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主文
　１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
　２被控訴人の本訴請求を棄却する。
　３控訴人の反訴主位的請求を棄却する。
４　控訴人の反訴予備的請求に基づき，被控訴人は，控訴人に対し，金８５万
４２９４円及びこれに対する平成１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合
による金員を支払え。
　５控訴人のその余の反訴予備的請求を棄却する。
　６　訴訟費用は，第１，２審とも，本訴・反訴を通じこれを２分し，その１を
控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
　７　この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)ア　反訴主位的請求
被控訴人は，控訴人に対し，８８２万４７００円及びこれに対する平成
１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　反訴予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，３１４万８３９５円及びこれに対する平成
１０年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人の請求を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，控訴人・被控訴人間の店舗建築請負契約について，被控訴人が控訴
人に対し，同契約は合意解除されたとして，出来高から既払分を控除した残額の支
払を請求した本訴事件と，控訴人が被控訴人に対し，主位的に債務不履行を主張し
て損害賠償を，予備的に過払分の不当利得返還を請求した反訴事件である。
２　争いのない事実
(1)　被控訴人は，平成９年１２月７日，控訴人との間で，次の約定のもとに３
階建店舗兼居宅（以下「本件建物」という。）の建築請負契約を締結した（以下
「本件請負契約」と，契約に係る工事を「本件工事」という。）。
工事名Ｄ新築工事
場　　所　　京都府宇治市ｈｉ番地ｊ，同番地ｋ，同所ｌ番地ｍ
代　　金　　２１６６万１５００円（消費税１０３万１５００円を含む）
工　　期　　着手　平成９年１１月７日
完成　平成１０年３月３０日
支払方法　　着工時　７２２万０５００円
中間金　７２２万０５００円
引渡時　７２２万０５００円
(2)　控訴人は，Ｅ建築設計事務所ことＦ（以下「Ｆ」という。）に対し，本件
工事について設計工事管理を委託していた。
(3)　控訴人は，被控訴人に対し，本件請負契約に基づき，次のとおり代金を支
払った。
　ア　平成９年１１月４日　　　２００万円
　イ　平成９年１２月１１日　　５２２万０５００円
　ウ　平成１０年１月１６日　　７２２万０５００円
(4)　被控訴人は，控訴人の妻Ｇに対し，平成１０年１月１０日の上棟時，本件
工事完了時には１００万円の赤字になる旨告げて，工事代金の増額を要求した。
(5)　被控訴人，Ｇ及びＦは，平成１０年２月１３日，本件工事の工事現場にお
いて，本件工事について協議したが，被控訴人とＦの間で口論となり，その後被控
訴人がＦを引き倒し，Ｆが負傷した。
(6)　被控訴人は，同日以後，本件工事を中止した。
(7)　控訴人は，平成１０年３月１１日到達の内容証明郵便により，被控訴人の
債務不履行を理由に本件請負契約を解除する旨の意思表示をした。
　３　争点
(1)　本件工事の見積り経過と仕様変更の合意の有無
ア　被控訴人の主張
(ア)　被控訴人は，Ｆと何度も本件工事について打ち合わせをし，Ｆに対
し，本件建物について３階総鉄筋コンクリートの打放しとし，代金３３５０万円と
いう第１見積り（甲１４）から，１階のみ鉄筋コンクリート，２階は木造とし，代
金２７２９万４０００円という第２見積り（甲１３）及び代金２６９０万１８２０
円とする第３見積り（甲１５）を経て，代金２２６７万４５６０円とする第４見積
り（甲１６）を出した。
(イ)　被控訴人は，このように代金額を減額する見積りをする中で，Ｆか
ら，設計図を無視して，建物のレベル，仕上材など仕様変更をしてもよいから，控
訴人の予算２０００万円に合わせてほしいといわれて，最終的に本件請負契約の代
金が合意されたものである。
(ウ)　見積書は，あくまで見積りであるから，相互に齟齬があるからとい
って，後から作られたものといえるものではない。また，被控訴人は，減額してい
く過程で何をどのように減額するかについて，控訴人と直接交渉したことはなく，
控訴人の意を受けたＦは，契約金額内に納めてくれればそれでよいとの態度であ
り，変更項目や金額について細かく合意したことはない。
イ　控訴人の主張
(ア)　第１ないし第４見積りの見積書は，当時に作成されたものではな
い。控訴人もＦもその存在は知らない。
Ｆは，３階総鉄筋コンクリートの打放しについて２７００万円の見積
りを見せられたことはあるが，これでは控訴人の予算をはるかに超えるので，１階
のみ鉄筋コンクリート造・２階を木造の混構造に変更して２３００万円の見積りを
得た。
(イ)　第１ないし第４見積りの見積書は，不自然で，矛盾するものであ
る。控訴人自身も最初の見積書は２７００万円であったと証言している上，３００
０万円以上では注文しないと聞いていたはずであるのに３３５０万円の見積りをす
るはずがない。また，第１見積りと第２見積りでは，構造が変更しても変動するは
ずのないシート養生，防水コーキング工事が変動しており，基礎仮枠工事が増えた
りしている。第２見積りと第３見積りでは，合計額が誤っており杜撰なものである
上，地盤改良工事が別途工事とされたり，諸経費が極端に増額となっており，不自
然である。さらに第３見積りと第４見積りとでは，被控訴人が主張するホールダウ
ン金物や筋交いプレートの削除がされているはずであるのに，構造金物の金額は変
更されていない。
　(ウ)　第４見積りから本件請負契約への減額は，「石工事」「内装工事
及」及び「雑工事」の各減額と値引額については２４万円が増額となった結果であ
る。
　　(2)　本件請負契約の終了原因
　ア　被控訴人の主張
　　(ア)　本件工事については，仕様変更の合意があったにもかかわらず，Ｆ
は，平成１０年２月１３日，被控訴人に対し，コンクリート打放しの仕上がり具
合，ホールダウン金物や筋交いプレートがないことについて難詰し，これが原因と
なって被控訴人がＦを負傷させた。
　　(イ)　そのやり取りの中で，Ｆが被控訴人に対し，「工事がいやだったら
やめてもええで」と言ったので，被控訴人は，現場で作業中の大工に話が聞こえな
いようにするため，Ｇを屋外に連れだし，控訴人の意向を確かめた。Ｇは，「もう
結構です。」と述べたため，被控訴人は，Ｇに対し，工事を中止する及び後日精算
書を送る旨伝えた。
　　(ウ)　したがって，本件請負契約は，合意解除ないし注文者が損害を賠償
すべき民法６４１条による解除に該当し，その後の工事中止は債務不履行ではな
い。
　イ　控訴人の主張
　　(ア)　本件工事については，代金の増額はできないことを確認したにもか
かわらず，被控訴人は，一方的に仕様を変更したり，増額請求するなどした。そし
て，増額請求に応じないと工事をしないとの態度を示し，Ｆを介さずＧと折衝しよ
うとしたりした。しかも，コンクリート打放しには瑕疵があり，ホールダウン金物
は設計図面で設置が定められていたのに設置されなかったりしたため，平成１０年
２月１３日の協議となった。
　　(イ)　被控訴人が同日の協議で，Ｆを負傷させた上，Ｇを屋外へ連れだし
て工事代金の増額を要求し，工事を中断させると１か月は職人が来ないと強迫した
ため，Ｇは，恐怖感からその場で被控訴人に対し，工事を止めてもらっていいと返
事した。
　　　　Ｆの工事をやめてもよいとの発言は，被控訴人に対し，本件請負契約
を契約どおり履行するよう要求するものであり，また，被控訴人の要求は，注文者
にとって進退窮まるものであり，背信性が高い行為である。
　　(ウ)　結局，Ｇが工事を止めてもらってよいといったことは，被控訴人の
不履行を原因として本件請負契約を解除したものであり，そうでなくても，被控訴
人は，一方的に本件工事を途中で放棄したものである。
　　したがって，本件請負契約は，被控訴人の債務不履行が原因で，控訴
人が解除して終了したものである。
　　(3)　本件工事の出来高
　ア　被控訴人の主張
　　(ア)　本件工事の出来高は，１８４６万２５８０円である。
　　(イ)　被控訴人の主張は，原判決添付別表「出来高に関する争点整理表」
の「原告査定額」及び「原告根拠」欄各記載のとおりである。
　イ　控訴人の主張
　　(ア)　本件工事の出来高は，１１２９万２６０５円である。
　　(イ)　控訴人の主張は，以下の点を特に付加するほかは，原判決添付別表
「出来高に関する争点整理表」の「Ｆ査定額」及び「Ｆ根拠」欄各記載のとおりで
ある。
　　　①　仮設工事は日数で算定すべきである。
　　　②　造作材の搬入は未完了で，出来高は，２１万５１４０円である。
　③　大工手間は，Ｈ建設の続行工事との差額からみて，２８万９７１０
円以上ではない。　
　④　金属性建具搬入取付費は，設置が完了したのは１８か所のうち７か
所にすぎないから，合計で６万３０００円である。
　⑤　木コン穴ウメ補修は，必要面積７７．４平方メートルのうち３４．
９平方メートルのみ完了したから，出来高は８万６０００円である。
　⑥　電気・換気設備の出来高は，引込み幹線工事が一部されたにとどま
り，配線は完了していない上，Ｈ建設の続行工事費と比較しても１０万円を超える
ものではない。
　⑦　給排水衛生工事・ガス設備工事の出来高は，第１次配線しか行われ
ておらず，各機器までの配管・接続工事がされていないから５万円を超えるもので
はない。
　　(ウ)　被控訴人の工事の後を引き継いで，本件建物を完成させたＨ建設の
工事部長による査定も１１３９万２１２２円というもので，ほぼ同額の査定をして
いる。
　(4)　損害及び不当利得の額
　　ア　控訴人の主張
　(ア)　Ｈ建設との請負契約代金１２５３万７０００円（乙１９），材料不
足や被控訴人の瑕疵工事の補修等追加で発生した費用３３万４７００円（乙１
４），足場等を設置していた下請業者に別途支払った費用３７万３５００円（乙１
５，１６），被控訴人に対する既払金１４４４万１０００円の合計２７６８万６２
００円と本件請負契約の契約金２１６６万１５００円との差額６０２万４７００円
が，被控訴人の債務不履行により増加した工事費用として損害となる。
　(イ)　控訴人は，被控訴人の背信的な要求を受けた上，本来平成１０年３
月３０日に本件建物の引渡しを受けるはずであったのに，Ｈ建設による完成をみた
のは同年５月であり，新茶の販売時期に間に合わず，相当額の利益を逸した。この
ような事情を考慮すれば，被控訴人の債務不履行による慰謝料は２００万円が相当
である。
　(ウ)　弁護士費用は８０万円が相当である。
　イ　被控訴人の主張
　　　すべて争う。
第３　証拠
　　　証拠は，原審及び当審の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用
する。
第４　当裁判所の判断
　１　争いのない事実，証拠（甲１ないし４，１０，１１，１２，１３ないし１
６，乙４，６，７，８の１及び２，１０，１１，１２〔採用しない部分を除
く。〕，１３，１７，２６，３１，原審における証人Ｆ〔採用しない部分を除
く。〕及び被控訴人本人〔採用しない部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨によれ
ば，以下の事実を認めることができる。
(1)　控訴人は，平成９年６月ころ，Ｄの新築を計画し，知人を介してＦの紹介
を受け，同年７月ころ，Ｆに設計・監理を任せることを決めた。
　　被控訴人は，「Ｂ建築事務所」「Ｂ住宅建設」という名称で建築設計業務
と建設工事業を行っているが，平成８年ころ，大津市内での建築工事においてＦと
知り合い，Ｆが設計した建物を予算内に納めて建築したことがあった。
(2)　控訴人は，手持ち資金の限度が２０００万円であることから，Ｆに対し，
予算が２０００万円であり，工事代金の増額には応じられないことを告げていた。
Ｆは，当初，本件建物を３階総鉄筋コンクリートの打放しとして設計し，平成９年
７月，Ｉ建設工業株式会社に見積りを依頼したところ，約３０００万円との見積り
結果を得た。そこで，Ｆは，同年８月，被控訴人に対し，予算が２０００万円であ
ること，他社の見積りは約３０００万円であったが，到底受け入れられないもので
あったことを告げた上，３階総鉄筋コンクリート造として見積りを依頼した。
　　なお，建築確認申請は，２階建ての建物としてされたが，実際には，屋根
裏部分（ロフト）がつく３階となる建物となっている。
(3)　被控訴人は，３階総鉄筋コンクリート造りとして代金３３５０万円の第１
見積り（甲１４）をしたが，Ｆ及び控訴人には提示しなかった。被控訴人は，その
後，Ｆから，１階のみ鉄筋コンクリート造・２階及び３階は木造に構造変更すると
の連絡を受け，代金２７２９万４０００円とする第２見積り，代金２６９０万１８
２０円とする第３見積りをし，見積書（甲１３，１５）をＦに提示した。
しかし，Ｆは，被控訴人に対し，控訴人の予算に合わせてほしいと申し入
れたため，被控訴人は，Ｆとさらに打合せをして，平成９年１１月末ころ，代金２
３６８万５０００円とする第４見積り（乙３１）を出したが，これでもまだ予算に
合わず，石工事から大理石面積を減少させ，内装工事から電動式ブラインドを取り
やめ，雑工事についても１階の陳列台を変更し，小庇を取りやめて，代金２２６７
万４５６０円とする第５見積り（甲１６）を出した。これについても，さらに，被
控訴人とＦとの間で交渉をし，Ｆが代金を希望に合わせてくれるなら，建物のレベ
ル，仕上げ材等工事内容を変更してよいと言ったので，被控訴人は，平成９年１２
月初め，最終的に本件請負契約の契約金２１６６万１５００円に減額した。
　　本件請負契約の契約金が決定される際には，Ｆは，被控訴人に対し，建築
実施図面は提示していたものの，電気設備，給排水衛生ガス設備，空調換気設備に
ついての設計図面は渡していなかった上，第５見積りからさらに減額する項目や内
容について，被控訴人との間においても控訴人との間においても具体的な合意はさ
れなかったし，仕様書も取り交わされず，工事の基準も決められていなかった。
(4)　被控訴人は，平成９年１１月初めころ，控訴人との間で，工事請負仮契約
を締結し，本件建物の敷地にあった旧建物の取壊しを始め，同年１２月７日，本件
請負契約を締結した。この際も，控訴人は，被控訴人に対し，契約金額の増額はで
きないことを強く念押したが，被控訴人も工事には細かい変更がつきものなので，
多少の金額の増減がある旨は述べた。
(5)　Ｆは，本件工事現場に，ほぼ毎日数時間程度来て，監理業務をしていたと
ころ，コンクリートの打放しには，ジャンカや不陸といった不具合が生じた。Ｆ
は，控訴人から，コンクリートの打放しのできあがりについて不満を聞かされた
が，被控訴人に対しては，補修すべきところは補修すればよいとの意向を示し，で
きあがりが特別ひどいものであるなどとは言っていなかった。被控訴人は，補修は
やむを得ないと思っていたが，補修か所に塗装をするのであれば，別途工事代金が
加算されるべきであると考えていた。
　　また，Ｆは，被控訴人がコンクリートと柱の結合部にアンカーボルトを設
置するのを見ていたが，これをホールダウン金物に取り替えるよう指示をしたこと
はなかった。なお，設計図面にもホールダウン金物の設置位置は示されていない。
(6)　被控訴人は，契約前にＦから予算に合うように工事をすればよいと言われ
ていたことから，何とか予算内に納めようとし，２階正面の窓枠，トップライト，
階段の仕上げ，２階のミニキッチンは，設計図と異なる仕様のものとし，また，物
干場の手すりを設置しなかったが，Ｆも平成１０年２月１３日までは特に異を唱え
なかった。
　　また，サイディングについては，設計図にその幅などの指示はなく，Ｆ
は，単に好みとして９０センチメートル幅を考えていたが，被控訴人は，単価の安
い幅４５センチメートルのものを設置した。
　　電気の配電盤についても，店舗スペースに設置する図面となっており，こ
れについてＦから異議が出された形跡はない。
(7)　控訴人及びＧは，上記(6)の点以外にも，タラップや２階和室のビニール
クロス貼り，ロフト奥の天井部分，出窓天板，光庭上部のガラスなどについて不満
を抱いていた。
　　被控訴人は，Ｇに対し，平成１０年１月１７日の上棟式前後から，本件工
事をこのまま続ければ，１００万円くらいの赤字となるので，この増額を要求する
ようになり，また，Ｆを通さないで，各種施工につき，仕様の変更に直接応じてほ
しいと要求するようになった。
(8)　そこで，控訴人及びＧは，Ｆに対し，工事の内容や被控訴人の態度につい
て不満を述べるようになり，同年２月１３日，被控訴人，Ｆ及びＧが本件工事現場
において協議をすることになった。ＦとＧとの間では，とりあえず，工事を止めて
もらうように考えていた。
　　Ｆは，同日午後，被控訴人に対し，これまで被控訴人との間では補修とい
うことで了承していたコンクリートの打放しの不出来について，かなり激しい口調
で責め立てたり，アンカーボルトの施工中には特に変更を求めなかったにもかかわ
らず，ホールダウン金物が設置されていないことなどを厳しく指摘したため，被控
訴人は，かっとなってＦを引き倒し，同人を負傷させた。その後，Ｇは，被控訴人
に対し，現場の仕事を止めたいのかと問いかけ，Ｆも，被控訴人に対し，「やめた
かったらやめてもええぞ」と言ったので，被控訴人は，作業中の大工に聞かれない
ようにするためＧを屋外に連れ出し，工事代金額の不満を述べつつ，その場で工事
の断続について意思を確かめたところ，Ｇもこれ以上被控訴人に工事を続けてもら
いたくないとの思いから工事中止を表明した。
(9)　被控訴人は，平成１０年２月１６日，Ｆに契約解除の精算をするため，一
時中断した工事を再開しないように申し出た後，出来高を見積り，控訴人及びＦに
対し，出来高書（乙６）を送付した。一方，控訴人は，同年３月１０日到達の内容
証明郵便により，被控訴人の債務不履行を理由として本件請負契約を解除する旨の
意思表示をした。
　以上の事実を認めることができ，これに反する乙１２の一部，原審における
証人Ｆの供述及び被控訴人本人の供述の各一部は，前掲各証拠に照らして採用でき
ず，また，Ｆは，本件訴訟に至っては被控訴人と利害対立関係にあり，同人作成の
乙２８，２９は，自己の不都合を被控訴人に押しつけるものであり，直ちに採用す
ることはできず，他に上記認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
　２　争点１について
　(1)　上記１認定の事実によれば，Ｆは，当初，本件建物を３階総コンクリート
造とする設計をしていたが，見積り額が控訴人の希望をはるかに超えるものとなっ
たため，１階のみコンクリート造りとし，２，３階は木造とする混構造として設計
し直し，被控訴人に見積りを依頼したこと，被控訴人が混構造を前提に見積もった
ところ，２７００万円前後となったため，さらにＦと被控訴人との間で打合せを
し，平成９年１１月末ころ，２３６８万５０００円とする見積りを作成したこと，
この見積り額から石工事，内装工事，雑工事分を減額したが，それでも控訴人の予
算に合わず，Ｆは，被控訴人に対し，建物のレベル，仕上げ材等を変更してもよい
として値引きを求め，被控訴人も工事を予算に合わせてもよいということで，値引
きに応じ，本件請負契約の契約金２１６６万１５００円が合意されたこと，値引き
分については，具体的にどのような項目をどのように減額するかをＦと被控訴人と
の間で決めないまま，工事着工となったことが認められ，したがって，被控訴人に
おいて，ある程度予算に合うように各種仕様を変更できると考えたことも無理から
ぬところであり，これを被控訴人の債務の不履行であると評価することはできない
というべきである。
(2)　控訴人は，被控訴人の数次にわたる見積りが事後に作成されたものである
と主張する。
　　なるほど，見積書（甲３，１３ないし１６，乙３１）相互間には，細かく
見れば矛盾と思える点も存在する。しかし，上記１認定の事実によれば，最終的な
見積りが確定するまでには，Ｆの設計図面もすべてが完成していたわけではなかっ
たこと，各見積りは短期間に何度も作成されていること，見積りは，試算という面
も否定できないことを併せ考えれば，数次の見積りがされなかったということはで
きず，控訴人側も大理石を敷設する面積を減少させるなど予算内に納める努力をし
たし，被控訴人側も控訴人側が希望する予算内に納めるため，最終的に減額に応じ
たものというべきであり，控訴人の上記主張は理由がない。
　３　争点２について
　　(1)　上記１認定の事実及び上記２の判断によれば，コンクリートの打放しにジ
ャンカや不陸が生じたこと，Ｆは，被控訴人に対し，これらについては補修で対応
すればよいと言っていたこと，被控訴人は，補修は認めるものの，その上から塗装
する場合は別途工事代金が必要になると考えていたこと，Ｆは，被控訴人がホール
ダウン金物を設置せずに，アンカーボルトを設置していたのを知りながら，これに
ついては特に指示を出していないこと，したがって，被控訴人としては，Ｆもアン
カーボルトで了解したものと考えたこと，被控訴人は，Ｆから，予算に合うように
工事内容を変更してよいと聞かされ，特に具体的に変更についての合意がなかった
ことから，２階正面の窓枠，トップライト，階段の仕上げ，２階のミニキッチンに
ついて，控訴人の希望や設計図と異なる仕様のものを設置し，また，物干場の手す
りを設置しなかったこと，また，サイディングについては，図面上９０センチメー
トル幅との指示もなかったことから，被控訴人は，単価の安い４５センチメートル
幅のものを設置したこと，電気の配電盤の設置位置は，図面上店舗スペースになっ
ていること，控訴人及びＧは，これら仕様の変更を被控訴人が一方的に進めている
と感じて不満を募らせていったこと，そこで，控訴人及びＧは，Ｆと相談し，平成
１０年２月１３日，Ｆ，Ｇ及び被控訴人が協議することとなったこと，しかし，協
議の冒頭からＦが一方的に被控訴人を難詰したので，被控訴人がＦを引き倒して負
傷させたこと，その後，Ｆは，被控訴人に対し，工事を止めたければ止めてもよい
と言ったため，被控訴人は，Ｇに対して意思確認をしたところ，Ｇは，被控訴人が
工事を止めることに同意したこと，そこで，被控訴人は，大工を引き上げ，以後の
工事を中止したことが認められ，結局，本件請負契約は，控訴人と被控訴人の合意
に基づき，解約されたものというべきである。
　　(2)　控訴人は，Ｆがホールダウン金物の不設置を了承したことがないと主張す
るが，Ｆは，毎日本件工事現場に来て，本件工事の監理業務を行っていたのであ
り，アンカーボルトの設置を平成１０年２月まで知らなかったということはできな
いというべきであるし，仮にこれを知らないとすれば，上記監理業務を怠っていた
といわざるを得ない。
(3)　控訴人は，Ｇ及びＦは，被控訴人が契約どおりの工事をするよう求めたも
ので，被控訴人が本件請負契約の履行をしない場合に，債務不履行を理由とする解
除をしたものであると主張する。
　　　　しかし，上記認定のとおり，被控訴人に債務不履行と評価すべき行為は認
められず，また，Ｆ及びＧの合意も，被控訴人が突貫で進める工事をとりあえず止
める方向へもっていこうということを申し合わせたにすぎず，債務不履行解除を明
確に確認したものでないこと，Ｆ及びＧが被控訴人に対し，平成１０年２月１４日
以降，作業を再開するよう要求したことはうかがえないことを併せ考えると，控訴
人の上記主張は理由がない。
　　(4)　原審における被控訴人本人の供述によれば，Ｆが，控訴人に対し，コンク
リート打放しについて良い材料を使用したから良いものができあがるというような
説明をし，水や，固さ，時間あるいは季節やその日の状態により一様に仕上がらな
いこともあるなどの不利等を十分に説明していないため，控訴人に不満が生じたこ
とがうかがえる上，被控訴人には，工事を変更してでも予算内に納めるようにとい
いながら，控訴人にはそのような説明をしたことはうかがえないことなどから，控
訴人と被控訴人の間には溝が深まったと考えられる。そして，結局，Ｆがその溝を
埋めることができず，控訴人と被控訴人は本件請負契約を合意解約したものであ
り，被控訴人が一方的に本件工事を放棄したものとはいえない。
　４　争点３について
　　(1)　検甲号各証及び検乙号各証並びに当審における鑑定の結果によれば，出来
高については以下のとおりであると認められる（いずれも消費税を含まず）。
　　　ア　仮設工事費　　　　　　　　　　　　　　　４１万６７１４円　　
被控訴人は，整理清掃費用，発生素材処分費用は，実費とすべきである
と主張するが，工事中断以後も工事完了まで発生するものであるから，工事中断日
までの工事進捗状況の割合によって算出すべきである。
　　　イ　土工事費　　　　　　　　　　　　　　　　９５万３５００円
　　　ウ　地盤完了工事費　　　　　　　　　　　　　６５万７９００円
　　　エ　コンクリート・型枠工事費　　　　　　　３７６万７０００円
　　　オ　鉄筋工事　　　　　　　　　　　　　　　１０８万５０００円
　　　カ　防水・コーキング工事費　　　　　　　　　　７万３０７９円
　　　キ　石工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円
　　　ク　木工事　　　　　　　　　２８０万７５４９円
　　　　①　構造材のうち，構造用金物は，設計図（乙１７）にホールダウン金物
との指定がされているが，実際には，アンカーボルトしか敷設されなかったこと，
筋交い金物は，設置されているところもあり，５０％の出来高とみるのが相当であ
る。
　　　　　　被控訴人は，筋交い金物を増やしたというが，これを認めるに足りる
的確な証拠はない。
　　　　　　その他の構造材の出来高は，１００％とみるのが相当である。
　　　　②　造作材については，工事の進捗状況から見て，２階及びロフト階は６
０％，１階については１０％と見るのが相当である。
　　　　　　控訴人は，本件請負契約の見積金額からＨ建設の未納分を差し引いた
２１万５１４０円が相当であると主張するが，Ｈ建設の算出した未納分は，続行工
事であることから割高になる可能性も否定できないこと，既に施工された分や搬入
された分もあることから，差引で算出するのが相当であるとはいえない。
　　　　　　また，被控訴人は，工事中断日に，Ｆ立ち会いのもと，すべての造作
材を搬入したとするが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　　③　床については，フローリング材が搬入されていること，しな合板が貼
られていることから出来高は６４％と認められる。また，外壁については，貼上げ
面積１３０．４６平方メートルのうち，８．３６平方メートルが未完であり，すか
し目地のコーキングが未完であるから出来高は８５％と認められる。
　　　　　　被控訴人は，いずれも完了しているとするが，上記のとおりである。
　　　　④　大工手間については，各階の出来高を面積比で割り出すと，全体とし
て３０％と認められる。
控訴人は，本件請負契約の見積金額からＨ建設の請求金額を差し引い
た差額が大工手間の出来高であると主張するが，上記のとおり，Ｈ建設の請求額
は，続行工事であることから割高になっている可能性を否定できず，また，本来予
定していた工事以外の分が含まれている可能性も否定できず，差引算出が相当であ
るとはいえない。
　　　　　　被控訴人は，出来高が６０％であるとするが，被控訴人の主張するサ
ッシュ取り付けは，金属建具の項目で計上されており，また，加工場での木材加工
は，構造材の項目で計上されていると考えられる。
⑤　外部面格子の出来高は，５０％と認められる。
　　　ケ　屋根工事費　　　　　　　　　　　　　　　５２万４１０９円
コ　金属製建具工事費１１６万３４３０円
　　　　　控訴人は，搬入取付費として，設置すべき箇所が１８か所あるのに，完
了しているのは７か所であるとし，１台９０００円として６万３０００円であると
主張する。しかし，搬入取付費の根拠が明らかでなく，上記主張は採用できない。
　　　　　被控訴人は，網戸が見積り落ちとなっているとするが，乙１７のうちの
建具表からみて網戸の必要箇所は１３か所であり，網戸の納入があった物の取付け
がされていないから，取付費用は減額となる。
　　　サ　左官工事費１５万１１３２円
　　　　　控訴人は，木コン穴埋め補修の出来高が８万６０００円であると主張す
るが，気泡跡までは補修しないのが一般的であり，ジャンカ部分の補修をすればよ
く，出来高は５０％であると認められる。
　　　シ　吹付塗装工事費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円
　　　ス　木製建具工事費０円
　　　セ　ガラス工事費１９万２６２４円
　　　　　被控訴人は，出来高は２９万８７３５円であるとするが，ガラス施工搬
入は，ガラスの未施工部分との按分割合によれば５２．２％となるから，被控訴人
主張の出来高には達しない。なお，チオコールは未施工である。
ソ　内装工事費　　　　　　　　　０円
タ　雑工事費　　　　　　　　　　　　　　　　１４万９０００円
チ　電気・換気設備工事費　　　　　　　　　　３５万０１７１円
　　控訴人は，電話用の本線も建物の中に入っていないことやＨ建設の実際
の工事費用からみて，出来高は１０万円であると主張し，被控訴人は，８５万４０
００円であるという。Ｈ建設の工事費用をそのまま被控訴人の出来高算出に用いる
ことができないのは，上記のとおりであるし，テレビ用受口配線工事及びエアコン
４台については内訳明細書にも記載がない上，値引きによりどのような変更がされ
たのかも不明であり，被控訴人主張の出来高を認めるに足りる的確な証拠もない。
ツ　給排水衛生ガス設備工事費２６万８９１７円
　　控訴人は，Ｈ建設の見積りや配線，配管が初期の第１次的なものしか行
われていないから５万円を超えるものではないと主張し，被控訴人は，出来高は８
２万６８００円であるという。しかし，Ｈ建設の見積りをそのまま被控訴人の出来
高算出に用いることができないのは，上記のとおりであるし，値引き分によりどの
ような変更がされたかは不明であるが，値引き分を按分して考慮すれば，上記のと
おりとなる。
テ　ボーリング工事費　　　　　　　　　　　　１５万００００円
ト　解体費６８万７０００円
ナ　諸経費８２万５０００円
控訴人は，工事の進捗度合いに応じて算出すべきであると主張するが，
工事期間に対する日割り計算として算出したものである。
　　　ニ　値引き分１２８万２４０５円
　　　　　アないしナの出来高を当初の見積り額との按分で算出した。
　(2)　上記アないしナを加算し，値引き分を控除して合計すると，被控訴人の出
来高は，消費税別で１２９３万９７２０円（税込みで１３５８万６７０６円）とな
る。
　５　争点４について
(1)　被控訴人が控訴人から１４４４万１０００円を受け取ったことは当事者間
に争いがないところ，上記４のとおり，被控訴人の工事の出来高は消費税込みで１
３５８万６７０６円となるから，８５万４２９４円が過払分であり，被控訴人は，
同額について返還義務を負う。
(2)　本件請負契約は，上記３のとおり，合意解約されたものであるから，足場
等を設置していた下請業者に別途追加で支払った費用やＨ建設に続行工事を依頼し
たことで結果的に増加した工事代金等や慰謝料，弁護士費用を被控訴人に請求する
ことはできない。
(3)　なお，被控訴人の施工したコンクリート打放し工事には，ジャンカ，不陸
等の瑕疵が認められるから，注文主は，瑕疵の修補に代えて直ちに修補に変わる損
害賠償を請求することもできるが，これらが本件請負契約の債務不履行であるとは
いえない。そして，ジャンカ，不陸等の瑕疵修補に要した費用は，乙１９及び原審
における証人Ｆの供述によれば，２７万５１８５円であることが認められるけれど
も，控訴人は，予備的請求について，不当利得返還請求権を主張するのみで，瑕疵
修補に代わる損害賠償を求めていない（控訴人の２０００年１２月６日付け準備書
面，原審における２０００年２月８日付け準備書面）。
(4)　被控訴人が，ホールダウン金物を使用しなかったことは，上記１認定のと
おりであるが，上記３のとおり，これは，被控訴人の債務不履行と評価することは
できず，むしろ，Ｆの控訴人に対する関係における債務不履行と評価すべきもので
ある。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，Ｌ型プレートによる補強に要した
費用を請求することはできない。
(5)　また，サイディングについて，４５センチメートル幅では９０センチメー
トル幅のものに比べて，機能的に劣るという証拠はなく，むしろ，Ｆの好みという
にすぎないものであるから，瑕疵であるとか債務不履行であるとはいえない。
　６　結論
　　　以上のとおりであって，被控訴人の本訴請求は理由がなく，これを棄却すべ
きであり，債務不履行を理由とする控訴人の反訴主位的請求は理由がないが，工事
代金の過払金８５万４２９４円の支払を求める限度で，反訴予備的請求は理由があ
るから，これを認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。
　　　よって，これと結論を異にする原判決を上記のとおり変更することとし，主
文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　　　見　　　満　　　正　　　治
裁判官　　　辻　　　本　　　利　　　雄
裁判官　　　下　　　村　　　眞　　　美

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