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平成１４年(ネ)第２９４４号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁
判所平成１３年(ワ)第９６１３号）
判　　　　決
控訴人（第１審原告）　　　　株式会社友定建機
訴訟代理人弁護士　　　　　　筒　井　　　豊
補佐人弁理士　　　　　　　　苗　村　　　正
被控訴人（第１審被告）　　　株式会社サヌキ
訴訟代理人弁護士　　　　　　西　口　　　徹
補佐人弁理士　　　　　　　　浅　谷　健　二
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決添付別紙物件目録記載のモルタル注入器を製造，販売し
てはならない。
３　被控訴人は，控訴人に対し，１３８０万円及びこれに対する平成１３年９月
２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　３につき仮執行宣言
［以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４
　当裁判所の判断」の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概
要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４　争点に対する判断」の部
分を付加訂正した。ゴシック体太字の部分が，当審において内容的に付加訂正を加
えた主要な箇所であるが，それ以外の字句の訂正，部分的削除等については，特に
指摘していない。］
第２　事案の概要
　本件は，「モルタル打設装置」の特許発明の特許権者である控訴人が被控訴
人に対し，被控訴人の製造，販売するモルタル注入器は同特許発明の技術的範囲に
属すると主張して，その製造等の差止めと，損害賠償として１３８０万円及びこれ
に対する本件訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２２日から支払済みまで民
法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求したものである。
　原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴を提起した。
１　争いのない事実
(1)　控訴人は，次の特許権を有している（そのうち，特許請求の範囲の請求項
１及び請求項２の特許発明を，以下「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　モルタル打設装置
イ　登録番号　第２６４４９８５号
ウ　出　願　日　平成７年９月４日（特願平７－２２６６４７号）
エ　公　開　日　平成９年３月１８日（特開平９－７２０８２号）
オ　登　録　日　平成９年５月２日
カ　特許請求の範囲は，原判決添付別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」
という。）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２は，次のとおり分説す
るのが相当である。
ア　請求項１
Ａ　内孔を有する筒状をなしかつ先端に前記内孔に通じる吸込・吐出口を
設けしかも後端にガイド蓋を取付けた基筒と，
Ｂ　前記ガイド蓋に遊挿され基筒の長さ方向にのびるロッドの先端に，前
記内孔をシール効果を有して摺動するピストンを設けたピストン軸体とからなり，
Ｃ　かつロッドの移動に伴うピストンの後方動によって前記吸込・吐出口
からモルタルを吸込み，かつ前方動によって吸込・吐出口からモルタルを吐出する
モルタル打設装置であって，
Ｄ　前記基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けた
ことを特徴とする
Ｅ　モルタル打設装置。
イ　請求項２
Ａ'ないしＣ'　請求項１の構成要件ＡないしＣと同じ
Ｄ'前記基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けて
あり，当該洩れ防止部は，前記基筒との間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて
立上がることにより，基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部であることを特
徴とする
Ｅ'請求項１の構成要件Ｅと同じ
(3)　被控訴人は，原判決添付別紙物件目録（以下「イ号物件目録」という。）
記載のモルタル注入器（以下「被控訴人製品」という。）を製造，販売している
（なお，当事者双方に争いがないとされた控訴人の平成１４年２月１３日付準備書
面（控訴人第２回）添付の物件目録には，符号８ａが示す部分を「洩れ防止部」と
表記されているが，被控訴人は，被控訴人製品が構成要件Ｄ，Ｄ'の「洩れ防止部」
との構成を備えていないと主張しているので，混同を避けるために，イ号物件目録
における符号８ａを「洩れ防止空間」と表記する。）。
(4)　被控訴人製品は，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥの構成を備えている。
２　争点
(1)　被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件
Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。
(2)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構
成要件Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。）について
〔控訴人の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について
　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは，「空気抜き用の孔」の
みならず，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」からのモル
タルのノロの漏れを防ぐ「洩れ防止部」をいうと解すべきである。その理由は，以
下のとおりである。
ア　本件発明は，「特に上向き作業時におけるモルタルの基筒後端からの洩
れを防止しうるモルタル打設装置」に関する発明であり，基部に設けられた「空気
抜き用の孔」からのモルタルのノロの漏れだけにとどまらず，「基筒後端」からの
モルタルのノロの漏れを防止することを目的・効果とする発明である。基筒後端の
他の箇所，例えばガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からのモルタルのノロの漏
れは防止しないというのであれば，本件発明の目的・効果は何ら達成されたことに
ならない。
イ　本件発明に係るモルタル打設装置において，空気抜き用の孔を，どの箇
所に，どのように設けるかは，単なる設計事項にすぎない。本件公報に，ガイド蓋
の基部以外に空気抜き用の孔を設ける技術的思想が示唆されているか否かというよ
うなことは，本件発明の解釈上何の関わりもないのである。
すなわち，モルタルを注入ないし打設する器具において，ピストンの摺
動に伴う空気抜きのために，空気抜き用の孔を基筒の後端のガイド蓋に設けること
が一般的な技術であったとしても，「液溜り」からなる漏れ防止部を形成して「ピ
ストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるノロを前記洩れ防止部で止める」こ
とを本質的な特徴事項とする本件発明が知られているとき，ガイド蓋７の基部の空
気抜き用の孔を閉止して，何らかの箇所に空気抜き用の孔を設けることは，本件発
明の技術的思想の枠内における単なる設計事項であり，実施容易な技術にすぎな
い。
ウ　当審における補充主張
本件発明における「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」が目的と
するモルタルのノロの漏れを，ガイド蓋７の基部に設けられた空気抜き用の孔２６
からのもののみに限定して解釈しなければならない理由はない。
すなわち，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間については，「前記ピスト
ン軸体３は，前記ガイド蓋７のガイド部２５に多少のゆとりを持って遊挿され」
（４欄３１～３２行）ると記載され，また，「この空気抜きは，前記ガイド部２５
と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる」（５欄１５～１６行）と
記載されているのであるから，この小隙間が「空気抜き用の孔」を構成することは
本件発明において予想していたところである。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性について
ア　被控訴人製品は，シリンダー２ａの後端にガイド部４１（周壁部１０）
が設けてあり，しかも，そのガイド部４１（周壁部１０）は，シリンダー２ａとの
間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立ち上がる形状をなしてシリンダー２ａ
との間で環状の液溜り９ａを形成し，ガイド蓋７ａと進退ロッド５ａとの「嵌合い
隙間」からモルタルのノロが外部へ漏れることを防止する機能を果たすものである
から，被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」を備えている
といえる。
イ　被控訴人製品のガイド蓋７ａは，空気抜き用の孔を塞ぐという従来技術
とは異なる構成を採用することによって，ガイド蓋７ａに設けられているガイド部
４１に，シリンダー２ａとの間で環状の液溜り９ａを構成する周壁部１０としての
機能を新たに付与したものである。
　被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，モルタルのノロの漏れ
防止の作用効果を有することは，控訴人補佐人が行った実験（甲９），すなわち，
被控訴人製品と，被控訴人製品のガイド蓋７ａのガイド部４１（周壁部１０）を取
り除いたもの（改造品）（検甲２）とにおいて，一定量の液状物を後端から注入し
た後，後端部からの液状物の漏れの有無及び漏れ出る箇所を確認し，かつ，ガイド
蓋７ａに貯留した液状物の量を計測する実験において，後端から注入した１００
ccの液状物のうち，ガイド部４１（周壁部１０）と進退ロッド５ａとの間の小隙間
から漏れ出た液状物の量が，被控訴人製品の場合には約６２ないし６６ccとなるの
に対し，被控訴人製品の改造品の場合には約９５ないし９６ccに達したことからも
明らかである（なお，被控訴人製品のガイド蓋とロッドとの小隙間から液状物が流
出したのであるから，その小隙間が空気抜き用の孔を構成していることも疑いのな
い事実である。）。
ウ　被控訴人は，被控訴人製品が，シリンダー２ａ内のモルタルのノロが，
通用口（入口）５１から進退ロッド５ａの内部を通り，通用口（出口）５２から適
宜排出されることになると主張するが，そのようなことが現実に起こるとは到底考
えられない。
エ　当審における補充主張
(ア)　本件発明は，「液溜り」にモルタルのノロを溜めることにより，ピ
ストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるモルタルのノロの漏れを防止するも
のであるが（言い換えれば，「液溜り」の容量を超えてあふれ出るモルタルのノロ
の漏れを防止することまで発明の目的とするものではない。），被控訴人製品も，
その「液溜り」にモルタルのノロを溜めることにより，ピストンから後方に基筒の
内周面を伝わり落ちるモルタルのノロの漏れを防止するものである点で本件発明と
同じであり，したがって，被控訴人製品は，本件発明と技術的思想を同じくするも
のである。
(イ)　また，イ号物件目録の２頁２０行に「貫通孔６０ａの直径と進退ロ
ッド５ａの直径との差は約１㎜」とあり，かつ，被控訴人製品の進退ロッド５ａの
直径は１９㎜（検甲１）であるから，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間の面積は３
０．６㎜２
である。他方，「通用口（入口）５１」の直径は８㎜であり，かつロッ
ド面に存在するから，その面積は１００．５㎜２
となり，この結果，被控訴人製品
の小隙間は，全空気抜き用の孔の約２３％を占めている。
(ウ)　実際にも，「通用口（入口）５１」をテープ等で閉じた状態におい
ても，ロッドは容易に進退し得るのであるから，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間
が空気抜き用の孔を構成していることは明らかであり，本件発明の構成，技術的思
想と何ら異ならない。
(エ)　被控訴人製品が，甲７に示された小高さのガイド部，あるいは甲８
に示された高さのないガイド部を選択することも可能であったにもかかわらず，現
実の被控訴人製品では，甲２の図９と同様のガイド蓋を選択した上，ガイド部４１
（周壁部１０）の基部６０からの突出長さＬ１を約２４㎜とし，かつ，「第１０図
に示すように，モルタル注入器を傾けた場合においても，ノロがガイド部４１（周
壁部１０）の上端を越えるまでは，洩れ防止空間８ａで貯留することができる」
（同目録３頁７～９行）構成を採用したのであるから，被控訴人製品のガイド部４
１（周壁部１０）が，「洩れ防止機能」を発揮する液溜まりを備えた構成を採用し
ていることは明らかであり，この結果，被控訴人製品のガイド部４１が，前記構成
要件Ｄ，Ｄ′の洩れ防止部に該当し，当該構成要件を充足することは明白である。
(3)　したがって，被控訴人製品は，構成要件Ｄ，Ｄ'を充足する。
〔被控訴人の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について
　本件発明は，「ガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられている」ことを前提
とするものであり，構成要件Ｄ，Ｄ'の「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」
とは，ガイド蓋の空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐ「洩れ防
止部」と解すべきである。その理由は，以下のとおりである。
ア　一般に，モルタル打設装置には，基筒の後端開口にガイド蓋（ノロ洩れ
防止とロッドの案内のための蓋）が取り付けられている。一方，基筒内はモルタル
の吸込み・吐出の際に気圧差が生じ，これがロッドの引き・押し動作の抵抗となる
ため，基筒の内と外を連通させる「空気抜き用の孔」が不可欠な要素とされてい
る。
　この「空気抜き用の孔」は，その機能上，移動するピストンより常に背
後に位置する必要があるため，設定位置はおのずと限定され，その条件を満たす位
置がガイド蓋（の基部）であると考えられていた。このような知見に基づき，従来
のガイド蓋は，モルタルのノロ漏れが予見されるにもかかわらず，「空気抜き用の
孔」が必ず設けられていた。
　本件公報に示されたガイド蓋７は，基部２４に二つの空気抜き用の孔２
６,２６が設けられている。本件公報の発明の詳細な説明の欄の【従来の技術】，
【発明が解決しようとする課題】，【発明の実施の形態】及び【発明の効果】の項
には，いずれにも一貫して「基部に空気抜き用の孔を設けたガイド蓋」が記載され
ているばかりでなく，基部以外に空気抜き用の孔を設ける思想は全く示唆されてい
ない。
イ　本件発明における「洩れ防止部」の技術的思想は，本件公報の記載から
すれば，モルタル打設装置にとって不可欠の空気抜き用の孔が，ガイド蓋に設けら
れていても，洩れ防止部によって空気抜き用の孔の入口を塞がずに（通気を確保し
て），かつ入口をガードすることで，基筒の内周面を流れ落ちるモルタルのノロを
止め，入口に侵入するのを阻止するものである。
ウ　本件公報の特許請求の範囲の各請求項の記載から「洩れ防止部」の技術
的思想を把握してみる。
　本件発明（請求項１）は，「洩れ防止部」は基筒の内周面を伝い流れる
モルタルのノロを空気抜き用の孔の前で止めることで，空気抜き用の孔から漏れ出
るのを防止する思想であり，本件発明（請求項２）は，請求項１で止めたモルタル
のノロを周壁部が形成する液溜めで溜めるものである。
　また，本件公報の請求項３の発明は，前記周壁部が基筒とガイド蓋との
間で挟持される受け部材で形成された点，同請求項４の発明は，前記受け部材が基
筒とガイド蓋との間をシールする弾性材である点，また請求項５は請求項１の洩れ
防止部がモルタルのノロを吸収する吸収材から成る点を特徴としている。
　「洩れ防止部」の技術的思想は，これらの五つの請求項が明示する最大
公約数，すなわち，「洩れ防止部」が，基筒の後端，すなわち基筒とガイド蓋との
間，つまり「空気抜き用の孔の前側に配置され，ノロが空気抜き用の孔に侵入する
のを止める」考え方である。
　したがって，「洩れ防止部」は，単に漏れの原因である空気抜き用の孔
自体を塞ぐ思想のものでないことは，この点からも明らかである。
エ　基筒の内周面を伝い流れるモルタルのノロは，空気抜き用の孔の入口の
前に衝立状に配置される請求項１記載の洩れ防止部で受け止められる。したがっ
て，モルタルのノロは空気抜き用の孔の手前で止められ，空気抜き用の孔の入口に
侵入し得ない。さらに，空気抜き用の孔の手前で止められたモルタルのノロは，請
求項２記載の洩れ防止部と基筒との間で形成する液溜めで溜められる。
　一方，ロッドとガイド部との嵌め合い隙間（小隙間）の両端面は，口が
開いたままである。つまり，小隙間の開口（入口）の前に立ちはだかるものがな
い。したがって，本件発明の構成を採ったとしても，ロッドの外周面を伝い流れる
モルタルのノロは，直接小隙間の入口から侵入し，小隙間の出口から外部へ漏れ出
るおそれがある。
オ　当審における補充主張
　控訴人は，当審で，新たに「空気抜き用の孔」とは「ガイド蓋に設けら
れた空気抜き用の孔」のみならず，ガイド部とロッドとの「嵌合い隙間」（小隙
間）が「空気抜き用の孔」を構成すると主張し，その根拠として，「この空気抜き
は，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」
（５欄１５～１６行）との記載を挙げている。しかし，この記載から，「小隙間」
を「空気抜き用の孔」と記載したものとは到底読むことができない。
　すなわち，本件公報に示されたガイド蓋７には，基部２４に二つの空気
抜き用の孔２６，２６が設けられている。本件公報の「発明の詳細な説明」欄の各
項には，いずれにも一貫して「基部に空気抜き用の孔を設けたガイド蓋」が記載さ
れているばかりでなく，基部以外に空気抜き用の孔を設ける思想は全く示唆されて
いない。本件公報の「発明の詳細な説明」においては，「ガイド蓋に設けた空気抜
き用の孔からの液漏れ防止」について記載されているものの，基筒後端の他の箇
所，例えばガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」（小隙間）からの液漏れ防止をす
ることは記載されていないし，示唆する記述もない。そもそも，この「ガイド部２
５とロッド５との小隙間」は，筒状のガイド部を貫通するロッドが軋みなく滑り動
くように案内するための「嵌め合い」による結果的に生じた隙間のことであって，
ピストンの摺動に伴う空気抜きのみを目的として積極的，専用的に設けられる「ガ
イド蓋の空気抜き用の孔２６」とは，その意義も機能も構成も全く異なる別のもの
である。したがって，前記５欄１５ないし１６行の記載をもって，この小隙間（嵌
合い隙間）からの液漏れを防止することまで記載しているものとは考えられず，
「空気抜き用の孔」にはガイド部とロッドとの「嵌合い隙間」の小隙間を含まな
い。
　控訴人は，小隙間の面積を計算したり，液状物の漏れ出た実験結果をる
る主張しているが，これらは本件発明の課題である「ガイド蓋に設けた空気抜き用
の孔」からの漏れる量に関するものではないから，被控訴人製品が本件発明の効果
を奏していることの裏付けとなるものではない。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性について
ア　被控訴人製品は，ガイド蓋７ａに空気抜き用の孔が設けられていないか
ら，ガイド蓋の空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐ「洩れ防止
部」を備えていない。
　なお，被控訴人製品はガイド蓋７ａに「成型金型の孔６２」が存在し，
これがパッキン６３で覆われているが，「成型金型の孔６２」は，ガイド蓋７ａを
成型する際に，技術上必然的に発生する孔であって，モルタル注入器としての製品
上，何らかの役割を果たすものではない。
イ　本件発明は，前記のとおり，ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔を確保し
つつ，空気抜き用の孔からのモルタルのノロの漏れを防止するものであるが，被控
訴人製品は，進退ロッド５ａの先端側（ピストン部４ａのすぐ背後）に通用口（入
口）５１を開口し，握り部３２ａの適所に通用口（出口）５２を開口して，これに
より，シリンダー２ａ内と外気との新たな連通路を実現させ，モルタル打設装置に
おける新規な通気方法を提供するものである。
　また，被控訴人製品は，シリンダー２ａ内のモルタルのノロが，通用口
（入口）５１から進退ロッド５ａの内部を介して握り部３２ａへ導かれ，握り部３
２ａに溜まったモルタルのノロは，通用口（出口）５２から適宜排出されることに
なるから，本件発明のように，空気抜き用の孔にモルタルのノロが侵入するのを洩
れ防止部で防ぐことを主眼とする思想のものではない。
ウ　被控訴人製品は，漏れの原因であるガイド蓋の空気抜き用の孔を塞いだ
ものということができるが，モルタルのノロが漏れ出る孔を塞ぐ工夫は万人の常識
ともいえるものであり，本件発明の技術的思想とは異なるものである。
(3)　したがって，被控訴人製品は，構成要件Ｄ，Ｄ'を充足しない。
２　争点(2)（損害の発生及び額）について
〔控訴人の主張〕
　被控訴人は，平成１１年１０月から平成１３年８月までの間に，被控訴人製
品を販売単価２０００円で２万３０００個販売し，その売上額は４６００万円とな
る。
　被控訴人は被控訴人製品の販売により販売額の３０％の純利益に相当する１
３８０万円の利益を得ているから，控訴人は，被控訴人による被控訴人製品の販売
行為により，同額の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条２項）。
〔被控訴人の主張〕
　控訴人の主張事実は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構
成要件Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。）について
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について
　控訴人は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは，「空気抜き
用の孔」のみならず，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」
からのモルタルのノロの漏れを防止するものをいうと主張し，被控訴人は，ガイド
蓋の「空気抜き用の孔」からのモルタルのノロの漏れを防止するものをいうと主張
するので，この点について検討する。
ア　本件発明の特許請求の範囲には，「基筒の後端に，モルタルのノロの洩
れを防ぐ洩れ防止部を設けた」と記載されているから，「洩れ防止部」とは，モル
タル打設装置の基筒の後端，すなわち「ガイド蓋」からのモルタルのノロの漏れを
防ぐものと解される。
なお，本件発明でいう「モルタル」とは，モルタル，比較的粘度の小さ
いセメント，コンクリート，比較的細粒の砂を用いた土壁用の液体を総称したもの
である（本件公報３欄４～６行）。また，ノロとは，「あま」ともいい，「セメン
ト・石灰・プラスターなどを水だけで練ったペースト状のもの」をいう（株式会社
彰国社発行「建築大辞典」）。
しかしながら，モルタル打設装置の「ガイド蓋」には，ロッドとの嵌合
い隙間や，空気抜き用の孔などの隙間が開いており，「洩れ防止部」がガイド蓋の
どこからモルタルのノロが漏れるのを防止するものであるかについては，特許請求
の範囲の記載上，必ずしも明らかではない。
イ　そこで，発明の詳細な説明の記載を考慮する。
(ア)　【発明の属する技術分野】の項には，「本発明は，特に上向き作業
時におけるモルタルの基筒後端からの洩れを防止しうるモルタル打設装置に関す
る。」（本件公報２欄１３～１５行）と記載されている。
(イ)　【従来の技術】の項には，「建築中の建物などにおいて，サッシの
周囲の壁の形成，溶接の仮止め，あるいは土壁の形成などに際して，モルタル……
を手作業で塗込めるのは作業性が悪いため，近年，手持ち式のモルタル打設装置が
開発されている。」（３欄２～８行），「このモルタル打設装置は，図９に示すよ
うに，内孔ｈを有する筒状をなしかつ先端に吸込・吐出口ｅを設けしかも後端にパ
ッキンｐを介してガイド蓋ｇを取付けた基筒ａと，前記ガイド蓋ｇに遊挿され基筒
ａの内部でその長さ方向にのびるロッドｒの先端に，前記内孔ｈをシール効果を有
して摺動するピストンｔを設けたピストン軸体ｂとを具える。」（３欄９～１５
行）と記載されている。
　そして，従来の技術を説明するための部分断面図である図９には，基
筒の後端のガイド蓋ｇに空気抜き用の孔ｄが設けられ，また，同ガイド蓋には，ロ
ッドｒとの摺動部分に，先端に向けて立ち上がるガイド部が設けられたモルタル打
設装置が記載されている。
(ウ)　【発明が解決しようとする課題】の項には，従来の手持ち式のモル
タル打設装置が有していた課題として，「前記基筒ａの内孔ｈに断面径において寸
法誤差があったり，前記ピストンｔを内孔ｈできつく嵌入させ過ぎるとピストン軸
体ｂを動かすのに大きな力を必要とするなどの理由でピストンｔを余りきつく内孔
ｈに嵌入できなかったりするため，ピストンｔと基筒ａの内周面との間からモルタ
ルの液，セメントミルク，すなわちノロが漏れ，このものが特に上向き作業のとき
にガイド蓋ｇの方に向かって基筒ａの内周面を伝わり落ちて，このガイド蓋ｇに設
けた空気抜き用の孔ｄから落下し，作業者の顔，手，作業服等を汚すことがあ
る。」（３欄２４～３４行），「本発明は，基筒の後端に，モルタルのノロの洩れ
を防ぐ洩れ防止部を設けることを基本として，特に上向き作業中でのノロの洩れを
防止しうるモルタル打設装置の提供を目的としている。」（３欄３５～３８行）と
記載されている。
(エ)　【発明の実施の形態】の項には，次の各記載がある。
ａ　「ガイド蓋７は，基筒２の後端を塞ぐ基部２４に前記ロッド５を案
内する円筒状のガイド部２５を突設し，かつその周囲に空気抜き用の孔２６を設け
ている。さらに前記基部２４の前面に環状の隆起部３９を形成している。」（４欄
２３～２７行），「前記ピストン軸体３は，前記ガイド蓋７のガイド部２５に多少
のゆとりを持って遊挿され（る）」（４欄３１～３２行）
ｂ　「本実施形態では，前記基筒２の後端に，この基筒２との間で環状
の液溜り９を形成する周壁部１０からなる洩れ防止部８を設け，これによってピス
トン４と基筒２の内周面との間から洩れて基筒２内周面を伝わり落ちるモルタルの
ノロが前記ガイド蓋７に設けた前記孔２６から洩れ出るのを防ぐ。」（４欄４７行
～５欄２行）
ｃ　「前記洩れ防止部８をなす周壁部１０は，本実施形態では図２，図
３に示すように，前記基筒２の後端に設けた前記端キャップ２１と，前記ガイド蓋
７との間で周辺部が挟持される基板部３４，およびこの基板部３４から，基筒２と
の間に間隙Ｇを隔てて前記ガイド部２５の廻りで周回して先端に向けて立上がるこ
とにより，基筒２の内面との間で環状の前記液溜り９を形成する円筒状の立上げ部
３５からなる受部材１１の前記立上げ部３５によって形成される。」（５欄３～１
１行），「なお前記立上げ部３５とガイド部２５との間及び前記基板部３４と前記
隆起部３９との間には，前記孔２６に通じる隙間３６が設けられ，空気抜きの便宜
を図っている。この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間
においても多少行われる。なお前記基板部３４は，隆起部３９に係止する突部４０
をその周辺部後面に設けている。」（５欄１２～１８行）
ｄ　「前記吸収材１３は，基筒２の内周面の添着されかつ後端がガイド
蓋７に接する円環状の基体を具えるとともに，この基体の内周面とガイド蓋７のガ
イド部２５との間に，空気抜き用の孔２６に通じる隙間５１が形成される。なお吸
収材１３を基筒２に剥離可能な接着剤を用いて接着してもよい。」（６欄２～７
行）
(オ)　【発明の効果】の項には，「叙上の如く本発明のモルタル打設装置
は，基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けている。従っ
て，特に上向き作業中において，ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちる
モルタルの液，すなわちノロを前記洩れ防止部で止めることができ，ガイド蓋に設
けた空気抜き用の孔からのノロの洩れを防止し，その作業者への降り懸かりを防ぎ
うる。」（６欄１７～２４行），「請求項２の発明において，前記洩れ防止部を，
基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部によって形成したときには，基筒の内
周面に沿って伝わり落ちるノロを前記液溜りで受けて溜めることができ，ノロの洩
れを確実に防ぎうる。」（６欄２５～２９行）と記載されている。
ウ(ア)　前記のとおり，本件公報の発明の詳細な説明においては，「ガイド
蓋の空気抜き用の孔からのノロの洩れ防止」について記載されているものの，基筒
後端の他の箇所，例えば，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からのモルタルの
ノロの漏れ防止をすることは記載されていないし，これを示唆するような記述も見
当たらない。なお，本件公報中に「この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッ
ド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄１５～１６行）との記載は
あるが，当該記載部分に該当する実施例を示す図２及び図３によると，洩れ防止部
８は，ガイド部２５とは別の部分として設けられており，洩れ防止部８の形状等か
らみても，上記記載部分が洩れ防止部８によってガイド部２５と前記ロッド５との
間の「小隙間」からのモルタルのノロの漏れを防止することまで記載しているもの
とは考えられない。
(イ)　また，本件発明の出願前の公知技術である実開昭６２－１６４９７
２号公開実用新案公報（甲７），実公平４－１７８１９号実用新案公報（甲８）に
開示された「モルタル注入器」ないし「手押しモルタルポンプ」の考案の実施例を
示す図によれば，いずれも基筒（シリンダー）の後端のガイド蓋に空気抜き用の孔
が設けられており，空気抜き用の孔がガイド蓋に設けられていない構成は開示され
ていない。このようなガイド蓋に空気抜き用の孔を設ける点は，本件公報の従来技
術を示す図９においても同様である。したがって，モルタルを注入ないし打設する
器具において，ピストンの摺動に伴う内孔の空気抜き及び空気の注入を速やかに行
い，それによってピストンの摺動を円滑に行わせるために，空気抜き用の孔を基筒
の後端のガイド蓋に設けることが一般的な技術であったということができる。
　そうすると，本件発明は，従来，モルタル打設装置において，ピスト
ンの摺動を円滑に行うために空気抜き用の孔が必要であり，その空気抜き用の孔は
基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的であったところ，当該空気抜き用の孔
からモルタルのノロが漏れるという問題点があったために，ガイド蓋に空気抜き用
の孔を確保しつつ，その空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐた
めに「洩れ防止部」を設けたところに技術的特徴があるものというべきである。
(ウ)　控訴人は，本件発明は空気抜き用の孔のみならず，ガイド蓋とロッ
ドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止することも課題とするものである
と主張する。
しかし，仮に，本件発明がガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタ
ルのノロの漏れ防止をも課題とし，ガイド部がそのモルタルのノロの漏れ防止機能
を有する「洩れ防止部」に該当し得るとするならば，本件発明の実施例や従来技術
を示す図９において「ガイド部」が記載されているのであるから，同ガイド部が
「洩れ防止部」に該当し得る旨の記載があってしかるべきところ，本件公報にはそ
うした記載はなく，前記のとおり「洩れ防止部」がガイド部とは別の部分として構
成された記載があるにとどまる。
そして，前記のとおり，本件公報においては，ガイド蓋とロッドとの
小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止を課題とすることや，同小隙間からのモル
タルのノロの漏れを防止するための「洩れ防止部」の具体的構成が記載されていな
いから，控訴人が主張する同小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止する「洩れ
防止部」は，本件公報において当業者がその実施をすることができる程度に明確か
つ十分な記載（特許法３６条４項，同法施行規則２４条の２参照）がなされている
とはいえない。
のみならず，本件公報に記載されている従来技術を示す図９において
も，基筒ａの後端を塞ぐガイド蓋ｇの基部にロッドｒを案内する円筒状のガイド部
が突設されているところ，このガイド部も，ガイド蓋とロッドとの小隙間からのモ
ルタルのノロの漏れを防止する作用効果を奏することは明らかであるが，これが従
来技術とされている以上，本件発明がガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタル
のノロの漏れ防止を課題としているとはいえない。けだし，そのように考えない
と，本件発明の対象に従来技術も包含される結果となるからである。
したがって，控訴人の前記主張は理由がない。
(エ)　なお，控訴人は，ガイド蓋の基部の空気抜き用の孔を閉止して，何
らかの箇所に空気抜き用の孔を設けることは，本件発明の技術的思想の枠内におけ
る単なる設計事項であり，実施容易な技術にすぎないと主張する。
しかしながら，前記(イ)のとおり，本件発明は，ガイド蓋に空気抜き
用の孔を確保しつつ，その空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐ
ために「洩れ防止部」を設けたところに技術的特徴を有するところ，ガイド蓋の空
気抜き用の孔自体を閉止して，別の箇所に空気抜き用の孔を設けることは，モルタ
ルを打設する器具における基筒後端のガイド蓋に設けられた空気抜き用の孔からの
モルタルのノロの漏れの防止という，解決すべき課題の点では共通性が認められる
ものの，課題解決のための手段としては別異の発想に基づくものといえる。また，
本件証拠上，モルタルを打設する器具において，基筒後端のガイド蓋以外の場所に
空気抜き用の孔を設けることを開示ないし示唆するような先行技術の存在も認める
に足りないことを併せ考慮すると，ガイド蓋以外の箇所に空気抜き用の孔を設ける
ことが，本件発明から容易に推考できる技術であるとは考え難い。
したがって，控訴人の前記主張は採用できない。
(オ)　また，控訴人は，本件公報中に「この空気抜きは，前記ガイド部２
５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄１５～１６
行）との記載があることを根拠に，ガイド蓋７とロッド５との間の小隙間も「空気
抜き用の孔」である旨主張するが，前記(ア)，(ウ)のとおり，本件発明は，ガイド
蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止を課題とするものではな
く，このことは，上記小隙間が「空気抜き用の孔」としての作用を奏しているか否
かとは無関係である。すなわち，前記イの発明の詳細な説明の各記載によると，
「空気抜き用の孔」は，ガイド蓋に設けられたもので，ガイド蓋とロッドとの小隙
間を除いたものを意味するというべきである。
したがって，上記控訴人の主張を採用することはできない。
(カ)　以上によれば，構成要件Ｄ，Ｄ'の「洩れ防止部」とは，特許請求の
範囲の記載上はその意味が明確でないものの，発明の詳細な説明を参酌すると，ガ
イド蓋に設けられた空気抜き用の孔（ガイド蓋とロッドとの小隙間を除く。）から
のモルタルのノロの漏れ防止の機能を有する部分のことであると解することができ
る。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性について
ア　「洩れ防止部」についての前記解釈を前提にすると，イ号物件目録第
５，第８ないし第１０図のとおり，被控訴人製品のガイド蓋７ａは，空気抜き用の
孔を備えていないから，被控訴人製品は，ガイド蓋の空気抜き用の孔からの「モル
タルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」を備えていないというべきである。
イ　控訴人は，被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，「洩れ防止
機能」を発揮する液溜まりを備えた構成を採用しており，この結果，被控訴人製品
のガイド部４１（周壁部１０）が，前記構成要件Ｄ，Ｄ′の洩れ防止部に該当する
旨主張する。
しかし，本件発明がガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロ
の漏れ防止を課題とするものでないことは，前記(1)ウのとおりである。
また，本件公報に記載の図９（従来の技術を説明するための部分断面
図）の「ガイド蓋」にも「基筒との間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立ち
上がる」周壁部が設けられているところ，被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１
０）は，図９の周壁部とほぼ同様の構成であって，それ以上に「洩れ防止機能」を
奏するために特有の構成を備えているわけではないから，ガイド部４１（周壁部１
０）をもってモルタルのノロの「洩れ防止部」ということはできない。
したがって，いずれにしても，控訴人の前記主張を採用することはでき
ない。
ウ　ところで，甲９によれば，被控訴人製品（検甲１）及び被控訴人製品の
ガイド蓋７ａのガイド部４１（周壁部１０）を取り除いたもの（改造品）（検甲
２）を用いて，一定量の液状物を後端から注入した後，後端部からの液状物の洩れ
の有無及び洩れ出る箇所を確認し，並びにガイド蓋７ａに貯留した液状物の量を計
測する実験を行ったところ，後端から注入した１００㏄の液状物のうち，ガイド部
４１（周壁部１０）と進退ロッド５ａの小隙間から，被控訴人製品の場合には約６
２ないし６６㏄，被控訴人製品の改造品の場合には約９５ないし９６㏄の液状物が
漏れ出たという結果が得られたことが認められる。
　しかし，この実験結果は，ガイド蓋７ａと進退ロッド５ａとの小隙間か
ら漏れる液状物の量を比較するものであって，本件発明の課題である「空気抜き用
の孔」からの漏れる量に関するものではないから，被控訴人製品が本件発明の効果
を奏していることの裏付けとなるものではない。
エ　そのほか，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に
照らし，原審及び当審で提出された全証拠を改めて精査しても，前記アないしウの
認定判断を左右するほどのものはない。
２　前記１で検討したところによれば，被控訴人製品は，構成要件Ｄ，Ｄ'の「モ
ルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」との構成を充足せず，本件発明の請求項１
又は請求項２の技術的範囲に属するとはいえない。
　したがって，控訴人の請求は，その余の争点につき判断するまでもなく，い
ずれも理由がない。
第５　結論
以上の次第で，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件
控訴は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（平成１４年１１月６日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
　　　　　　　裁判長裁判官　　竹　　原　　俊　　一
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　裁判官　　小　　野　　洋　　一
　　　　　　　　　　裁判官　　西　　井　　和　　徒

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