の違法を主張することができるものというべきである。
２争点（２）（原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か）につ
いて
（１）ア前提となる事実等（１）記載のとおり，法は，我が国における外国
人の出入国及び在留の管理の基本となる制度として，在留資格制度を採用
している。
すなわち，本邦に在留する外国人は，法及び他の法律に特別の規定があ
る場合を除き，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国
人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留す
るものとされ（法２条の２第１項），その在留資格は別表第一又は別表第
二の上欄に掲げるとおりであり，別表第一の上欄の在留資格をもって在留
する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる活
動を行うことができ，別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は当
該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは
地位を有する者としての活動を行うことができるとされている（同条２
項）。そして，在留資格を有する外国人がその有する在留資格の変更を受
けようとするときは，法務大臣に対し在留資格の変更を申請してその許可
を受けなければならないものとされている（法２０条）。これらによれば，
法は，個々の外国人が本邦において行おうとする活動に着目し，一定の活
動を行おうとする者のみに対してその活動内容に応じた在留資格を取得さ
せ，本邦への上陸及び在留を認めることとしているものということができ
る。
しかるところ，法別表第一の四は，留学の在留資格に係る本邦において
行うことができる活動として，「本邦の大学若しくはこれに準ずる機関，
専修学校の専門課程，外国において１２年の学校教育を修了した者に対し
て本邦の大学に入学するための教育を行う機関又は高等専門学校において
教育を受ける活動」と規定している。また，法７条１項２号は，上陸のた
めの条件の一つとして，別表第一の二の表及び四の表の下欄に掲げる活動
を行おうとする者については我が国の産業及び国民生活に与える影響その
他の事情を勘案して法務省令で定める基準に適合することと規定している
ところ，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める
省令」は，「法別表第一の四の表の留学の項の下欄に掲げる活動」に係る
基準として，「申請人がその本邦に在留する期間中の生活に要する費用
（以下「生活費用」という。）を支弁する十分な資産，奨学金その他の手
段を有すること。ただし，申請人以外の者が申請人の生活費用を支弁する
場合は，この限りでない。」と規定し，法施行規則６条，別表第三は，留
学目的で本邦に上陸しようとする外国人が，法７条２項の規定により同条
１項２号に定める上陸のための条件に適合していることを自ら立証しよう
とする場合には，「在留中の一切の経費の支弁能力を証する文書，当該外
国人以外の者が経費を支弁する場合には，その者の支弁能力を証する文書
及びその者が支弁するに至った経緯を明らかにする文書」を提出しなけれ
ばならないと規定している。さらに，法１９条１項２号は，留学を含む別
表第一の三の表及び四の表の上欄の在留資格をもって在留する者は，同条
２項の許可を受けて行う場合を除き，収入を伴う事業を運営する活動又は
報酬を受ける活動を行ってはならない旨規定し，同条２項は，法別表第一
の上欄の在留資格をもって在留する者から，法務省令で定める手続により，
当該在留資格に応じ同表の下欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範囲内で
当該活動に属しない収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動
を行うことを希望する旨の申請があった場合において，相当と認めるとき
は，これを許可することができる旨規定している。そして，証拠（乙２４
号証，２９号証，３２号証ないし３７号証）及び弁論の全趣旨によれば，
留学の在留資格を有する外国人については，当該外国人の本国と我が国と
の所得格差等の事情を考慮し，一定の条件の下で包括的に資格外活動とし
てのアルバイト活動を行うことを許可する運用がされている。
以上のような留学の在留資格に係る法の規定等に照らせば，法は，労働
市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影響等にか
んがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を
行うことによりその在留中の経費を支弁しながら本邦の大学等において教
育を受ける活動を行うことを認めない出入国管理政策を採用しているもの
と解される。
イ前提となる事実等（１）エ記載のとおり，法２４条は，退去強制事由の
一つとして，本邦に在留する外国人で，法１９条１項の規定に違反して収
入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明
らかに認められる者については，本邦からの退去を強制することができる
旨規定し（法２４条４号イ），法１９条１項に違反するいわゆる資格外活
動を行った場合に直ちに退去強制事由に該当するものとするのではなく，
同活動を「専ら行っていると明らかに認められる」場合に退去強制事由に
該当するとしている。また，法は，法１９条１項の規定に違反して収入を
伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行った者は，法７０条１
項４号に該当する場合を除いて，１年以下の懲役若しくは禁錮若しくは２
０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科する
が（法７３条），法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営す
る活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者は，
３年以下の懲役若しくは禁錮若しくは３０万円以下の罰金に処し，又はそ
の懲役若しくは禁錮及び罰金を併科するものとして（法７０条１項４号），
単なる資格外活動と退去強制事由としての資格外活動とを区別してそれぞ
れ構成要件及び法定刑を規定している。他方で，法１９条２項は，法別表
第一の上欄の在留資格をもって在留する者から，法務省令で定める手続に
より，当該在留資格に応じ同表の下欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範
囲内で当該活動に属しない収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受け
る活動を行うことを希望する旨の申請があった場合において，相当と認め
るときは，これを許可することができる旨規定している。以上の規定に加
えてア記載の在留資格制度の趣旨にかんがみれば，法２４条４号イにいう
法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を
受ける活動（資格外活動）を「専ら行っていると明らかに認められる」場
合とは，当該外国人に認められた在留資格に係る在留目的が実質的に変更
したと評価し得る程度に法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を
運営する活動又は報酬を受ける活動を行っている場合をいうものと解する
のが相当であり，当該場合に該当するか否かについては，当該外国人に認
められた在留資格の内容，当該在留資格に関する法の規制等にかんがみ，
当該外国人の行っている資格外活動の内容，態様，程度，当該外国人に認
められた在留資格に係る活動の遂行状況，当該活動の遂行に対する阻害の
有無，程度等を総合勘案して決するのが相当である。
（２）そこで，法１９条１項に違反して報酬を受ける活動（本件就労）を行
っていた原告について，同活動を「専ら行っていると明らかに認められる
者」に該当するか否か，以下検討する。
ア前記のとおり，法は，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び
国民生活に与える影響等にかんがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する
活動又は報酬を受ける活動を行うことによりその在留中の経費を支弁しな
がら本邦の大学等において教育を受ける活動を行うことを認めないとの立
法政策を採っているものと解され，留学目的で本邦に在留する外国人は，
当該外国人以外の者が当該外国人の生活費用を支弁する場合を除いて，そ
の本邦に在留する期間中の生活費用を支弁する十分な資産，奨学金その他
の手段を有することが要求され，当該外国人以外の者が当該外国人の生活
費用を支弁する場合には，その者が支弁能力を有することが要求されてお
り，留学の在留資格をもって在留する者が資格外活動を行うことを希望す
る場合には，留学の在留資格に係る活動（本邦の大学等において教育を受
ける活動）の遂行を阻害しない範囲内において相当と認めるときに限り，
法務大臣の許可を得て，これを行うことができるものとされているのであ
る。このような留学の在留資格に関する法令の規制等にかんがみると，留
学の在留資格をもって本邦に在留する外国人が資格外活動を専ら行ってい
ると明らかに認められる，すなわち，当該外国人の在留目的が実質的に変
更したと評価し得る程度に資格外活動を行っているということができるた
めには，少なくとも，当該資格外活動が当該外国人のその本邦に在留する
期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段として行われ，その
程度，態様が他の手段によっては支弁することのできない当該生活費用の
一部不足分を補填するという範囲，限度を逸脱するに至っている場合であ
るか，又は当該資格外活動が留学の在留資格に係る活動（本邦の大学等に
おいて教育を受ける活動）の遂行を阻害する程度にまで至っている場合で
あることが必要であると解するのが相当である。
この点，被告らは，いわゆる風俗営業店でのアルバイトのように，いわ
ゆる入管実務において留学の在留資格と両立しないものとして法１９条２
項に基づく許可の対象から除外される運用が定着している活動については，
同項に基づく許可を申請したとしても，許可される余地はないから，この
ような活動を行っている者については，その在留目的は変更されていると
みるべきであるといった趣旨の主張をする。
確かに，法務大臣が，法１９条２項に基づく許可に当たり，国内の治安
と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の見地から，
我が国の産業及び国民生活に与える影響等にかんがみ，収入を伴う事業を
運営する活動又は報酬を受ける活動のうち風俗営業に係る活動など一定類
型の活動について，当該外国人の在留資格に係る活動の遂行に対する具体
的な阻害の程度，態様等のいかんにかかわらず，一律に許可の対象としな
い運用を行うことも，法の許容するところであると解される。しかしなが
ら，当該基準が法令により規定されているのならばともかく，入管実務に
おける運用基準として事実上確立しているにすぎないというのであるから，
このような運用の対象とされている活動を行ったことをもって，その程度，
態様，在留資格に係る活動に対する影響のいかんにかかわらず，直ちに，
法２４条４号イにいう資格外活動を「専ら行っていると明らかに認められ
る」場合に該当すると解するのは，文理上も無理があるといわざるを得な
い。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
イ原告が行った資格外活動（本件就労）が，ア記載のとおり，本邦に在留
する期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段として行われ，
その程度，態様が他の手段によっては支弁することのできない当該生活費
用の一部不足分を補填するという範囲，限度を逸脱するに至っているもの
として，原告が法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する
活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者に該
当するか否かについて，以下検討する。
（ア）本件就労は，原告がＰ１大学２年次の平成１４年１２月５日から
Ｐ１大学３年次の平成１５年１０月２９日までの間行われたものである
（前提となる事実等（４）サ，タ）から，原告がＰ１大学に入学した後
の本邦に在留するために必要な学費その他の生活費用の額について，ま
ず検討する。
ａＰ１大学における原告に係る学費等の額
Ｐ１大学における原告に係る学費等の額及び原告の納入状況は，前
提となる事実等（６）ウ記載のとおりである。すなわち，原告は，本
件摘発をされた平成１５年１０月２９日までに，１年次は入学金，学
費及び委託徴収金あわせて９６万６５００円を，２年次は学費及び委
託徴収金あわせて７２万２０００円を，３年次は学費及び委託徴収金
あわせて７５万３０００円をそれぞれ納入しており，このうち，本件
就労期間中には，平成１５年５月２０日に３年次前期の学費及び委託
徴収金として合計４９万７０００円を，同年１０月２０日に３年次後
期の学費として２５万６０００円をそれぞれ納入している。
また，証拠（原告本人）によれば，原告のＰ１大学における教材費
（書籍代）として年間約１０万円必要であると認められる。
ｂ生活費等の額
証拠（甲１８号証，乙１３号証，２７号証の１，原告本人）によれ
ば，原告に必要な毎月の生活費として，少なくとも家賃２万５９００
円，食費約３万円，光熱費約１万円，携帯電話通話料約５０００円，
インターネット接続料金約４０００円の合計約７万４９００円を要し
ていたことに加えて，単車の燃料費や保険料，消耗品費，友人との交
際費用等が必要であったことがそれぞれ認められ，これらを合計する
と，ａで認定した学費等を除いて少なくとも最低年間約１００万円は
生活費等として必要であったと認められる。また，証拠（原告本人）
によれば，このほかにも，Ｐ１大学に通学するために購入した単車の
購入費（約２０万円）やコンピューターの購入費（約１１万円）が必
要であったことが認められる。
ｃ以上からすれば，Ｐ１大学に入学した後に原告が本邦に在留するた
めに必要であった学費その他の生活費用の額は，最低でも，年間合計
で約２０６万円（１年次），約１８２万円（２年次），約１８５万円
（３年次）を下回らないものであったと認められる。
（イ）次に，原告が得ていた金員について検討する。
ａＰ１大学における奨学金の受給
前提となる事実等（６）エ記載のとおり，原告は，Ｐ１大学におい
て，入学した平成１３年４月から平成１５年１０月まで，毎月２万円
（合計６２万円）の外国人留学生学内奨学金を受給しており，また，
平成１５年４月から同年９月まで，毎月５万２０００円（合計３１万
２０００円）の私費外国人留学生学習奨励費を受給していた。
ｂ台湾居住の両親等からの援助
証拠（甲１７号証，２１号証，２２号証，乙１１号証，１３号証，
１４号証，２７号証の１及び２，原告本人）によれば，以下の各事実
が認められる。
（ａ）原告の父は，台湾で映画監督の仕事をしており，原告が来日
した当初２年くらいは，原告に対し，学費を支出するとともに，生
活費として毎月１０万円の仕送り（送金）をしていた。
（ｂ）原告がＰ５に在学中の平成１１年（１９９９年）９月，台湾
で大地震があり，原告の父が所属していた映画会社の建物が倒壊す
るなどしたため，同映画会社は倒産し，原告の父も職を失った。
そのため，それ以降，原告の父から原告に対する仕送りは一切な
くなった。
（ｃ）原告は，平成１３年３月にＰ５を卒業した後，学費支払の不
安もあり，大学への進学を迷っていたところ，台湾にいる原告の両
親や兄，あるいは本邦在留の原告の叔父Ｐ８らから，学費のことは
何とかするから心配する必要はない旨言われ，Ｐ１大学に入学する
こととした。
（ｄ）上記のとおり，原告の父からの仕送りはなくなったものの，
原告が台湾に帰った際には，原告の父は，親戚や原告の兄弟から借
りるなどして工面した金員として，１回当たり３０万円から７０万
円程度の金員を原告に手渡した。原告がＰ１大学入学時期以降に原
告の父から交付を受けた金員はおおよそ以下のとおりである。
平成１３年３月ころ約４７万円
平成１４年２月ころ約７２万円
同年９月ころ約５６万円
（ｅ）原告の叔父Ｐ８（原告の母の弟）は，本邦に留学し，本邦の
大学を卒業後本邦の会社に就職し，その後，平成１４年１０月には
株式会社Ｐ１１という貿易会社を設立し，仕事でしばしば台湾に渡
航することがあるところ，年に２回程度，台湾に行った際に原告の
両親から１回当たり１０万円程度の金員を預かり，本邦に戻ってき
た後，これを原告に交付していた。
この点，被告らは，原告の父からの上記（ｄ）の金員の交付の事実
を認めることはできない旨主張するところ，確かに，原告に対する退
去強制の審査手続における原告の供述内容には，同地震の後原告の父
からの仕送りは一切なくなった旨の供述があるのみで，原告が台湾に
帰った時に原告の父から金員の交付を受けた旨の供述はなく，かえっ
て，以後の学費，生活費は自分で稼いでいる旨の供述をしている（乙
１１号証，１３号証，１４号証）。しかしながら，証拠（甲１７号証，
乙２７号証の１及び２）によれば，①原告は，平成１３年（２００
１年）３月２９日台湾から本邦に再入国しており，同月３０日株式会
社Ｐ９銀行η支店の原告名義の普通預金口座（口座番号ＸＸＸＸＸＸ
Ｘ－ｘ）に４４万円と３万円の合計４７万円が入金されていること，
②原告は，平成１４年（２００２年）２月１６日台湾から本邦に再
入国しており，同日郵便局の原告名義の貯金口座（乙２７号証の２）
に７２万円が入金されていること，③原告は，同年９月８日台湾か
ら本邦に再入国しており，同月９日上記株式会社Ｐ９銀行の普通預金
口座に５６万円が入金されていることがそれぞれ認められるのであり，
これら原告の台湾からの本邦への再入国の時期と原告名義の預貯金口
座への入金の事実とに照らせば，上記（ｄ）記載の原告の父による原
告への金員の交付の事実を認めるのが相当である。
ｃＰ８及びＰ７からの援助（貸付）
証拠（甲２１号証，２２号証，原告本人）によれば，原告は，叔父
のＰ８から１回当たり８万円ないし１０万円程度で合計約５０万円を
借り受け，また，交際相手であったＰ７（平成１５年１２月１０日に
婚姻（前提となる事実等（７）））からも１回当たり５万円ないし６
万円程度で合計５０万円ないし６０万円程度を借り受けたことがそれ
ぞれ認められる。もっとも，具体的な借入経過は本件全証拠によるも
明らかではなく，また，上記各証拠によれば，原告は，Ｐ８に対して
は約３０万円，Ｐ７に対しては約２０万円を本件就労期間中に返済し
ている事実が認められる。
ｄ本件労災による休業補償給付
前提となる事実等（４）ス及びセ記載のとおり，原告は，法１９条
２項に基づく許可を受けて，平成１３年９月ころから同年１２月３１
日まで，本件Ｐ６で稼働していたものであるが，同月３１日，本件労
災にあったため，同日から平成１５年６月３０日までの休業期間（休
業日数５４７日（待期期間３日間を含む。））に係る休業補償給付
（特別支給金を含む。）として，保険給付額１３７万９１８４円及び
特別支給金額４５万９７２８円の合計１８３万８９１２円の支給を受
けた（毎月約１０万円の振込送金の方法による。）。
ｅ本件就労による賃金収入
原告は，平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日まで本
件店において稼働していた（本件就労）ところ（前提となる事実等
（４）タ。なお，乙１１号証によれば，原告の同月の本件店における
就労時間は約１１５時間に及んでいる。），証拠（乙１１号証，１３
号証，原告本人）によれば，原告は本件就労により合計約１００万円
の収入を得たことが認められる。
（ウ）（ア）記載の原告がＰ１大学入学後本邦に在留するために必要で
あった学費その他の生活費用の額及び内容と，（イ）記載の原告が得て
いた金員の額及び内容とを対比すると，原告は，平成１１年９月の台湾
大地震の後，原告の父からの定期的な仕送り（送金）はなくなったもの
の，平成１３年４月のＰ１大学入学後平成１４年末ころまでの間は，台
湾に帰国した際に原告の父から交付を受けた金員に加えて，Ｐ１大学か
ら受領していた奨学金（外国人留学生学内奨学金），法１９条２項に基
づく許可を受けて行っていた本件Ｐ６での就労による賃金収入ないし本
件Ｐ６における本件労災による休業補償給付さらには原告の父から託さ
れ原告の叔父Ｐ８から交付を受けた金員等により生活費用を支弁してい
たものと認められる。
しかしながら，平成１５年以降については，証拠（甲１７号証，乙２
７号証の１及び２）によっても，同年１月末から同年２月初めにかけて
台湾に渡航しているにもかかわらず，本邦への再入国後前記株式会社Ｐ
９銀行の原告名義の普通預金口座に前記（イ）ｂ（ｄ）で認定したよう
なまとまった金員の入金がされた形跡はなく，証拠関係からは，原告が
受領した金員としては，本件就労による賃金収入（平成１４年１２月５
日から平成１５年１０月２９日まで合計約１００万円）及び本件労災に
よる休業補償給付（同年６月３０日まで毎月約１０万円）を除けば，Ｐ
１大学から支給される奨学金（外国人留学生学内奨学金（月額２万円）
及び私費外国人留学生学習奨励費（同年４月から同年９月まで月額５万
２０００円））並びにＰ８及びＰ７からの借入金（Ｐ８につき合計約５
０万円，Ｐ７につき合計約５０万円ないし６０万円程度。なお，借入時
期を含めた具体的な借入経過は本件全証拠によるも明らかではない。）
のほか，せいぜい原告の父から託され原告の叔父Ｐ８から交付を受けた
金員（年に２回程度，１回当たり１０万円程度のもの）の存在の可能性
がうかがわれるにすぎない。しかも，Ｐ８及びＰ７から援助は，借入金
であって，前記のとおり原告はその一部を返済している事実が認められ
るのであるから，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基
準を定める省令」にいう「申請人以外の者が申請人の生活費用を支弁す
る場合」には該当しないのみならず，その返済がされた時期等からして，
原告は本件就労による賃金収入のうちから当該返済資金を捻出した可能
性も否定することができないものである。これらによれば，平成１５年
以降，原告は，本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費
用の額（年間最低１８０万円以上）のほとんどの部分をＰ１大学から支
給される奨学金のほか本件労災による休業補償給付及び本件就労による
賃金収入により賄っていたものと認めざるを得ない。このような原告の
生活費用の支弁状況に照らすと，原告は，平成１５年以降，本件摘発が
された同年１０月当時はもとよりこれより相当以前の時期から，その在
留中の経費の大部分を実質的にみて報酬を受ける活動を行うことにより
支弁していたものと評価せざるを得ないものというべきである。
なお，本件労災による休業補償給付については，その支給の原因とな
った労災事故（本件労災）に係る就労（報酬を受ける活動）は，原告が
法１９条２項に基づく許可を受けて行っていたものであるが，原告は，
平成１５年６月３０日までの間，本件労災による休業補償給付を受けな
がら，法１９条２項に基づく許可を得ないで本件就労を行っていたもの
であるところ，そもそも，留学の在留資格をもって在留する者が，法１
９条２項に基づく許可を受けて報酬を受ける活動等を行うとともにこれ
と並行して同許可を受けないでこれとは異なる報酬を受ける活動等を行
い，これらの活動等を行うことによりその在留中の経費を支弁するとい
ったことは，法１９条２項等の予定しないところというべきであるから，
本件労災による休業給付を含めて，その在留中の経費の大部分を実質的
にみて報酬を受ける活動を行うことにより支弁していたものと評価せざ
るを得ないというべきである。
また，乙２７号証の１によれば，前記株式会社Ｐ９銀行の原告名義の
普通預金口座から，平成１５年１０月２日に計４３万４０５０円が出金
され，同月８日に１１万０１００円が出金され，他方，同銀行η支店の
原告名義の外貨普通預金口座（口座番号ＹＹＹＹＹＹＹ－ｙ）に，同月
２日に３０００ＵＳＤ（米ドル），同月８日に１０００ＵＳＤ（米ド
ル），同月２３日に２０００ＵＳＤ（米ドル）が入金されている事実が
認められ，これらの事実等からは原告が生活費用を賄うために必要な額
を上回るいわゆる蓄財をしていた様子がうかがわれなくもないが，そう
であるとしても，原告が本邦に在留するために必要であった学費その他
の生活費用の額のほとんどの部分をＰ１大学から支給される奨学金のほ
か本件労災による休業補償給付及び本件就労による賃金収入により賄っ
ていた事実に変わりはない。
（エ）以上のとおり，原告は，平成１５年以降，本件摘発がされた同年
１０月当時はもとよりこれより相当以前の時期から，その在留中の経費
の大部分を実質的にみて報酬を受ける活動を行うことにより支弁してい
たものと評価せざるを得ないのであり，原告の当該資格外活動は，原告
の本邦に在留する期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段
として行われ，その程度，態様はもはや他の手段によっては支弁するこ
とのできない当該生活費用の一部不足分を補填するという範囲，限度を
逸脱するに至っているものといわざるを得ない。そうであるとすれば，
原告のＰ１大学における勉学状況等について前提となる事実等（６）の
とおりの事実が認められ，当該資格外活動が留学の在留資格に係る活動
すなわち本邦の大学等において教育を受ける活動の遂行を阻害する程度
にまで至っていないと評価する余地があるとしても，原告はその在留目
的が実質的に変更したと評価し得る程度にまで資格外活動を行っている
とものといわざるを得ず，したがって，原告は法２４条４号イにいう法
１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を
受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者に該当するものと
いうべきである。
３争点（３）（本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無）について
（１）前提となる事実等（２）及び前記１（３）のとおり，法務大臣は，外
国人に法２４条各号所定の退去強制事由があり，法４９条１項に基づく異議
の申出が理由がないと認める場合でも，当該外国人に特別に在留を許可すべ
き事情があると認めるときには，その者の在留を特別に許可することができ
るとされており（法５０条１項３号），法４９条１項に基づく異議の申出が
理由がない旨の法務大臣の裁決には，当該外国人が法２４条各号所定の退去
強制事由に該当する旨の判断と，当該外国人の在留を特別に許可することを
しない旨の判断が含まれる。この理は，法務大臣から権限の委任を受けた入
国管理局長が法４９条１項に基づく異議の申出について裁決する場合につい
ても，異なるところがない。
前記２において説示したとおり，原告は法２４条４号イ所定の退去強制事
由に該当するから，本件裁決が違法であるか否かは，被告入管局長が原告に
対し在留特別許可を付与しなかったことについての違法の有無によることに
なる。
（２）ところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うもの
ではなく，外国人を自国に受け入れ，その入国及び在留を許可するかどうか，
許可する場合でもいかなる条件で許可するかは，国家固有の権能に属し，特
別の条約等の存しない限り，外国人の入国及び在留の許否は，国家がこれを
自由に決定することができるものとされている。日本国憲法においても，２
２条１項は日本国内における居住・移転の自由を保障する旨を規定するにと
どまり，外国人が我が国に入国することについては何ら規定していないので
あり，このことは，上記のとおり国際慣習法上外国人の入国及び在留の許否
は国家がこれを自由に決定することができるものとされていることとその考
えを同じくするものと解される。なお，市民的及び政治的権利に関する国際
規約（Ｂ規約）にも，上記国際慣習法上の原則を制限する旨の規定は存在せ
ず，かえって，１３条において，「合法的にこの規約の締約国の領域内にい
る外国人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放す
ることができる。」と規定し，合法的に当該国家に滞在する外国人に対して
も退去強制の措置をとり得るとしており，同規約は，上記国際慣習法上の原
則を当然の前提として，外国人の入国及び在留の制限に関する権限を各締約
国に留保した上で制定されたものと解されるところである。
したがって，外国人は，憲法上ないし条約上，我が国に在留する権利ない
し引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものではないと
解するのが相当である（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０
月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
しかるところ，法５０条１項３号は，法務大臣は，法４９条３項の裁決に
当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，法務大臣が特別に在
留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可する
ことができると規定している。この在留特別許可は，法２４条各号所定の退
去強制事由に該当すると認定された外国人に対して退去強制を行わずに本邦
に在留することを特別に許可するものであって，その趣旨からすれば，在留
特別許可を付与するか否かの判断は，当該外国人の個人的事情や外国人に対
する人道的配慮のみならず，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の
目的である国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の
安定などの国益の保持の見地に立って，当該外国人の在留中の一切の行状，
国内の政治，経済，社会等の諸事情，国際情勢，外交政策等諸般の事情をし
んしゃくし，時宜に応じて的確に行われるべきものでなければならず，事柄
の性質上，出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなけれ
ば到底適切な結果を期待することができないものである。このような観点か
ら，在留特別許可を付与するか否かの判断における法務大臣の裁量権の範囲
は広範なものとされていると解されるのである。
上記のような在留特別許可を付与するか否かの判断における法務大臣の裁
量権の内容，性質にかんがみると，在留特別許可を付与しない旨の法務大臣
の判断は，それが全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合
理性を欠くこと等により，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明ら
かである場合に限り，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとし
て違法となるものというべきである。
そして，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長による
場合についても，異なるところがないと解すべきである。
（３）そこで，被告入管局長が原告に対し在留特別許可を付与しなかったこ
とが裁量権の逸脱又は濫用に当たるか否かにつき検討する。
前記認定事実に加えて証拠（乙１１号証，１３号証，１４号証，原告本
人）によれば，前記のとおり，原告は，平成１０年４月６日に本邦に入国し
た後，２年間くらいは，主に父からの仕送りにより学費その他の生活費用を
支弁していたが，平成１１年（１９９９年）９月の台湾大地震の影響で原告
の父が失職したことを契機に，原告の父から原告に対する仕送りが途絶え，
平成１３年４月のＰ１大学入学後平成１４年末ころまでの間は，台湾に帰国
した際に原告の父から交付を受けた金員に加えて，Ｐ１大学から受領してい
た奨学金（外国人留学生学内奨学金），法１９条２項に基づく許可を受けて
行っていた本件Ｐ６での就労による賃金収入ないし本件Ｐ６における本件労
災による休業補償給付さらには原告の父から託され原告の叔父Ｐ８から交付
を受けた金員等により生活費用を支弁していたものの，平成１５年以降，台
湾に帰国しても原告の父等から生活費用を支弁するための資金を調達するこ
ともできなくなり，原告は，本邦に在留するために必要であった学費その他
の生活費用のほとんどの部分をＰ１大学から支給される奨学金のほか本件労
災による休業補償給付及び本件就労による賃金収入により賄うようになった
ものであって，原告が法２４条４号イ所定の退去強制事由に該当するに至っ
た経緯については，酌むべきところがあることは否定することができない。
また，原告のＰ１大学における勉学状況等について前提となる事実等（６）
のとおりの事実が認められ，これによれば，原告のＰ１大学における出席状
況及び学業成績は本件就労期間中を含めておおむね良好であったということ
ができ，前記のとおり，本件就労が留学の在留資格に係る活動すなわちＰ１
大学において教育を受ける活動の遂行を阻害する程度にまで至っていないと
評価する余地がある。
しかしながら，前記認定事実及び前掲証拠等によれば，本件就労は，留学
の在留資格をもって在留する者が資格外活動としても行うことができない活
動として法１９条２項に基づく許可の対象外とする取扱いがされている風俗
営業に該当するものであり（しかも，本件店が風営法に基づく風俗営業の許
可を受けていた形跡は証拠上うかがわれない。），原告は，風俗営業が営ま
れている営業所において就労することが留学の在留資格をもって在留する者
の資格外活動として上記許可の対象外とされている事実を知りながら，平成
１４年１２月５日から本件摘発がされる同年１０月２９日までの間，本件就
労を行っていたものである。のみならず，本件就労期間のうち平成１５年６
月末までの間については，原告は，本件労災による休業補償給付を受給しな
がら，重ねて本件就労を行っていたものである。前記のとおり，そもそも，
法は，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影
響等にかんがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける
活動を行うことによりその在留中の経費を支弁しながら本邦の大学等におい
て教育を受ける活動を行うことを認めない出入国管理政策を採用しており，
留学の在留資格を有する外国人については，当該外国人の本国と我が国との
所得格差等の事情を考慮して，一定の条件の下で包括的に資格外活動として
のアルバイト活動を行うことを許可する運用がされているが，上記許可に当
たり，国内の治安と善良の風俗の維持等の見地から，国民生活に与える影響
等にかんがみ，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動のうち
風俗営業に係る活動について，当該外国人の在留資格に係る活動の遂行に対
する具体的な阻害の程度，態様等のいかんにかかわらず，一律に許可の対象
としない運用を行っているのであって，このような運用を行うこと自体は，
もとより法の許容するところであると解される。このような見地からすれば，
上記のような原告の在留状況ないし在留中の行状は，我が国の外国人に対す
る在留及び出入国の公正な管理に弊害を及ぼし，ひいては我が国の国益に反
するものと評価されてもやむを得ないものというべきである。
そうであるとすれば，原告について，本件裁決当時，Ｐ１大学において卒
業に必要な単位（１２４単位以上）のうち１００単位を修得していたこと
（前提となる事実等（６）ア），中華人民共和国国籍を有するＰ７との間で
その直後に婚姻して夫婦共同生活を営むに至る関係を形成していたこと，原
告について他に法２４条各号所定の退去強制事由に該当するような事実がう
かがわれないことなどをしんしゃくしてもなお，原告に対し在留特別許可を
与えることなく原告の異議の申出が理由がないとした被告入管局長の判断が，
全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等
により社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるということ
はできず，その裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法
であるとは認められない。
４争点（４）（本件退令発付処分の適否）について
前提となる事実等（２）のとおり，法４９条５項は，主任審査官は，法務大
臣ないし法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長から同条１項の規
定に基づく異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速や
かに退去強制令書を発付しなければならないとしており，法第５章の規定する
退去強制の手続等に照らしても，主任審査官には，退去強制令書を発付するか
否かについて裁量の余地はないと解されるから，２及び３において説示したと
おり，本件裁決が違法であるとは認められない以上，本件退令発付処分も違法
であるとは認められない。
５結論
以上によれば，原告の被告らに対する本訴請求は，いずれも，その余の点に
ついて判断するまでもなく理由がないから，これを棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川知一郎
裁判官田中健治
裁判官和久一彦

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