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平成一〇年（ワ）第五二七号製作販売差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年一一月一七日
判決
原告金森森商事株式会社
右代表者代表取締役【Ａ】
原告有限会社大北牧場
右代表者代表取締役【Ｂ】
原告【Ｃ】
原告有限会社西山牧場
右代表者代表取締役【Ｄ】
原告カネツ競走馬株式会社
右代表者代表取締役【Ｅ】
原告株式会社新元観光
右代表者代表取締役【Ｆ】
原告【Ｇ】
原告株式会社クレアール
右代表者代表取締役【Ｈ】
原告株式会社イシジマ
右代表者代表取締役【Ｉ】
原告【Ｊ】
原告【Ｋ】
原告【Ｌ】
原告【Ｍ】
原告【Ｎ】
原告有限会社ビワ
右代表者代表取締役【Ｏ】
原告【Ｐ】
原告【Ｑ】
原告【Ｒ】
原告【Ｓ】
原告【Ｔ】
原告【Ｕ】
原告【Ｖ】
右二二名訴訟代理人弁護士塩見渉
被告テクモ株式会社
右代表者代表取締役【Ｗ】
右訴訟代理人弁護士五月女五郎
同飛田博
主文
一被告は、
１原告金森森商事株式会社に対し金六〇万〇八四二円、
２原告有限会社大北牧場に対し金一七万五四〇三円、
３原告【Ｃ】に対し金一七万五四〇三円、
４原告カネツ競走馬株式会社に対し金四万一四一二円、
５原告株式会社新元観光に対し金一〇万一七一三円、
６原告【Ｇ】に対し金四万一四一二円、
７原告株式会社クレアールに対し金一〇万一七一三円、
８原告株式会社イシジマに対し金四万一四一二円、
９原告【Ｊ】に対し金一七万五四〇三円、
10原告【Ｋ】に対し金五〇万円、
11原告【Ｌ】に対し金一〇万一七一三円、
12原告【Ｍ】に対し金一〇万一七一三円、
13原告【Ｎ】に対し金一〇万一七一三円、
14原告有限会社ビワに対し金二一万六八一五円、
15原告【Ｐ】に対し金一一万五一〇二円、
16原告【Ｑ】に対し金二九万〇五〇五円、
17原告【Ｒ】に対し金一五万一二一一円、
18原告【Ｓ】に対し金四万一四一二円、
19原告【Ｕ】に対し金四万一四一二円、
20原告【Ｖ】に対し金二九万四三三六円
及びこれらに対する平成一〇年一一月二六日から各支払済みまで年五分の割合によ
る金員を支払え。
二第一項記載の原告らのその余の請求並びに原告有限会社西山牧場及び原告
【Ｔ】の請求をいずれも棄却する。
三訴訟費用は、原告らに生じた費用はそれぞれ原告らの負担とし、被告に生じた
費用は被告の負担とする。
四この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事実
第一請求
一被告は、別紙目録記載の各ゲームソフト（以下「本件各ゲームソフト」とい
う。）を製作し、販売し、貸し渡し、又は販売若しくは貸渡しのため展示してはな
らない。
二被告は、
１原告【Ｌ】、同有限会社ビワ、同【Ｑ】に対し、各金一五〇万円
２原告金森森商事株式会社、同有限会社大北牧場、同【Ｃ】、同有限会社西山牧
場、同株式会社新元観光、同株式会社クレアール、同【Ｊ】、同【Ｍ】、同
【Ｎ】、同【Ｖ】に対し、各金一〇〇万円
３原告カネツ競走馬株式会社、同【Ｇ】、同株式会社イシジマ、同【Ｋ】、同
【Ｐ】、同【Ｒ】、同【Ｓ】、同【Ｔ】、同【Ｕ】に対し、各金五〇万円
及び各々これらに対する平成九年一月一日から各支払済みまで年五分の割合による
金員を支払え。
第二事案の概要
一本件は、原告らが所有する競走馬の馬名等を使用した本件各ゲームソフトを製
作、販売する被告に対し、いわゆる「パブリシティ権」の侵害であると主張して、
右各ゲームソフトの製作、販売等の差止めを求めるとともに、不法行為に基づく損
害賠償請求をする事案である。
二当事者間に争いのない事実等
１被告による本件各ゲームソフトの製作販売
被告は、ゲームソフトの製造販売を業とする株式会社であるが、本件各ゲームソ
フトを製作し、別紙一覧表の「発売開始日」欄記載の日に、同表「販売単価」欄記
載の金額で販売を開始した。
本件各ゲームソフトの平成一〇年一一月二六日までの販売数量は、同表の「販売
総数」欄記載のとおりである。
２本件各ゲームソフトにおける馬名等の使用
被告は、原告らの承諾なく、本件各ゲームソフトにおいて、別紙一覧表の「馬
名」欄記載の各競走馬（以下「本件各競走馬」という。）の馬名を使用した。本件
各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名の使用状況は、同表の「使用状況」欄
記載のとおりである（使用している場合に○で表示する。）。
本件各ゲームソフトにおいて使用されている本件各競走馬を含めた馬の頭数は、
同表の「使用馬数」欄各記載のとおりである。
３本件各ゲームソフトの内容等
本件各ゲームソフトは、プレーヤーがジョッキーになり、自分の選択する競走馬
に騎乗し、実際の競馬場を再現した画面においてレースを展開するものである。ギ
ャロップレーサーⅡは、二人が対戦して遊ぶことができる機能を付加している。
別紙一覧表記載の「家庭用」とは、家庭用テレビゲーム機で遊ぶためのゲームソ
フトであり、同表記載の「業務用」とは、ゲームセンターなどに設置して、不特定
多数が遊ぶことを予定するゲーム機用のゲームソフトであり、同表記載の「ベスト
版」とは、「家庭用」に発売されたゲームソフトを一定期間後に低価格で販売する
ものであり、その内容は、「家庭用」と同一である（弁論の全趣旨）。
第三争点及び争点に対する当事者の主張
一競走馬の馬名等について、いわゆる「パブリシティ権」が認められるか。権利
の性質、内容と成立要件及び存続期間について
（原告らの主張）
１パブリシティ権は人に限らず、有名な物についても概念でき、本件各競走馬の
馬名はそれに該当する。
２別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らは、それぞれ、同表の「馬名」欄記載の
各競走馬を、同表の「取得日」欄記載の日から、同表の「死亡日」欄に記載のある
馬については、死亡日まで、同表の「譲渡日」欄に記載のある馬については、譲渡
日まで、その余の馬については現在まで所有している。なお、本件各競走馬のう
ち、同表の「引退日」欄に記載のある馬は、右記載の日に競走馬を引退している。
３本件各競走馬の所有者である原告らは、本件各競走馬に関する一切の権限を専
有するが、その権限には、いわゆる「パブリシティ権」、すなわち、「当該所有す
る競走馬に関し、その①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャ
ップ（芝・ダート）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナ
レベル（芝・ダート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成
長タイプの当該競走馬を表象させる諸要素から生ずる顧客吸引力を利用して、商品
を製作し、あるいは対価を得てその商品化を許諾するなど、経済的利益ないし価値
を排他的に支配する財産的権利」も含まれる。
原告らは、右パブリシティ権に基づき本件各ゲームソフトの製作、販売の差止め
を求める権利を有する。
４本件各競走馬が他に譲渡された場合、原則として当該競走馬に関するパブリシ
ティ権も新しい所有者に移転するが、事情によっては、なお旧所有者に残る場合も
ある。したがって、所有する馬を他に譲渡した原告らは、少なくとも、譲渡までの
間における当該競走馬に関するパブリシティ権を有するので、本訴においてはその
侵害を主張するものである。
本件各競走馬に関するパブリシティ権は、当該競走馬が死亡したとしても当然に
消滅するものでなく、なお当該競走馬の顧客吸引力、購買行動上の訴求力が継続す
る限り、その所有者に帰属していると解すべきである。したがって、ホクトベガ
（別紙一覧表の番号１。以下同様の場合、単に「番号Ｘ」という。）、ホクトビー
ナス（番号２）、ライスシャワー（番号13）、ワンダーパヒューム（番号35）が死
亡して、右各競走馬の所有者である原告らがその所有権を失ったとしても、パブリ
シティ権を有する。
（被告の主張）
１パブリシティ権は、「著名人がその氏名、肖像から生じる顧客吸引力の持つ経
済的利益、ないし価値を排他的に支配する財産的権利」であり、人でない馬の名前
について、パブリシティ権が発生することはない。
パブリシティ権は、著名人の氏名や肖像が有する財産的価値を人格的利益と切り
離して、別個に保護しようとのねらいから考え出されたものであるし、権利対象に
ついて様々な考え方があるなど、その内容は非常に曖昧であり、本件で問題とされ
る馬のようなものを対象とすることは、現時点で、一般的に認知されているとは言
いがたい。
馬の所有者が馬名に対し法的権利を確保しようというのであれば、商標法や不正
競争防止法によって対応すべきである。
２原告【Ｃ】が、トロットサンダー（番号６）を所有した事実は否認する。同原
告は、名義貸しで馬主登録をしたにすぎず、所有者ではない。その余の原告らが別
紙一覧表記載の各競走馬を所有することは、知らない。
３被告が、本件各ゲームソフトで使用したのは、馬名と性別のみであり、⑤脚
質、⑥ハンディキャップ、⑦距離適性、⑧スピード・スタミナレベル、⑨重馬場に
対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプは、被告が本件各ゲームソ
フトを製作するときに独自に設定した数値であって、同じ馬名の実在の各競走馬の
データとの同一性はなく、本件各競走馬を表象させるものではない。
４馬名に関する権利について、なんら登録制度もない以上、それを所有権と別個
に存在するものとすると、第三者が権利の帰属主体を覚知することが困難となるか
ら、仮に、馬名に何らかの権利が認められるとしても、それは、飽くまでも、所有
権に付随する範囲で認められ、競走馬が死亡した場合や譲渡等により、所有権が消
滅した時には、その権利も同時に消滅すると考えるべきである。
ホクトビーナス（番号２）、ライスシャワー（番号13）及びワンダーパヒューム
（番号35）は、「ギャロップレーサー」の発売前に死亡し、ホクトベガ（番号１）
は、「ギャロップレーサーⅡ」の発売前に死亡し、右各競走馬所有の原告らは所有
権を失ったものであるから、パブリシティ権を有しない。
二本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用がパブリシティ権を
侵害するか。
（原告らの主張）
以下の事情からして、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用
はパブリシティ権を侵害する。
１本件各ゲームソフトの内容
本件各ゲームソフトは、プレイヤーがジョッキーになり、自分の選択する競走馬
に騎乗し、実際の競馬場を再現した画面においてレースを展開するものである。
２本件各ゲームソフトにおける馬名とデータの役割
本件各ゲームソフトのセールスポイントは、プレイヤーに実在の競走馬に騎乗し
てゲームに参加する雰囲気を与えるため、当該登録競走馬に、実在の競走馬の馬名
を冠し、現実のデータを組み込み、実在の競走馬を表象させることにより、プレイ
ヤーは、あたかも実在の競馬場で、実在のレースにおいて、実在の競走馬に乗り、
他の実在の競走馬と勝負を競い、ジョッキーとしての気分を満喫するようなリアリ
ティを持たせ、そのことにより商品価値が高められ、商品の宣伝・販売促進に効果
をもたらし、その結果、顧客吸引力を有するに至っている。
３本件各ゲームソフトの販売方法
本件各ゲームソフトのパッケージにおいても、現実の馬名がうたわれ、あるい
は、実在の競走馬の馬名・データを使用することを明らかにしている。
４被告による別件契約の締結
被告は、本件各ゲームソフトに登場する馬の一部の馬主との間で、製品上代の三
パーセントのロイヤリティを、本件各ゲームソフトに登場する馬数で除した金額
に、使用馬名に応じた金員を支払う合意（以下「別件契約」という。）をしてお
り、別件契約には、「甲（馬主を指す）は乙（被告を指す）に対して、甲が権利を
有する競走馬の名前を、乙が制作するコンピュータープログラムに組み込み、それ
を製造・販売・頒布することを許諾する」という条項があり、被告自身も馬名に馬
主の権利を認め、その使用許諾を受け、対価を支払う旨契約している。
５被告の主張に対する反論
被告は、本件各ゲームソフトについて、総登場馬数に比べて本件各競走馬はほん
の一部に過ぎないから、ダイリューション、ポリューションを引き起こす使用方法
ではないと主張する。しかし、業務用「ギャロップレーサー」についていえば、本
件各競走馬は二一一頭中二五頭を占め、ほんの一部とはいえないし、又、一部であ
っても、本件各競走馬が登録されることにより、ゲームのプレイヤーにとって実在
感が与えられ、その余の登録競走馬とともに、本件各ゲームソフトに商品価値を付
加している。
被告は、本件各競走馬のうち、ＧⅠレースの勝ち星がない競走馬については顧客
吸引力を有しないと主張する。しかし、ＧⅠレースでの勝ち星がないとしても、そ
の他のレースでの戦績等が新聞・雑誌等マスコミで取り上げられ、競馬界あるいは
一般社会においてその存在が知られることにより、購買行動上の訴求力、即ちパブ
リシティ権を獲得するに至るもので、それが、その余の競走馬のそれとあいまっ
て、本件各ゲームソフトに商品価値を付加している。
（被告の主張）
以下の事情からして、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名・性別の
使用がパブリシティ権を侵害することはない。
１本件各ゲームソフトの内容
本件各ゲームソフトは、ギャンブルとしての競馬ではなく、プレイヤーが、競馬
の騎手（ジョッキー）となって、画面上の馬を操作し、レースに参加する疑似体験
を楽しむゲームであり、最大の魅力は馬を操作するアクション性である。
２本件各ゲームソフトにおける馬名とデータの役割
本件各ゲームソフトは、単純に、一頭や二頭の実在の馬名で構成されているわけ
ではなく、一〇〇〇頭を超える馬名で構成されている。その中の馬が、有名であっ
たとしても、それは一般的なものではなく、競馬に興味のある人に限定されたもの
である。ゲームの中に登場する馬の形は、皆同一であり、現実に生きている馬が、
そのままの形で画面に出てくるわけではない。しかもゲームをプレイしなければ馬
名そのものも現れないので、顧客は、これらの馬名をいちいち確認して、本件各ゲ
ームソフトを購入するわけではなく、ゲームソフトの内容そのもののおもしろさに
着目して、本件各ゲームソフトを購入しているのが現実の姿である。
著名人の氏名や肖像を無断使用して商品の宣伝をしたり、商品を販売したりする
のが権利侵害として問題となるのは、まさに、氏名や肖像そのものが前面に出て、
商品の宣伝や販売にストレートに経済的効果を発揮するからであるが、本件各ゲー
ムソフト中の馬名は、右のような機能を果たすことはない。
したがって、実在する馬名そのものに引かれて本件各ゲームソフトを購入するわ
けではないから、本件各ゲームソフトにおいて、馬名には顧客吸引力はない。被告
が、実在の馬名を本件各ゲームソフトに使用したのは、架空の馬の名前と比較すれ
ば、多少現実味がある程度のものであり、ゲームそのものに、リアリティを持たせ
るためである。
本件各ゲームソフトは、実在の馬名と性別を除いて、他の部分は被告が創作した
ものであり、馬名は、本件各ゲームソフトにそのような馬名の馬がいると思わせる
役割を果たすだけで、本件各ゲームソフトの内容から見れば、取るに足らない役割
を果たしているにすぎない。
馬名は、他の馬と区別することを主目的として付けられているのであるから、馬
名のみを使用する場合には所有者は受忍すべきである。そうでなければ、雑誌等に
おいて実在の馬名を使用する度に馬主の許可を得なければならなくなり不自然な結
果となる。
３本件各ゲームソフトの販売方法
本件各ゲームソフトは、包装されて中を見ることができない形のままで、店頭で
販売されている。顧客は、テレビの宣伝や、店頭に置かれている甲三（パンフレッ
ト）を見て、本件各ゲームソフトを購入するか否かを決定することになるが、甲三
には「トウカイテイオー」と「ナリタブライアン」の二頭が登場するだけである。
顧客が、実在の馬名を具体的に知るためには、右各ソフトを購入後、現実に右各ソ
フトを動かして、プレイしながら、馬名を確認する方法しかない。ガイドブックを
購入して、馬名を知ることも可能であるが、ガイドブックは、被告とは独立別個の
出版社が販売するもので、本件各ゲームソフトを購入した人が、プレイをより楽し
くするためや、ゲームを制覇する目的で購入するのがほとんどであリ、ゲームソフ
トを購入する前に、手に入れる人はほとんどいないことからして、馬名に顧客吸引
力はない。
４被告の契約締結
別件契約の締結及び別件契約において馬主の権利と記載していることは認める
が、被告としては、馬主の申入れの内容が、常識的な範囲の金額であったことか
ら、紛争を避ける意図のもとに契約したにすぎないし、被告から他の馬主への問い
合わせに対し、馬主が「他人の馬の名前を使うのだから、許可を得て使用すべきで
ある」との返答をしたことから、単純に馬主の権利としたにすぎず、被告におい
て、特にこの権利がどのような内容を持つかの認識はなかった。
５その他
仮に馬名に顧客吸引力が認められるとしても、本件各競走馬のうち、ＧⅠレース
の勝ち星が一つもない馬（例えば、カネツクロス（番号８）、セキテイリュウオー
（番号９）、ヤシマソブリン（番号10）、エルカーサリバー（番号11）、ダイゴウ
ソウル（番号21）、ナイスネイチャ（番号26）、ロイヤルタッチ（番号32）、フジ
ヤマケンザン（番号33）、ライブリマウント（番号36））については、馬名は顧客
吸引力を有しない。
本件各ゲームソフトにおける馬名の使用は、純粋に競走馬と設定しての使用であ
ること、総登場馬数に占める本件各競走馬はほんの一部にすぎないことから、いわ
ゆるダイリューション、ポリューションを引き起こすことはない。
三損害額
（原告らの主張）
原告らは、被告が本件各ゲームソフトを製作、販売するについて、自己の競走馬
の馬名等を利用した対価として、「ギャロップレーサー」及び「ギャロップレーサ
ーⅡ」それぞれ、家庭用・業務用・ベスト版の各ソフト毎に競走馬一頭当たり少な
くとも金五〇万円の利益を取得し得るところ、被告の前記不法行為により、それに
相当する損害を被った。
したがって、原告ら各自の損害額は、家庭用・業務用・ベスト版の各ソフト毎に
競走馬一頭当り金五〇万円の割合により計算した、別紙一覧表の「原告主張損害
額」欄記載の金額となる。
（被告の主張）
争う。
四差止請求は、権利濫用で許されないものか。
（被告の主張）
本件各競走馬の馬名は、被告の製作による本件各ゲームソフトのごく一部の構成
要素にしか過ぎないため、この権利を根拠として、被告に対し、本件各ゲームソフ
トの製作、販売、貸し渡し、又は販売若しくは貸渡しのための展示の禁止を求める
ことは、権利の濫用であり、許されない。
（原告らの主張）
争う。
第四当裁判所の判断
一競走馬の馬名等について、いわゆる「パブリシティ権」が認められるか。権利
の性質、内容と成立要件及び存続期間について
１固有の名声、社会的評価、知名度等を獲得した著名人の氏名、肖像を商品の宣
伝、広告に利用し、あるいは商品そのものに付することにより、当該商品の販売促
進に効果をもたらすことがあることは一般によく知られている。これは、著名人
に対して大衆が抱く関心や好感、憧憬、崇敬等の感情が当該著名人を表示する氏
名、肖像等に波及し、ひいては当該著名人の氏名、肖像等と関連づけられた商品に
対する関心や所有願望として大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販
売促進に効果をもたらす結果であると理解できる。その結果、著名人の氏名、肖像
等は、当該著名人を象徴する個人識別情報としてそれ自体が顧客吸引力を持つよう
になり、一個の独立した経済的利益ないし価値を具備することになる。そして、こ
のような著名人の氏名、肖像等が持つこのような経済的な利益ないし価値は著名人
自身の名声、社会的評価、知名度等から派生するものということができるから、著
名人がこの経済的利益ないし価値を自己に帰属する固有の利益ないし権利と考え、
他人の不当な使用を排除する排他的な支配権を主張することは正当な欲求であり、
このような経済的利益ないし価値は、現行法上これを権利として認める規定は存し
ないものの、財産的な利益ないし権利として保護されるべきである。このように著
名人がその氏名、肖像その他の顧客吸引力のある個人識別情報の有する経済的利益
ないし価値（パブリシティの価値）を排他的に支配する権利がいわゆる「パブリシ
ティ権」と称されるものである（東京高裁平成三年九月二六日判決・判例時報一四
〇〇号二ページ、同平成一一年二月二四日判決平成一〇年ネ第六七三号参照）。
そして、パブリシティ権は、排他的にパブリシティの価値を支配する権利である
から、無断で氏名、肖像その他顧客吸引力のある個人識別情報を利用するなどパブ
リシティの価値を侵害する行為がなされた場合には、不法行為に基づく損害賠償請
求権が認められるのみならず、当該侵害行為の差止めや侵害物の廃棄等を求めるこ
とができるとされている。
２パブリシティ権が認められるに至ったのは、著名人に対して大衆が抱く関心や
好感、憧憬、崇敬等の感情が当該著名人を表示する氏名、肖像等に波及し、ひいて
は当該著名人の氏名、肖像等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として
大衆を当該商品に向けて吸引する力を発揮してその販売を促進する効果をもたらす
結果、氏名、肖像その他の顧客吸引力のある個人識別情報そのものが経済的利益な
いし価値を有するものと観念されるに至ったものである。
そうであるとするならば、大衆が、著名人に対すると同様に、競走馬などの動物
を含む特定の物に対し、関心や好感、憧憬等の感情を抱き、右感情が特定の物の名
称等と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として、大衆を当該商品に向け
て吸引する力を発揮してその販売促進に効果をもたらすような場合においては、当
該物の名称等そのものが顧客吸引力を有し、経済的利益ないし価値（パブリシティ
の価値）を有するものと観念されるに至ることもあると思われる。
すなわち、パブリシティ権は、アメリカの判例法上承認され、認められてきたも
のであり、わが国の判例においても、芸能人について、パブリシティの権利が認め
られたが、プロ野球の選手、サッカーのＪリーグの選手をはじめとして、著名なプ
ロスポーツ選手についても、その氏名、肖像に同様の顧客吸引力があり、パブリシ
ティの権利を有するものと認められていることは、公知の事実である。甲五及び甲
六によれば、プロ野球の球団名や選手名等、Ｊリーグのクラブ名、選手名等を、ゲ
ームソフトで使用するについて、社団法人日本野球機構及び社団法人日本プロサッ
カーリーグが、それぞれゲームソフト製作販売会社との間において、一定額の使用
許諾料を支払う旨の契約が締結されているが、これはプロ野球の選手やＪリーグの
サッカー選手がパブリシティ権を有することの現れである。
ところで、競馬は、騎手が競走馬に騎乗して速さを競うものであるが、大衆の関
心は、騎手のみならず、競走馬そのものに対しても集まり、重賞レースに優勝する
など、競争に強い馬の知名度、好感度は増し、プロスポーツ選手同様にファンから
スター扱いされていることは、公知の事実である。このような競走馬の人気を商業
的に利用しようとした場合には、著名人と同様な顧客吸引力を発揮するものと思わ
れる。
このように、「著名人」でない「物」の名称等についても、パブリシティの価値
が認められる場合があり、およそ「物」についてパブリシティ権を認める余地がな
いということはできない。また、著名人について認められるパブリシティ権は、プ
ライバシー権や肖像権といった人格権とは別個独立の経済的価値と解されているか
ら、必ずしも、パブリシティの価値を有するものを人格権を有する「著名人」に限
定する理由はないものといわなければならない。
このような物の名称等がもつパブリシティの価値は、その物の名声、社会的評
価、知名度等から派生するものということができるから、その物の所有者（後述の
とおり、物が消滅したときは所有していた者が権利者になる。）に帰属する財産的
な利益ないし権利として、保護すべきである。
このような、物の名称等の顧客吸引力のある情報の有する経済的利益ないし価値
を支配する権利は、従来の「パブリシティ権」の定義には含まれないものである
が、これに準じて、広義の「パブリシティ権」として、保護の対象とすることがで
きるものと解される（以下「パブリシティ権」とは、断らない限り、広義のそれを
意味するものとする。）。
３このような見解については、その物の名称等を利用することにより、その物の
価値が希薄化する（ダイリューション）することはないから、その物の価値を害す
るような利用方法（ポリューション）でない限り、何人も顧客吸引力を有する物を
自由に利用し得るものであり（フリーライドは違法でない。）、その物の所有者が
排他的にパブリシティの価値を支配する権利はないとの見解があり、被告の主張中
には、これと同様の趣旨の主張がある。
しかしながら、「物」一般について、物の有する顧客吸引力について所有者以外
の者が利用するのは自由であるという根拠はなく、その物の内容、顧客吸引力の程
度とこれを備えるに至った事情によっては、所有者以外による顧客吸引力の利用は
制約されるべきであるとの商業的通念が形成される場合もあるのであり、顧客吸引
力が主としてその運動能力により形成され、広い範囲の大衆の人気を得ているな
ど、他のプロスポーツ選手の場合と現象的には異ならない本件のような競走馬につ
いては、顧客吸引力の商業的利用の制限についての通念が形成されている可能性が
大であり、どのような利用も違法にはならないと断言することはできない。
次に、被告は、現行法上「物のパブリシティ権」を権利として認める規定は存し
ないし、標章であれば商標法により、商号であれば商法により、著作権（著作隣接
権を含む。）であれば著作権法により、あるいは不正競争防止法により、法的に保
護が図られるのであるから、それ以外の権利を創設すべきではないと主張する。
なるほど、現行法上、商標法、商法等により氏名、肖像等の経済的価値を把握
し、これを利用することを積極的に保護しているが、商標法による保護は、それが
指定商品又は指定役務について商標登録された場合にのみその範囲において認めら
れるものであり、商法による保護は商人が営業活動をするについて用いる商号に限
られるし、不正競争防止法による保護を受けるためには、それが同法にいう需要者
の間に広く認識された商品等表示に該当し、かつこれと同一又は類似の商品等表示
を使用する等して商品又は類似の商品等表示を使用する等の行為がされる場合に限
られる。また、物の名称等は、思想、感情の表現でなく、著作物性が認められない
から、著作権法（著作隣接権を含む。）の保護を受けない。このように、商標法、
商法、不正競争防止法、著作権法など現行の知的財産権法による権利だけでは、前
記経済的価値の保護に十分ではない。
たしかに、「物のパブリシティ権」は新たな権利であり、公示手段の不明確性と
あいまって種々の問題があり、その権利の主体や客体、成立要件や権利期間、譲渡
方法、公示方法、侵害手段等が明確にされる必要がある。
しかし、社会状況の変化により、新たな権利が認められてきたことは、歴史的事
実であって、その価値ないし利益が社会的に容認されるものであり、かつ、その社
会において成熟したものであれば、これを保護する必要があり、また社会的正義に
もかなうものと解される。
４そこで、物の名称、肖像等が顧客吸引力を有する場合の、成立要件、効果とし
ての権利期間、救済手段、譲渡の効果等はどのようなものと解すべきかを確定する
ことが必要となる。前記のとおり、物についてのパブリシティ権が認められる根拠
は著名人のそれと同様であるから、基本的に同様に解することが可能であるが、物
であることにより生ずる差異もあるので、どのような点で異なるか、その前提とし
て、いわゆる物についてのパブリシティ権の性質について検討する。
著名人に関するパブリシティ権は、人格権として認められるプライバシー権や肖
像権とは別個独立の経済的価値として把握されるものの、パブリシティの価値が著
名人自身の名声、社会的評価、知名度等から派生することから、著名人がこれを自
己に帰属する固有の利益ないし権利と考えるのは自然であるとして、その発生の時
から人格権の主体である当該著名人に帰属するものとされており、人格権の帰属と
表裏一体の密接な関係を有するものとして認められる。これに対し、物について
は、人格権を観念することはできず、物に対する所有権との関係で考慮する必要が
ある。
原告らは、本件各競走馬の馬名等のパブリシティ価値を、所有権に含まれると主
張している。しかしながら、所有権は、有体物をその客体とする権利であるから
（民法二〇六条、八五条）、パブリシティ価値のような無体物（無体財産権）を権
利の内容として含むものではない（最高裁昭和五九年一月二〇日判決民集三八巻一
号一頁参照）。したがって、パブリシティ価値は、所有権の内容の一部であるとは
観念できず、所有権とは別個の性質の権利であると解するほかない。ただし、パブ
リシティ価値は、飽くまでも物自体の名称等によって生ずるのであり、所有権と離
れて観念することはできないものといわざるを得ず、所有権に付随する性質を有す
るものと解される。
よって、著名人のパブリシティ権と、物についてのパブリシティ権とでは、その
性質が人格権との密接な関係か、所有権との密接な関係かで、差異が生ずるものと
解される。具体的には、以下で述べるとおり、救済手段として差止請求ができるか
どうか、所有権が移転した場合に移転するかどうかの点で異なるものと解される。
５以下、物についてのパブリシティ権の、①成立要件、②侵害があった場合の救
済手段、③譲渡による効果、④権利期間等はどのようなものか検討する。
(一)成立要件
物に関する名称等にパブリシティ権が成立するための要件としては、著名人にパ
ブリシティ権が成立する要件と同様となるものと解される。つまり、大衆が、特定
の物に対し、関心や好感、憧憬、崇敬等の感情を抱き、右感情が特定の物の名称等
と関連づけられた商品に対する関心や所有願望として、大衆を当該商品に向けて吸
引する力を発揮してその販売促進に効果をもたらすような場合であって、物の名称
等が固有の名声、社会的評価、知名度等を獲得して、それ自体が顧客吸引力を持つ
と客観的に認められることが必要であるものと解される。
そして、物がそのような顧客吸引力を有すると認められる場合、これを経済的に
利用できる者は、その物の所有者であるから、パブリシティ権は、その物の所有者
に帰属するものである。
(二)権利の移転
物に関するパブリシティ権は、その物が顧客吸引力を有している限り、日々発生
するから、物の譲渡などにより、所有権が移転した場合には、特段の合意がない限
り、移転の日以前の分は、以前の所有者に残るが、以後のパブリシティ権は新所有
者に移転する。
(三)権利対象の消滅
物に関するパブリシティ権は、対象が消滅した場合であっても、パブリシティ価
値が存続している限り、対象が消滅した時点における所有者が、パブリシティ権を
主張できるものと解する。
(四)救済手段
物に関するパブリシティ権が侵害された場合に権利者がとり得る手段としては、
不法行為に基づく損害賠償を請求することは認められるものの、差止めは許されな
いものと解する。
たしかに、パブリシティ権を排他的支配権と理解すれば、これを侵害する者に対
し、その排除を求めることができるとすることが権利の実効性を果たすために必要
である。物権に基づく妨害排除請求権や知的所有権や人格権に基づく差止請求権が
認められる理由の一つもこのようなものである。
しかしながら、差止めが認められことにより侵害される利益も多大なものになる
おそれがあり、不正競争防止法による差止請求権の付与など、法律上の規定なくし
ては、これを認めることはできず、物権や人格権、知的所有権と同様に解するため
には、それと同様の社会的必要性・許容性が求められる。
ましてや、物権法定主義（民法一七五条）により新たな物権の創設は原則として
禁止されているのであり、所有権と密接に関わる権利である物についてのパブリシ
ティ権は、慎重に考える必要がある。
結局、物のパブリシティ権が経済的価値を取得する権利にすぎないことを考慮す
ると、現段階においては、物についてのパブリシティ権に基づく差止めを認めるこ
とはできないものと解する。
ただし、物についてのパブリシティ権であっても、不法行為に基づく損害賠償の
対象としての権利ないし法律上保護すべき利益には該当するものと認められるか
ら、損害賠償は認められるものと解する。
６そこで、原告らが本件各競走馬についてのパブリシティ権者であり得るか、す
なわち、原告らが、本件各ゲームソフトの販売時において、本件各競走馬を所有し
ていたかについて、判断する。
(一)証拠（甲七及び一一、一五ないし五六）によれば、別紙一覧表の「原告」欄
記載の原告らが、それぞれ、同表の「取得日」欄記載の日から、同表の「譲渡日」
欄記載の馬については、譲渡日まで、同表の「死亡日」欄記載の馬については、死
亡日まで、その余の馬については、口頭弁論終結時まで、同表「馬名」欄記載の各
競争馬を所有していたことが認められる。
甲一五ないし五六は、「事実確認書」という題名で、原告らがそれぞれ、別紙一
覧表の「馬名」欄記載の各競走馬について、(1)取得日、(2)現在まで所有している
か、譲渡したか、死亡したか、(3)引退の有無・日を記載したものであるが、馬につ
いては、不動産登記簿や登録簿などの公的機関による所有権の確認方法がなく、日
本中央競馬会への馬主の登録、馬の登録という制度があるものの（競馬法一三条、
一四条）、これらの登録は中央競馬の競走に出走するための要件であって、私法上
の所有関係を公示するという目的のものではないし、デビュー前や引退後の所有関
係を証明することはできないから、所有関係の証拠として、右事実確認書は、原告
の確認書という不十分な方法であるものの、契約書以外他に立証の方法が無い以
上、やむを得ないものと解される。
そして、甲七及び一一（いずれも社団法人日本軽種馬協会が日本中央競馬会や地
方競馬会等の競馬関連団体から提供を受けた情報をデータベース化して提供してい
るもの）における馬主の記載、甲一二及び一三の「競馬四季報」における馬主の記
載は右各情報が発信・発行された一時点の馬主を示す証拠となるものであり、甲一
五ないし五六の記載内容を補強するものである。
(二)トロットサンダーについては、乙一によれば、実際の馬主が日本中央競馬会
が行う馬主登録を受けていないことから（競馬法一三条）、原告【Ｃ】が、平成六
年五月ころから名義上の馬主となるいわゆる「名義貸し」をしていたが、平成八年
一月、実際の馬主から同馬を買い取ったことが認められる。よって、本件で原告ら
が侵害行為があったと主張する平成八年九月二七日現在における所有は認められ
る。
オグリキャップについては、証拠（甲一四、三四、乙六）によれば、原告【Ｌ】
が昭和六三年一月一六日に取得し、途中の平成二年四月一日から平成三年一月二八
日に引退するまでの期間は【Ｘ】が馬主であったものの、その後は現在まで、原告
【Ｌ】が所有していることが認められる。よって、本件で原告らが侵害行為があっ
たと主張する平成八年九月二七日現在における所有は認められる。
(三)以上によれば、本件各ゲームソフトの発売日と本件各競走馬の所有の関係
は、次のとおりとなる。本件各ゲームソフト発売当時、既に譲渡して所有権が認め
られないものについては、別紙一覧表の「使用状況」欄に網掛けで表示する（な
お、同表の「使用状況」欄において網掛けで表示するのは、損害賠償が認められな
いものである。）。
(1)「ギャロップレーサー（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走
馬のうち、右各ソフトが発売された平成八年九月二七日以前に、ホクトビーナス
（番号２）、ライスシャワー（番号13）及びワンダーパヒューム（番号35）は死亡
していたが、死亡時において別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有
していた。
(2)「ギャロップレーサー（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競走
馬のうち、(1)以外の競争馬は、右各ソフトが発売された当時、別紙一覧表の「原
告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(3)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競
走馬のうち、業務用が発売された平成九年九月二九日及び家庭用が発売された同年
一一月二〇日以前において、ホクトベガ（番号１）、ホクトビーナス（番号２）及
びライスシャワー（番号13）は死亡していたが、死亡時において別紙一覧表の「原
告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(4)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競
走馬のうち、スペクタル（番号24）及びトウカイパレス（番号41）については、右
各ソフトが発売された日以前に他に譲渡されていて、別紙一覧表の「原告」欄記載
の原告らはそれぞれ所有していなかった。
(5)「ギャロップレーサーⅡ（家庭用及び業務用）」に馬名が使用された本件各競
走馬のうち、(3)、(4)以外の競走馬は、右各ソフトが発売された以前、別紙一覧表
の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(6)「ギャロップレーサーⅡ（ベスト版）」に馬名が使用された本件各競走馬のう
ち、ホクトフィーバス（番号３）、スペクタクル（番号24）及びトウカイパレス
（番号41）については、右ソフトが発売された平成一〇年七月二七日以前に他に譲
渡されていて、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らはそれぞれ所有していなかっ
た。
(7)「ギャロップレーサーⅡ（ベスト版）」に馬名が使用された本件各競走馬のう
ち、ホクトビーナス（番号２）は、右ソフトが発売された平成一〇年七月二七日に
おいては、(3)のとおり既に死亡しており、これと(6)記載の各競走馬以外は別紙一
覧表の「原告」欄記載の原告らがそれぞれ所有していた。
(8)別紙一覧表の「現在所有」欄に「あり」と記載されている各競走馬を同表の
「原告」欄記載の原告らが口頭弁論終結時に所有していた。
(四)(三)によれば、(三)の(4)と(6)に記載した各競走馬について、右各競走馬の
所有者であると主張する「原告」らは、右各ゲームソフトが発売された当時、当該
各競走馬を所有していないから、右各競争馬についてパブリシティ権を取得するも
のとは認められない。その余の本件各競走馬については、該当する各ゲームソフト
につき、別紙一覧表の「原告」欄記載の原告らがパブリシティ権者であると認めら
れる。
なお、被告は、引退した馬にはパブリシティ権は成立しないかのように主張する
が、引退の有無が顧客吸引力に影響するとしても消滅するものとは解されない。
二本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名等の使用がパブリシティ権侵
害といえるか。
１まず、本件各競走馬のどのような要素に顧客吸引力が認められるか検討する。
原告らは、①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャップ
（芝・ダート）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナレベ
ル（芝・ダート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タ
イプの各種要素が実在馬と同様のデータとして組み込まれていると主張する。しか
し、本件各競走馬の馬名と性別が本件各ゲームソフトに組み込まれていることにつ
いては、被告も争わず、弁論の全趣旨によれば、産種及び毛色も本件各ゲームソフ
トに組み込まれているものと認められるが、右以外の要素については、現実の馬の
データを組み込んでいると認めるに足る証拠はない。たしかに、甲一及び二によれ
ば、本件各ゲームソフトの登録馬の各種要素のデータは判明するし（ただし、業務
用については不明である。）、乙三の一のギャロップレーサーのパッケージ裏面に
は、「能力や脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競
走馬が一〇〇〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが
目の前で再現！！」との記載があり、実在馬のデータをそのまま組み入れていると
も解されないではないが、甲七ないし一三によっても、本件各競走馬の馬名、性
別、毛色、産種等以外の要素について、現実の馬のデータが組み込まれているか判
断することはできない。被告は、これらのデータは製作者である被告が創作したも
のであると主張しており、原告らの右主張を認めるに足る証拠はないというほかな
い。
以上によれば、パブリシティ価値を持ち得る要素としては、馬名、性別、産種及
び毛色ということになる。しかし、性別、産種及び毛色はそれ自体として、顧客吸
引力が生ずるものということは考えられず（これらの要素が本件各競走馬の肖像の
一部を構成し得るものであることは認められるものの、本件各ゲームソフトは、現
実の競走馬ではなく、架空の映像で表現されるものであるから、その一部に過ぎな
い要素のみで顧客を吸引することは考えがたい。）、パブリシティ価値が生じ得る
要素としては、馬名のみを考慮することとする。
２物についての名称、肖像等の使用がパブリシティ権の侵害として不法行為を構
成するか否かは、物についての名称、肖像等を使用する目的、方法及び態様を全体
的かつ客観的に考察して、右使用が物の名称、肖像等のパブリシティ価値に着目し
てその利用を目的とするものであるといえるか否かにより判断すべきである。
３証拠（甲一ないし三、七、一二、一三、乙三の一、四の一）及び弁論の全趣旨
によれば、次の各事実を認めることができる。
(一)本件各ゲームソフトにおける主たる競技方法は、プレイヤーが競馬の騎手
（ジョッキー）になり、登録されている競走馬のうちから、自分で騎乗する競走馬
を選択し、さらに、実在の各種競馬場を選択して、レースを展開するものである。
プレイヤーは、コントローラーを操作することにより、自ら選択した競走馬を操作
し、実在馬とのレースに参加している雰囲気を味わうことができる。
(二)本件各ゲームソフトに登録されている競走馬は、別紙一覧表記載の各「実名
馬数」「架空馬数」で構成されており（当事者間に争いがない。）、ほとんどが実
在馬である。また、レース名及びレース場も実在のものである。登録された競走馬
は、①馬名、②性別、③産種、④毛色、⑤脚質、⑥ハンディキャップ（芝・ダー
ト）、⑦距離適性（ベスト・最短・最長）、⑧スピード・スタミナレベル（芝・ダ
ート）、⑨重馬場に対する適性、⑩気性、⑪加速力、⑫根性、⑬成長タイプの諸要
素についてそれぞれデータが組み込まれ、区別されている（甲一、二）。
(三)本件各ゲームソフトのうち、家庭用「ギャロップレーサー」については、パ
ッケージの裏面に、「テイオーに乗るか、それともブライアンか・・・」「能力や
脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競走馬が一〇〇
〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが目の前で再
現！！」との記載がある（乙三の一）。
(四)本件各ゲームソフトは、家庭用については、包装されて販売されている（乙
三の一、四の一）。顧客は、実在の馬名を具体的に知るためには、ソフトを購入
後、現実にソフトを動かして、プレイしながら、馬名を確認するか、ガイドブック
を購入して、馬名を知る。あるいは、他人が利用しているものを参考にして知る。
(五)甲一及び甲二は、株式会社ゼストが発行する「ギャロップレーサー」及び
「ギャロップレーサー２」のガイドブックであり、被告が監修し、「公式ガイドブ
ック」と副題が付き、右各ゲームソフトの内容、競技方法、登録馬全部の特徴等が
記載されている。「ギャロップレーサー」のガイドブックは平成八年一二月二三日
に発行され、「ギャロップレーサー２」のガイドブックは平成九年一二月一八日に
発行された。
(六)家庭用「ギャロップレーサー」のパンフレット（甲三）には、「馬主と並ぶ
もう一つの夢、ジョッキーになって、『あの馬に乗ってみたい』『あのレースに出
てみたい』『あのコースを走ってみたい』『あの馬と戦ってみたい』・・・。そん
な夢を全て叶えてくれるのがこのゲームだ。」「騎乗可能な馬は一〇〇〇頭以上。
この中にはトウカイテイオーやナリタブライアンといった名馬たちはもちろん、ラ
ガービッグワンやドングリといったマニアックな馬も多数登場！」「コースは当
然、各競馬場毎に忠実に再現されている。府中の長い直線、中山の上り坂、君のそ
の目で体験してみてくれ！」「ライバルたちも個性豊か。後方一気のヒシアマゾ
ン、やっぱり大逃げのツインターボ、忠実に再現された彼らの走りにも注目だ！」
との記載がある。
(七)被告は、本件各ゲームソフトに登場する馬の一部の馬主との間で、「製品上
代の三パーセントのロイヤリティを、本件ゲームソフトに登場する馬数で除した金
額に、使用馬名に応じた金員を支払う合意（別件契約）」をしており、別件契約に
は、「甲（馬主を指す）は乙（被告を指す）に対して、甲が権利を有する競走馬の
名前を、乙が制作するコンピュータープログラムに組み込み、それを製造・販売・
頒布することを許諾する」という条項がある。
(八)本件各競走馬はいずれも中央競馬（日本中央競馬会が行う競馬をいう。競馬
法一条四項）に複数回出走したことがある馬であり、スペクタル（番号24）以外の
馬が、本件各ゲームソフトの発売時点において、いわゆる重賞レース（Ｇ１、Ｇ
２、Ｇ３を含む。）に出走したことがある。本件各競走馬のうち、別紙一覧表の
「Ｇ１」欄に○の記載がある馬は、証拠上、Ｇ１レースに出走したことがあるもの
と認められる（甲七、一二、一三）。
４以上の事実に基づいて、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬名が顧
客吸引力を有するか、有するとしてすべての馬に顧客吸引力があるか、その要件を
検討する。
本件各競走馬は、いずれも中央競馬におけるいわゆる重賞レース（Ｇ１、Ｇ２、
Ｇ３を含む。）に出走した経験を有する馬であり、重賞レースは、その一部がテレ
ビ・ラジオで実況されたり、スポーツニュース等で放送されるものであり、雑誌等
でも取り上げられ、Ｇ１レースについては、いわゆるスポーツ新聞以外の一般新聞
においても取り上げられることがあることは明らかである。したがって、少なくと
もＧ１レースに出走したことがある競走馬ついていえば、大衆がこれらマスメディ
アを通じて認識し、これに関心、好感、憧憬等の特別な感情を抱くこともあり得る
ところ、被告は、本件各ゲームソフトの販売にあたり、パッケージの裏面に「能力
や脚力はもちろん毛色やシャドーロールに至るまで再現された実在の競走馬が一〇
〇〇頭以上も登場、三六〇度視点であのライバルとの迫力の叩き合いが目の前で再
現！！」と記載したり、パンフレットには、「ジョッキーになって、『あの馬に乗
ってみたい』・・『あの馬と戦ってみたい』・・・。そんな夢を全て叶えてくれる
のがこのゲームだ。」「騎乗可能な馬は一〇〇〇頭以上。この中にはトウカイテイ
オーやナリタブライアンといった名馬たちはもちろん、ラガービッグワンやドング
リといったマニアックな馬も多数登場！」と記載して、一〇〇〇頭にも及ぶ実在馬
について、それと同様の特徴を備えた競走馬を操作して遊ぶことができることをセ
ールスポイントとしていることから、顧客としては、自らが関心、好感、憧憬の感
情を抱いた競走馬を自ら操作できるとして、その馬名が当然あるものとして（ある
いはそれがあると認識して）本件各ゲームソフトを購入するものと解される。
よって、本件各競走馬のうち、Ｇ１レースに出走したことがある馬については、
顧客吸引力があるものと解される。
被告は、①本件各ゲームソフトにおける馬名の使用は、純粋に競走馬と設定して
の使用であること、総登場馬数に占める本件各競走馬の馬名はほんの一部にすぎな
いことから、いわゆるダイリューション、ポリューションを引き起こすことはない
し、有名な馬であるとしても、それは競馬に興味のある人に限定されたものである
こと、ゲーム中の馬の形は皆同一であること、顧客は馬名を確認して本件各ゲーム
ソフトを購入するわけではないこと、本件各競走馬の馬名が商品の宣伝や販売にス
トレートに経済的効果を発揮することはないこと、馬名は本件各ゲームソフトにそ
のような馬名の馬がいると思わせる役割を果たすだけで、本件各ゲームソフトの内
容から見れば、取るに足らない役割を果たしているにすぎないことを理由として、
馬名には顧客吸引力はないと主張する。
しかし、前記３の認定事実によれば、本件各ゲームソフトは、ほとんどが実在馬
を登録馬としており、競馬場やレース名も実在のものを使用していることから、プ
レイヤーが実際のジョッキーとなり、Ｇ１のようなレースにおいて実在馬に騎乗し
てアクションを楽しむものであり、アクション性と共に、実在馬に騎乗、操作する
ことを目的とするものと解され、その際、著名な競走馬を操作することに魅力があ
るものと認められる。したがって、総登場馬数に占める本件各競走馬が一部にすぎ
ないとしても、そのことのみで顧客吸引力がなくなるものではない。また、本件各
競走馬が有名であるとしても、それは、競馬に興味がある人に限られることは事実
であるが、そもそも競馬ゲームソフトを購入する人は、純粋に競馬によるアクショ
ンのみを楽しむだけという人はまれであり、競馬に興味がある人が大半であるもの
と解されるから、これも理由とはならない。また、顧客は馬名を確認して購入する
わけではないというが、甲一、二の各ガイドブックを見れば、どのような馬が登録
されているか分かるものであり、パッケージを開けなくても、中にどのような馬が
登録されているかは知り得るのであり（一般に、ゲームソフトは多数発売されてい
るものであり、購入者がどのソフトを購入するかどうか決定する際には、テレビ・
ラジオ等の宣伝・広告のみでなく、各種の雑誌においてその内容を含めて紹介され
ることもあり、店頭においてデモンストレーションとして置かれていることもあ
り、また、他人の購入したゲームソフトを利用したり、いわゆる人づてで情報が伝
わることも十分あり得るのであって、被告が主張するように、何らの事前知識がな
い状態で購入することはまれであると解される。）、被告の主張は理由がない。
なお、家庭用「ギャロップレーサーⅡ」については、パッケージの裏面の記載や
パンフレットに「ギャロップレーサー」のような宣伝文句がないものの（乙四の
一）、顧客は、「ギャロップレーサー」の改良版と考えるのが通常であって、その
基本的内容は同様と考えるものであるから、家庭用「ギャロップレーサー」同様に
考えることができる。ベスト版も同様である。また、業務用については、顧客とし
ては、家庭用の「ギャロップレーサー」「ギャロップレーサーⅡ」と同様の内容と
考慮するものと解されるので、これも同様に考える。
５よって、Ｇ１に出走したことがある競走馬については、顧客吸引力があるもの
としてこれを無断で使用した場合、パブリシティ権の侵害になるものと解する。
本件においては、別紙一覧表の「Ｇ１」欄に○の記載のある馬は、顧客吸引力が
あるものと認められるが、その余の馬については、顧客吸引力は認められない（同
表の「Ｇ１」欄の○のない馬については、損害賠償が認められないので、同表の
「使用状況」欄に網掛けがしてある。）。
四損害額
１前記のとおり、被告が、原告らの承諾なく、本件各ゲームソフトにおいて、本
件各競走馬の馬名を使用したこと、本件各ゲームソフトにおける本件各競走馬の馬
名の使用状況は、別紙一覧表の「使用状況」欄記載のとおりであること、本件各ゲ
ームソフトにおいて使用されている本件各競走馬を含めた馬の頭数は、同表の「使
用馬数」欄各記載のとおりであることは当事者間に争いがない。よって、被告は、
本件各競走馬のうち、Ｇ１に出走したことがある馬について、損害賠償の責任を負
う。
２原告らは、馬名の利用の対価として、本件各ゲームソフト毎に一頭当たり少な
くとも金五〇万円の利益を取得し得ると主張するが、右主張を認めるに足る証拠は
なく、甲五によると、コンピュータによるテレビ野球ゲームソフトに関する球団
名、球団マーク等使用許諾契約においても、許諾料は、製品一個につき定価の三・
六パーセントとされていることに比しても、原告らの主張額は過大に過ぎるといわ
ざるを得ず、採用の限りでない。
被告は、別件契約において、本件各ゲームソフトに登場する馬の一部の馬主との
間で、製品上代の三パーセントのロイヤリティを、本件各ゲームソフトに登場する
馬数で除した金額に、使用馬名に応じた金員を支払う合意をしており（当事者間に
争いがない。）、原告らにおいて、被告と同様の契約をしていたならば、同様の金
額を対価として得られたことが認められるから、被告が本件各ゲームソフトを製作
販売することにより原告らに生じた損害は、別件契約において、自己の競走馬の馬
名等を利用した対価として得られる額と同様の算定による額が相当と認められる
（なお、被告は、別件契約を締結したのは、馬主の申入れの内容が、常識的な範囲
の金額であったことから、紛争を避ける意図のもとに契約したにすぎないし、被告
から他の馬主への問い合わせに対し、馬主が「他人の馬の名前を使うのだから、許
可を得て使用すべきである」との返答をしたことから、単純に馬主の権利としたに
すぎず、被告において、特にこの権利がどのような内容を持つかの認識はなかった
と主張するが、このようなことをもって、右契約が本件各競走馬のもつパブリシテ
ィ権と無関係であるとは到底認められない。）。
３したがって、原告ら各自の損害額は、別紙一覧表の「Ｇ１」欄に○の記載があ
る馬について、同表の「使用状況」欄の○の記載がある家庭用・業務用・ベスト版
の各ソフト毎、別紙一覧表の「一頭当たり損害額」を乗じて得た額の合計額で算定
される。なお、前記のとおり、本件各ゲームソフトが発売された当時に既に他に譲
渡したことにより所有権が認められないもの（損害賠償が認められないもの。別紙
一覧表の「使用状況」欄に網掛けしてあるもの）は除かれる。
これにより計算した、各原告ごとに損害額は、別紙一覧表の「裁判所認定損害
額」欄記載の金額となる。
五結論
以上によれば、原告有限会社西山牧場及び原告【Ｔ】を除く原告らの請求は、別
紙一覧表の「認容額」欄記載の金額について理由があり（原告【Ｋ】については、
同表「裁判所認定損害額」五五万八一二九円のうち、請求額である五〇万円に限り
認められる。）、遅延損害金については、同表「販売総数」の集計末日である平成
一〇年一一月二六日から発生するものと解して、前記認容額につき、同日から各支
払済みまで民法所定年五分の割合による金員を求める限度で理由があるから認容す
ることとし、右原告らのその余の請求並びに原告有限会社西山牧場及び原告【Ｔ】
の請求はいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第九部
裁判長裁判官野田武明
裁判官佐藤哲治
裁判官達野ゆき

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