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         主    文
     原判決を破棄する。
     本件を東京高等裁判所に差し戻す。
         理    由
 検察官の事件受理申立て理由について
 原判決は、被告人に対する証券取引法（平成一〇年法律第一〇七号による改正前
のもの）一六六条一項違反の罪を認めた第一審判決には、判決に影響を及ぼすこと
の明らかな事実誤認、法令の解釈適用の誤りがあるとし、これを破棄して本件を第
一審に差し戻したが、原判決には、証券取引法一六六条二項一号の解釈適用を誤っ
た違法があり、刑訴法四一一条一号によって破棄を免れない。その理由は以下のと
おりである。
 一 原判決が、その判断に当たり前提とした事実関係の要旨は、次のとおりであ
る。
 １ Ａ織物加工株式会社（以下「Ａ織物加工」という。）は、その発行する株券
が大阪証券取引所第二部及び京都証券取引所に上場されている会社であり、平成六
年当時は、その発行済み株式総数の過半数の株式をＢ染工株式会社とＣ株式会社（
以下それぞれを「Ｂ染工」「Ｃ」といい、両社を併せて「各親会社」という。）が
およそ二対一の割合で保有していた。
 ２ Ｂ染工は、平成四年六月、経営再建を目的としてＤをＡ織物加工に派遣し、
Ｄがその代表取締役社長に就任したものの、経営状態が好転しなかったことから、
平成五年三月ころ、いわゆる「Ｍ＆Ａ」（企業合併・買収、以下「Ｍ＆Ａ」という。）
の仲介あっせん業者である株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）に対し、Ａ織物加工
のＭ＆Ａの仲介を依頼し、平成六年三月ころ、Ｅから株式会社Ｆ（以下「Ｆ」とい
う。）をその相手方として紹介されてＭ＆Ａを成立させるための交渉を開始し、同
月一五日、Ｆ、Ａ織物加工との間で有効期間を三年とする秘密保持契約を締結した。
 ３ 被告人は、Ｆの監査役兼顧問弁護士であったところ、同年五月ころ、同社代
表取締役社長Ｉから、Ａ織物加工を対象とするＭ＆Ａについての交渉の一切を委任
され、同月一八日ころ、Ａ織物加工がＦに第三者割当増資を行うとともに、Ｂ染工
及びＣが各保有するＡ織物加工の株式をＦに売却することなどを内容とするＭ＆Ａ
の枠組み案を作成し、そのころ、これをＢ染工側に提示した。
 ４ Ｂ染工は、右案を基本的に了承し、これを基に交渉を進行させようとしたが、
Ｃが保有株式を従前取引もないＦに直接譲渡することに難色を示すうち、Ａ織物加
工の株価が上昇したことなどから、同年九月、ＦがＢ染工に交渉の白紙撤回を通告
し、いったん交渉は終了した。
 ５ 同年一二月ころ、交渉再開の気運が生じ、Ｅ副社長Ｊの仲介により前記枠組
み案を基本としたＭ＆Ａ（以下「本件Ｍ＆Ａ」という。）交渉が再開されることに
なったが、Ｃは、Ｂ染工の打診に対し、平成七年一月初旬、Ｂ染工に協力し、交渉
はＢ染工に任せるが、Ｃ保有株式の譲渡は半分を限度とし、Ｆとの直接取引には応
じないなどの方針を伝えた。そして、そのころ、ＦとＢ染工の間において、右の事
態を打開するため、ＦのＩ社長とＢ染工会長Ｋとのトップ会談を同月二五日に行う
ことが合意された。
 ６ そこで、同月一一日、Ｂ染工常務取締役ＬがＤ社長に対し、ＣはＢ染工主導
でＭ＆Ａ交渉を進めてかまわないと述べていて感触がよいこと、及び前記トップ会
談の実施が決まったことなどを伝えたところ、Ｄ社長は、Ｌ常務に対し、「今回は
是非実現したいので、よろしくお願いします。」などと答えた。
 ７ 被告人は、同月一三日、Ｊ副社長から、「Ａ織物加工はもちろんですが、Ｃ
も第三者割当には同意していますので、今後のスケジュールを組みたいのですが」
と伝えられ、これを了承した。
 ８ 同月二五日、Ｉ社長とＫ会長とのトップ会談が被告人も同席して行われ、そ
の後、被告人が、ＥのＪ副社長らとも協議の上、Ｆ側の修正案を作成し、この修正
案がＥを介してＢ染工及びＣに伝えられたところ、Ｃは、同年二月八日、Ｆとの直
接取引に応じる意向をＢ染工に伝えた。被告人は、翌九日ころ、Ｊ副社長からこの
Ｃの方針変更を聞いた。
 ９ 同月一四日、Ｃ代表取締役社長ＭとＫ会長とのトップ会談が行われ、Ｆの作
成した確認書案をＭ社長が了解し、次いで、同月一七日、Ｆと各親会社が確認書に
正式調印し、同月二三日、証券会社、証券取引所、財務局等に対する事前説明等が
実施された。そして、同年三月三日、Ｆと各親会社は、本件Ｍ＆Ａについての本契
約を締結し、Ｄ社長は、Ａ織物加工の取締役会で第三者割当増資の議題を提出して
説明し、承認決議を得た。引き続き、同日、記者発表が行われて、第三者割当増資
を含む本件Ｍ＆Ａが公表された。
 １０ 被告人は、同年二月一六日から同月二七日までの間、東京都中央区内のＮ
株式会社Ｏ支店を介し、大阪証券取引所において、知人名義を使用し、Ａ織物加工
の株式合計一一万三〇〇〇株を合計一八二八万九〇〇〇円で買い付けた。
 二 右事実関係の下において、第一審判決は、Ｄ社長が遅くとも同年一月一一日
には第三者割当増資を実施するための新株発行を行うことをＬ常務に表明する形で
決定していたと判断し、「被告人は、Ａ織物加工との間で秘密保持契約を締結して
いたＦの監査役兼代理人としてＭ＆Ａ交渉に携わっていた者であるが、平成七年一
月一三日、同契約の履行に関し、Ａ織物加工の業務執行を決定する機関であるＤ社
長が、懸案のＣの保有株の問題に決着がつけば、Ｆ及びその関連会社に対し、第三
者割当増資を実施するために新株発行を行うとの決定をしたことを知り、さらに、
同年二月九日ころ、右懸案の問題が決着したことをも知り、Ａ織物加工の業務等に
関する重要事実を知ったが、法定の除外事由がないのに、右重要事実の公表前であ
る同月一六日から同月二七日までの間、知人名義を使用してＡ織物加工の株式合計
一一万三〇〇〇株を合計一八二八万九〇〇〇円で買い付けて、Ａ織物加工の業務等
に関する重要事実の公表前に同社の株券の売買をした。」との事実を認定した上、
被告人に証券取引法（前記改正前のもの）一六六条一項違反の罪の成立を認めた。
 三 これに対して、原判決は、Ｄ社長は、証券取引法一六六条二項一号にいう「
業務執行を決定する機関」には該当するが、第一審判決認定のＤ社長の決定をもっ
て、同号イにいう「株式の発行」を行うことについての「決定」をしたとはいえな
いとして、次のような判断を示した。すなわち、Ｄ社長が各親会社の了解を得て決
定した場合には、他の取締役から異論が出ることはなく、会社としての意思決定と
みなされる実態にあったから、Ｄ社長は、各親会社の了解を得て決定する限り、「
業務執行を決定する機関」に該当する。しかし、一般投資家の投資判断に著しい影
響を与える重要事実に該当する決定があって初めて同条二項一号にいう「決定」に
該当すると解されるから、そのためには、当該決定に係る事項が確実に実行される
であろうとの予測が成り立つものでなければならないと解されるところ、第一審判
決が株式の発行を決定したと認定した時点では、本件Ｍ＆Ａの成立は予断を許さな
い段階であったから、いまだ「決定」があったとはいえない。
 そして、原判決は、Ｃが平成七年二月八日に直接取引に応じる意向を示した時点
で本件Ｍ＆Ａが事実上妥結するとみられる状態になったものであり、それ以後にＤ
社長のする決定が重要事実となり得るものであるとし、同日以降における決定の存
否等について更に主張立証を尽くさせるため、第一審判決を破棄し、差し戻した。
 四 証券取引法一六六条二項一号にいう「業務執行を決定する機関」は、商法所
定の決定権限のある機関には限られず、実質的に会社の意思決定と同視されるよう
な意思決定を行うことのできる機関であれば足りると解されるところ、Ｄ社長は、
Ａ織物加工の代表取締役として、第三者割当増資を実施するための新株発行につい
て商法所定の決定権限のある取締役会を構成する各取締役から実質的な決定を行う
権限を付与されていたものと認められるから、「業務執行を決定する機関」に該当
するものということができる。したがって、原判決のこの点についての判断は正当
である。
 しかしながら、証券取引法一六六条二項一号にいう「株式の発行」を行うことに
ついての「決定」をしたとは、右のような機関において、株式の発行それ自体や株
式の発に向けた作業等を会社の業務として行う旨を決定したことをいうものであり。
右決定をしたというためには右機関において株式の発行の実現を意図して行ったこ
とを要するが、当該株式の発行が確実に実行されるとの予測が成り立つことは要し
ないと解するのが相当である。けだし、そのような決定の事実は、それのみで投資
者の投資判断に影響を及ぼし得るものであり、その事実を知ってする会社関係者ら
の当該事実の公表前における有価証券の売買等を規制することは、証券市場の公正
性、健全性に対する一般投資家の信頼を確保するという法の目的に資するものであ
るとともに、規制範囲の明確化の見地から株式の発行を行うことについての決定そ
れ自体を重要事実として明示した法の趣旨にも沿うものであるからである。
 本件において、Ｍ＆Ａの対象である会社の最高責任者のＤ社長は、同社の方針と
して第三者割当増資を行う旨の決定をし、これをＬ常務に言明することによって外
部的に明らかにしたものであるから、その当時、Ｃの保有株式の譲渡方法に関する
問題が最終決着をみていなかったとしても、株式の発行を行うことについて決定し
たというに妨げなく、Ｄ社長の決定は、証券取引法一六六条二項一号にいう「決定」
に該当すると認めるのが相当である。
 五 したがって、証券取引法一六六条二項一号にいう「決定」に該当するために
は、当該「決定」に係る事項が確実に実行されるであろうとの予測が成り立つもの
でなければならないとの見解の下に、本件における業務執行を決定する機関の決断
がいまだ「決定」ということはできないとした原判決は、同号の解釈適用を誤った
違法があり、この違法が判決に影響することは明らかであって、原判決を破棄しな
ければ著しく正義に反するものと認められる。
 よって、弁護人らの上告趣意に対する判断を省略して、刑訴法四一一条一号、四
一三案本文により原判決を破棄し、本件を原裁判所に差し戻すこととし、裁判官全
員一致の意見で、主文のとおり判決する。
 検察官上田廣一 公判出席
  平成一一年六月一〇日
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    遠   藤   光   男
            裁判官    小   野   幹   雄
            裁判官    井   嶋   一   友
            裁判官    藤   井   正   雄
            裁判官    大   出   峻   郎

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