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平成２９年９月２８日判決言渡名古屋高等裁判所
平成２８年（行コ）第９４号退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件
（原審・名古屋地方裁判所平成２７年（行ウ）第１３１号）
主文
１原判決を取り消す。
２名古屋入国管理局長が平成２７年８月２７日付けで控訴人に対し
てした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議
の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３名古屋入国管理局主任審査官が平成２７年８月３１日付けで控訴
人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）国籍を
有する外国人男性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入
管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入
管法」という。）２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を受けた
後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受け
たため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をし
たところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下
「名古屋入管局長」という。）から，平成２７年８月２７日付けで控訴
人の異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）
を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月３１日付けで退去
強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件裁
決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，次項に当審における当事者の追
加主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」
の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の追加主張
（控訴人）
控訴人の妻Ａは，平成２９年３月●日に控訴人との子であるＢ（以下
「Ｂ」という。）を出産した。本件裁決は，このように控訴人とＡとの
婚姻関係が安定し，成熟したものと認める事情が生ずる見込みが高かっ
たにもかかわらず，その判断に必要な十分な調査期間を置かず，判断を
誤ったものである。
（被控訴人）
ＡがＢを妊娠，出産したのは本件裁決後の事情である。
第３当裁判所の判断
１控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条１号（不法入国）の退去
強制事由に該当する外国人であることが認められる。
２認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認
められる。
(1)控訴人の本国における生活状況等
ア控訴人は，昭和５８年６月●日，イランのテヘランにおいて，イ
ラン人の両親の間に，４人兄妹の第１子として出生し，イランの高
校及び専門学校を卒業した（乙９・３～４頁，乙１５・１頁）。
イ控訴人は，卒業後，イランの軍隊に入隊したが，兵役途中で逃げ
出し，タクシー運転手や友人・知人の依頼でパソコンの修理をして
稼動していた（甲１３・１頁，乙９・４頁）。
ウ控訴人は，イラン国内で育ったため，母国語であるペルシャ語の
会話及び読み書きについて不自由はない。そのほかに，簡単な日常
会話程度のポルトガル語及び日本語を話すことができる。地名など
の簡単な日本語は読むことができるが，それ以外は平仮名・片仮名
も含めて読み書きできない（乙９・１～２頁，乙１５・２頁）。
(2)控訴人の本邦入国及び在留状況等
ア控訴人は，平成２２年８月１９日，他人である「Ｃ（１９８１年
９月●日生）」名義の旅券を行使し，東京入国管理局成田空港支局
入国審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「１５日」
とする上陸許可を受け，本邦に不法入国した（乙４）。
イ控訴人は，本邦で就労しながら生活する目的で不法入国したもの
であり，平成２２年９月頃から平成２３年６月頃まで名古屋市Ｈ区
所在のイラン料理店で稼動し，月額約１２万円の報酬を受けてい
た。また，同年７月頃から同年１０月頃まで，同市Ｉ区所在の自動
車修理店で稼動し，月額約８万円の報酬を得ていた（乙１０・２
頁，５頁）
ウ控訴人は，父親から本邦に渡航するための費用の援助を受けたほ
か，上記自動車修理店を退職後，就業先が見つからなかったため，
父親から送金してもらった金銭を生活費等に充てていた（乙９・８
頁，乙１０・５頁）。
エ控訴人は，平成２３年１０月頃，名古屋市Ｈ区所在のディスコで
Ａと知り合い，同年１２月頃から当時同人が居住していた名古屋市
内のアパートにおいて同居を始めた。以後，控訴人は，家事全般を
行い，家賃などの生活費は，マッサージ等の仕事をしていたＡに負
担してもらっていた（甲１２・２頁，乙１０・５～８頁，乙１１・
８頁）。
オ前記のとおり，控訴人は，平成２７年３月１８日，自ら名古屋入
管に出頭して不法入国の事実を申告した（乙６）。そこで，名古屋
入管は，同年５月２２日，控訴人らの生活状況を確認するため現地
調査を実施したところ，控訴人が申告した居住地においてＡ及びＤ
と同居していることが確認された（乙８）。
カその後，前記のとおり，控訴人は，平成２７年８月５日，名古屋
入管収容場に収容され（乙１），同月２７日付けで本件裁決を（乙
２０），同月３１日付けで本件処分を受けたが（乙２），同年１２
月１５日，仮放免された（乙２２）。
(3)控訴人とＡの婚姻に至る経過等
アＡは，昭和５８年１２月●日，ブラジルにおいて，日本人男性で
あるＥ（以下「Ｅ」という。）とブラジル人女性との間の二女とし
て出生した。ブラジルで生育し，高校中退後の平成１４年頃，在留
資格「日本人の配偶者等」，在留期間を「３年」として初めて本邦
に入国した。その後，一旦はブラジルに帰国し，ブラジル人男性で
あるＦとの間に，長女Ｄ及び二女Ｇをもうけた（乙１１・４～５
頁，弁論の全趣旨）。
イＡは，平成１６年７月頃，再度，前記アと同様の在留資格及び在
留期間により本邦に入国した。入国後，Ｆと婚姻し，同人及び子ら
と共に本邦で生活していた。
しかし，ＡとＦは，喧嘩が絶えず，別居するに至り，ＦがＧを連
れてブラジルに帰国したため，事実上の離婚状態となった。Ａは，
Ｆの帰国後，引き続き本邦においてＤを養育してきた（乙１１・５
～６頁）
ウ前記のとおり，控訴人とＡは，平成２３年１２月頃から同居する
ようになった。Ａは，同居後，控訴人が不法入国し，ビザがないこ
とを打ち明けられたが，控訴人のために何とかしてあげたいと思う
ようになり，同居を続けた。そして，同居後６か月から１年ほど経
過した頃，控訴人の人柄やＡ自身及びＤに対する接し方を見て，結
婚したいと思うようになった（乙１１・８～９頁）。
エＡは，前夫であるＦとの間に２人の子がいたことから，容易には
離婚に踏み切れなかったが，控訴人との生活を考え，Ｆと離婚した
いと考えるに至った。もっとも，同人が直ちに離婚に応じなかった
ため，ブラジル在住の弁護士にＦとの離婚手続を依頼し，平成２５
年８月５日，ようやくＦとの離婚が成立した（乙１１・９頁）。
オＡは，平成２６年３月頃，控訴人との子を妊娠したが，同年５月
１７日，推定妊娠１０週で流産した（甲６，甲１８・１頁，Ａ証人
１５頁）。
カ控訴人とＡは，平成２６年１０月２２日，名古屋市Ｊ区長に対
し，婚姻届を提出した（乙５）。
キ控訴人及びＡは，平成２８年６月３０日，在名古屋ブラジル総領
事館にも婚姻の届出を行い，これにより，Ａの氏名は，Ａとなった
（甲１０，甲１１・２頁）。
クＡは，平成２８年８月頃，控訴人との子であるＢを妊娠し（甲１
４），平成２９年３月●日，無事出産した（甲１５～１７）。
(4)現在の控訴人ら家族及び親族の状況
ア現在，控訴人は，Ａ，Ｄ及びＢとともに名古屋市内のアパートで
生活し，主として家事を行っている。仮放免中である控訴人に収入
がないため，Ａが指圧やリラックスマッサージ，ネイルケアの店舗
で勤務し，空いている時間に自宅でマッサージの仕事をすることに
より家族全体の生活費を賄うとともに，Ａの父Ｅ存命中は，同人か
らＤの学費として月２万円の援助を受けていた（甲１１・１～２
頁，Ａ証人１６頁）。
ただし，Ａは，Ｂを出産した以降，一時的に仕事をやめて，現
在，控訴人の親族から援助を受けるなどして家族４人の生活費を賄
っている（Ａ証人１１頁）。
イＤは，５歳のときに本邦に入国した後，日本の小学校，中学校を
卒業し，平成２９年４月から愛知県立の高校に在学している。同人
は，「定住者」の在留資格により在留し（甲１７），日本語は日本
人と同様に読み書きも可能で，将来は本邦の大学に入学することを
希望している（Ａ証人２頁，１０頁，１６頁）。
ウ家族の会話は，日本語及びポルトガル語である。控訴人，Ａ及び
Ｄは，今後も本邦で一緒に生活していくことを希望している（甲１
８・２頁，乙１５・２頁，Ａ証人７頁，１０頁）。
エ控訴人の本国であるイランのテヘランには，控訴人の両親及び３
人の妹が居住している。控訴人の父は年金を受給し，家族を扶養し
ている（乙９・３頁，乙１５・５頁）。
オ一方，Ａの本国であるブラジルには，Ａの母と姉が一緒に暮らし
ている。また，前夫との二女であるＧは，前夫の下で生活している
（乙１１・４～５頁）。
なお，Ａの父Ｅは，平成２１年にブラジルから本邦に帰国して出
生地である千葉県内に居住し，控訴人らと交流を持つとともに，控
訴人らの日本での生活を支援してきたが（甲１２参照），平成２９
年５月に急死した（甲１８・２頁，Ａ証人１頁）。
３本件裁決の違法性について
(1)本件裁決当時の控訴人とＡの関係についての評価
ア前記認定事実２(2)エ及び(3)カ記載のとおり，控訴人とＡは，平
成２３年１０月頃知り合い，同年１２月頃から同居するようにな
り，平成２６年１０月２２日に婚姻したというのであるから，本件
裁決当時，その同居期間は約３年８か月，婚姻成立から本件裁決ま
での期間は約１０か月であって，いずれも著しく長いとはいえない
ものの，２人の婚姻関係が安定かつ成熟したものかを確認するには
十分な期間が経過していたといえる。
そして，その後も控訴人とＡは，婚姻生活を継続し，２人で力を
合わせてＤを監護養育してきたものと認められ，その結果，２人の
子であるＢをもうけ，今後も本邦において一家４人で生活していく
ことを強く望んでいる。かかる本件裁決以降の経過からみても，本
件裁決時における控訴人とＡとの婚姻関係は，既に十分に安定かつ
成熟していたと評価し得るから，このことは本件裁決に当たり十分
斟酌されるべき事柄であったということができる。
イこれに対して被控訴人は，当初，Ａが，控訴人と知り合った時期
は平成２４年９月頃のことで，同居を開始したのは同年１０月下旬
頃と供述しており（乙１１・７～８頁），その供述の信用性は高い
から，これを前提とすると，控訴人とＡが知り合って本件裁決まで
の期間は約３年弱，同居を開始してから本件裁決までの期間は約２
年１０か月，婚姻から本件裁決までの期間は１０か月にすぎないな
どと主張し，控訴人とＡの関係は安定かつ成熟したものとは到底い
えないと主張する。
しかし，Ａは，その後，入管での取調べの際は年数を誤解してい
たと述べており（甲１１・２頁），名古屋市Ｊ区長宛に提出した婚
姻届にも同居の時期を「平成２３年１０月」と記載していること
（乙５）に照らしても，同居の時期は控訴人が供述するとおり平成
２３年１２月頃と認めるのが相当である。
そして，前記認定事実２(3)ウ及びエのとおり，Ａは，控訴人と
同居後６か月から１年ほど経過した頃，結婚を考えるようになった
が，前夫が離婚に反対したため，ブラジル在住の弁護士に依頼せざ
るを得ず，正式に離婚が成立するまでに時間を要したことが認めら
れるから，控訴人とＡの婚姻成立までにある程度時間を要したこと
はやむを得なかったというべきである。
その上，前記認定事実２(3)オのとおり，Ａは，平成２６年３月
頃，控訴人との子を妊娠したが，同年５月１７日に流産したことが
認められるから，本件裁決当時，２人が家族を増やそうと努力を重
ねていたことは想像に難くなく，Ｂを授かったのは本件裁決後の事
情であるものの，近い将来，子を授かり得る関係であったことは十
分に予測し得たということができる。そうすると，婚姻から本件裁
決までの期間が約１０か月であったとの一事をもって，２人の関係
が安定かつ成熟したものであったことを否定することはできない。
よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)本件処分による控訴人ら家族の不利益についての評価
アＡは，その父親が日本人であるから，法制度を知悉していれば，
日本国籍を取得し得た者であって，永年にわたって本邦に居住し，
今後も引き続き居住を希望している以上，その希望を尊重すべきも
のと考えられる。しかるに，控訴人がイランへ強制的に帰国させら
れることになれば，Ａはもとより，本邦においてすでに生活の基盤
を有し，かつ，本邦で暮らすことを希望しているＤや本邦で生まれ
たＢとも離れて暮らすことになり，控訴人ら家族が離散することに
なりかねない。そのような事態は，控訴人ら家族に重大な不利益を
及ぼし，著しく人道に反する結果となる。
他方で，Ａらが控訴人とともにイランで暮らすことは，Ａ及びＤ
には言葉の問題がある上，２人の子を養育しながら，新たに生計を
立てて安定した暮らしができるか否かが懸念される。
これらの点も本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄であっ
たということができる。
イこれに対して，被控訴人は，Ａがイラン大使館からパスポートの
発給を受けており，娘を控訴人の母に見せてあげたいという気持ち
があるなどと証言したこと（Ａ証人１０頁）などから，イランへの
渡航を想定していることがうかがわれ，控訴人をイランに送還する
ことに特段の支障は認められないし，また，Ａと控訴人との会話に
は時々ポルトガル語が交じることなどから，控訴人がイランに送還
された後，家族全員でブラジルで生活していくことも十分に可能で
ある旨主張する。
しかし，里帰りや義理の親に子を会わせる目的で一時的にイラン
に帰国することと，２人の子を監護養育しながら生活していくこと
とは質的に大きく異なるから，控訴人ら家族がイランで生活してい
くことに特段の支障がないと直ちにいうことはできない。また，控
訴人がイランに送還された後，ブラジルで生計を立てて生活するこ
とは，居住経験がなく，かつ，言葉の問題もある控訴人にとっては
もちろん，その影響を直接受けるＡら家族にとっても生活に大きな
支障を伴うことが予想される。
しかも，より豊かな生活を求めて外国で居住し続けたいと願うの
は人として自然な感情であるから，Ａが婚姻前に控訴人の不法入国
の事実を知っていたとの一事をもって，長期にわたり父の母国でも
ある本邦で生活し，かつ，定着しているＡの意向や生活の利益を全
く無視することはできない。また，幼少の頃から本邦で生活し，本
邦の高校に在学中のＤについても同様であり，本邦の大学に入学し
て勉学に励みたいとの同人の希望を一切無視することは適切とはい
えない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(3)不法残留等の消極事由についての評価
被控訴人は，控訴人の入国・在留状況は在留特別許可の許否判断に
おける重大な消極要素であるとして，①他人名義の旅券を用いた入国
の悪質性が極めて高いこと，②控訴人は就労目的で本邦に不法入国
し，平成２３年１０月頃まで稼働しており，我が国の出入国管理制度
の根幹に関わる重大な問題であること，③外国人登録法に違反したこ
とを挙げている。
この点，①の不法入国については，控訴人は，他人名義の旅券を使
用して不法に入国したことが認められ，その経緯に酌むべき事情はな
いから，消極要素として考慮されることはやむを得ない。しかし，他
方で，在留特別許可制度は，退去強制事由が存在する外国人に対して
在留資格を付与する制度であり，法は，不法入国者であっても一定の
事情がある場合には在留資格を付与することを予定しているとみるこ
ともできるから，不法入国の点を過度に重視することはできない。
また，②の不法入国後の就労の事実は，在留資格の存在を前提とす
る入管法７０条１項４号の資格外活動罪に該当しないのであるから，
就労の事実そのものを犯罪視することはできず，その違法性は不法入
国により既に評価されているともいい得るし，控訴人が本邦で日々の
生活の糧を得るために働くこと自体は，人道上非難されるべきことで
もない。
さらに，③の外国人登録法違反は，それのみで直ちに退去強制事由
となるものではなく，同法違反に対する非難の度合いが大きいともい
えない。
そうすると，上記の諸事情は，消極事由として評価し得るとして
も，これらを過大視することはできない。しかも，控訴人は，それ以
外の点においては，平成２２年に本邦に入国以来，約７年に渡って特
段の問題もなく生活してきた者であり，かつ，自ら任意に不法入国の
事実を出頭申告したのであるから，上記違反事実に対する反省の態度
や本邦の法に真摯に向き合おうとする態度も十分にうかがうことがで
きる。本件裁決に当たっては，上記の消極事由だけではなく，かかる
在留を認めるべき事情も十分に加味して検討されるべきであったとい
える。
(4)小括
以上に検討したことからすると，前記(1)のとおり，本件裁決当
時，控訴人とＡとの間には安定かつ成熟した婚姻関係の実態があった
と認められ，本件処分は同関係により真摯な意思をもって形成された
控訴人ら家族の結合を破壊し，甚大な不利益を与えかねない。他方
で，前記(3)のとおり，被控訴人の指摘する控訴人の消極事由は，こ
れだけを捉えて殊更重視することはできない。しかるに，本件裁決
は，名古屋入管の入国審査官が控訴人らから事情聴取をした際，控訴
人とＡの婚姻関係の実態を十分に把握せず，又は同関係及び本件処分
による控訴人ら家族等の不利益を軽視する一方で，前記(3)の控訴人
にとって不利な情状のみを殊更重視し，これをもって看過し難い重大
な消極要素になると評価することによってされたものといわざるを得
ない。
そうすると，本件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価
において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照ら
し著しく妥当性を欠くことは明らかであるから，裁量権の範囲を逸脱
又は濫用したものであるというべきである。よって，控訴人による本
件裁決の取消請求には理由がある。
４本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名
古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，
上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した
違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処
分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４結論
以上によれば，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるから認容す
べきところ，これと結論の異なる原判決は失当であるから取り消すこと
とし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官藤山雅行
裁判官水谷美穂子
裁判官金久保茂

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