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平成３０年１月１５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２８日
判決
原告君岡鉄工株式会社
同訴訟代理人弁護士下垣和久
同弁理士福島三雄
塩田哲也
被告特許庁長官
同指定代理人平澤芳行
早川文宏
真鍋伸行
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－１６８９０号事件について平成２９年６月１９日にした
審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２６年７月２３日，別紙本願商標目録のとおりの構成から成り，
第６類「くい」を指定商品とする立体商標（以下「本願商標」という。）の登録出願
（商願２０１４－６１５０２号）をした（乙１）。
(2)原告は，平成２７年６月９日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月１４日，
これに対する不服の審判を請求した（乙２３）。
(3)特許庁は，これを，不服２０１５－１６８９０号事件として審理し，平成２
９年６月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載
の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年６月３０日，その謄本が原告に送達
された。
(4)原告は，平成２９年７月２５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起
した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願商標は，
商標法（平成２６年法律第３６号による改正前のもの。以下同じ。）３条１項３号に
該当し，かつ，同条２項に該当しないから，登録を受けることができない，というも
のである。
３取消事由
(1)商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り（取消事由１）
(2)商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本願商標の構成態様について
本願商標の形状は，以下の特徴を全て備えたものである。
①円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分がある。
②頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある。
③頭部側については，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り
加工部分より大径のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが
頭部の末端となる。
④先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り
加工部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，
これが先端部の末端となる。
(2)本願商標の立体的形状と一般的な杭の立体的形状との対比
一般的な杭の形状は，鉄パイプを切断したものである「単管杭」であり，頭部から
先端まで同一径の円筒であり，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤
状に平らにした長い棒状の形状ではない。そして，本願商標に係る杭が単管杭とは
異なることは，証拠（甲３，８～１２，１４～２３，２４の１～３，２５～２８，２
９の１・５～１７，１１０，１１７～１１９，１２３～１２５）により裏付けられて
いる。
仮に一般的な杭が，本件審決が認定するように，先端を円錐状に尖らせ，頭部の
先端（打込部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状から成るものであるとしても，
本願商標は上記(1)の４つの特徴を全て備えたもので，一般的な杭とは大きく異なる
特徴を有している。なお，本件審決は，本願商標と実質的に同一の形状から成る杭
も流通しており，この形状が一般的であるとするが，これはコピー商品であり，か
かるコピー商品流通の事実は，本願商標に係る杭の形状が商標として認めるに値す
るものであることの根拠にこそなれ，本願商標に係る杭の形状が一般的であり，商
標として認めるべきではないことを基礎付けるものではない。
(3)本願商標が，機能又は美観上の理由による形状の選択の範囲のものではない
こと
本件審決は，本願商標を機能又は美観上の理由による形状の選択として生じ得る
範ちゅうのものとしたが，誤りである。
確かに，頭部の絞り加工は，頭部に加えられた打力を杭全体に分散させる機能を
有しており，先端部の絞り加工は，固い地面に杭を打ち込みやすくする機能を有す
る。しかし，本願商標に係る杭には，頭部を絞るだけではなく，絞った頭部をわざわ
ざ膨らませるリング状の膨らみと，この膨らみの上に蓋をしたような部分があると
ころ，頭部に加えられた打力を杭全体に分散させるのであれば，このような膨らみ
と蓋を設ける必要はない。先端部についても，絞るだけではなく，絞った先端部を
わざわざ膨らませるリング状の膨らみと，その膨らみの先に最先端部分があるとこ
ろ，固い地面に杭を打ち込みやすくするのであれば，わざわざ膨らみを設ける必要
はない。したがって，本願商標に係る杭の頭部や先端部は，機能上のみの理由によ
る形をしていない。
また，本願商標に係る杭は，両端を絞ることが発想の起点であり，徐々に絞れて
いく形状の先に膨らみを設けることが美観に資するとは考えられないから，美観上
の理由による選択でもない。
(4)以上によれば，本願商標は商標法３条１項３号には該当しない。
〔被告の主張〕
(1)本願商標の構成態様等
ア本願商標は，別紙本願商標目録のとおりの立体的形状から成るところ，その
立体的形状は，以下のような特徴を有しているものである。
①先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状である。
②棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られている。
③両先端に近い位置の外周には１本の細い線がそれぞれ配されている。
④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部には，リング状の膨らみが
施されている。
なお，被告は，原告の主張する本願商標の構成態様について，争うものではない。
イ本願指定商品は，第６類「くい」であるところ，これは，専ら建築又は構築に
用いられる金属製杭である（乙２，３）。
(2)本願商標の立体的形状と一般的な商品「杭」の立体的形状との対比
ア建築又は構築に用いられる商品「杭」は，その用途により各種様々な形状が
採用されているところ，一般的な商品「杭」の形状の代表的なものの１つとして，先
端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込部）を円盤状に平らにし，長い棒状の形状か
ら成るものがある（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。これらの形状のうち，先
端を円錐状に尖らせている点については，先端部の補強や地面にスムーズに打ち込
みやすくすることを目的とした形状であり（乙９，１０，１４，１７），また，頭部
の先端（打込部）を平らにしている点については，頭部の補強やハンマー等で打ち
やすくすることを目的（乙１７，１８）とするほか，当該両端部の形状は，打ち込ん
だ際に，先端部と頭部が壊れにくく，美観をよくすること（乙１１の２）を目的とす
るなど，商品「杭」の機能又は美観に資することを目的として採用されているもの
であるといえる。
ウ本願商標の立体的形状と上記の一般的な商品「杭」の立体的形状とを対比す
ると，先端を円錐状に尖らせている点，頭部の先端（打込部）を平らにしている点，
長い棒状の形状から成る点という，基本的な特徴（本願商標の立体的形状の特徴①）
において共通する。
他方，本願商標の立体的形状は，②棒状の両側は，先端に向けて緩やかに絞られ
ている点，③両先端に近い位置の外周には１本の細い線がそれぞれ配されている点，
④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部には，リング状の膨らみが施さ
れている点において，一般的な商品「杭」と差異がある。しかし，上記②の両端部へ
向け先細状に絞りをかけている点については，ごく緩やかなものであり，上記③④
の両端部のリング状の膨らみ部分及び両先端の細い線についても，その形状及び模
様は一般的なリング状であって，特段独創性の高いものとはいえないことからする
と，これらの差異は，商品の機能又は美観上の理由による形状の選択として予想し
得る範囲のものであるといえる。
そうすると，本願商標の立体的形状は，杭打ち作業時の先端部と頭部の補強，杭
の打ち込みやすさや美観をよくすることなど商品の機能又は美観に資することを目
的として採用された一般的な商品「杭」の形状と，基本的な特徴において共通する
ものであって，かつ，一般的な商品「杭」の形状との差異を有していたとしても，そ
れらの差異は，商品の機能又は美観上の理由による形状の選択として予想し得る範
囲のものであるから，商品の機能又は美観に資することを目的とした形状であると
いえる。
なお，原告は，一般的な商品「杭」は，鉄パイプを切断したものであって，本願商
標に係る立体的形状は，鉄パイプを切断したものとの比較において，機能上のみの
理由による形をしておらず，また，美観に資するとも考えられない旨主張する。
しかし，一般的な商品「杭」（金属製杭）の形状は，鉄パイプの両端を切断した同
一径の円筒状のものだけに限られるものではなく，先端を円錐状に尖らせ，頭部の
先端（打込部）を円盤状に平らにした長い棒状の形状から成る杭も，普通に市販さ
れているものであるから，そのような形状も一般的な商品「杭」（金属製）の形状の
一つであるといえる。そして，上記のとおり，本願商標の立体的形状は，商品「杭」
について，機能又は美観上の理由による形状の選択と予測し得る範囲のものである
から，原告の主張は失当である。
エ原告は，考案の名称を「杭」とする実用新案権（登録第２５５２８７９号。以
下「原告実用新案権」という。）を有していたところ，原告実用新案権は，「強度に優
れ打ち込みが容易な杭を提供することを目的」とし，それを解決するための手段と
して，杭の形状が，筒状本体の先端側がテーパ状（円錐状に直径が次第に減少して
いる状態）に形成され，尖状部材と鍔（つば）状のヘッド部材が固着していることを
特徴とするものであり，本願商標の立体的形状に係る特徴である，①先端を円錐状
に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状であること，②棒状の両側は，
先端に向けて緩やかに絞られていることと合致する。原告の使用に係る商品「杭」
の先端側をスェージング加工してテーパ状としたことは，地中に打ち込まれるとき
に座屈変形することなく，杭打ち作業が容易となるとの技術的効果を奏するもので
あり，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状であるとの特徴は，商品「杭」の機
能を効果的に発揮させることを目的とした形状であるといえる。
④棒状の部分と円錐状及び円盤状の部分との接合部にリング状の膨らみが施され
ているとの特徴について，原告は，単管の頭部は，円盤状のプレートが全周溶接に
より接合されてなるものであること，単管の先端部は，先の尖った円錐状の尖端部
が全周溶接により接合されてなるものであること，全周溶接については，「パイプの
先端を細く絞り，強度を増すため鋼を全周溶接して補強するとともに，ハンマーを
当てる頭の部分にも絞り加工を施し円盤状プレートを全周溶接して補強した。」こと
を説明している。そして，原告の使用に係る商品「杭」の説明及び図には，当該商品
「杭」に全周溶接によって棒状の部分とその両端に位置する円錐状及び円盤状の部
分との接合部のリング状の膨らみが表されている（甲１２７）。そうすると，棒状の
部分とその両端に位置する円錐状及び円盤状の部分との接合部のリング状の膨らみ
は，接合部分を強化するために設けられたものといえる。
また，原告は，意匠に係る物品を「杭」とする意匠権（登録第９６９６３４号。以
下「原告意匠権」という。）を有していたところ，本願商標の立体的形状は，原告意
匠権とほぼ同様の形状であって，その登録を受けていたものであり，また，当該立
体的形状の特徴③の先端に近い位置の外周にある１本の細い線は，原告意匠権の範
ちゅうには含まれないが，ありふれた模様の一種であって，特段独創性の高いもの
とはいえないから，本願商標の特徴は，商品等の美観をより優れたものとするなど
の目的で選択されたものであるといえる。
(3)小括
以上によれば，本願商標の立体的形状に特徴があるとしても，商品等の機能又は
美観に資することを目的とした形状は，同種の商品等に関与する者が当該形状を使
用することを欲するものであるから，先に商標登録出願したことのみを理由として
当該形状を特定の者に独占させることは，公益上の観点から適切ではないとともに，
自他商品識別力を欠くものといえる。よって，本願商標が，商標法３条１項３号に
該当するとした本件審決の認定判断に誤りはない。
２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標法３条２項の該当性は，立体的形状から成る商標が使用により自他商品
識別能力を獲得したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び
使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該
形状に類似した他の商品等の存否などの諸事情を総合考慮して判断するのが相当で
ある。
ア本願商標に係る商品等の形状
本願商標は，一般の杭とは異なり，極めて特徴的な形状である。一般的な杭には，
本願商標の備えている絞り加工部分，外周線，頭部のリング部分，台形部分，先端部
のリング部分，絞り加工とは角度が異なる線での円錐部分はない以上，本願商標の
形状は，「商品又は商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみから
なる商標」（商標法４条１項１８号）にも該当しない。
イ使用開始時期及び使用期間
原告は，本願商標と同一の形状を有する杭（以下「原告商品」という。）を新規に
開発し，平成６年に発売を開始して，現在までの２３年もの長きにわたり，販売を
継続している。
ウ使用地域
原告商品は，日本全国全ての都道府県に対して出荷実績があり，出荷件数も，５
万８０５２件に及ぶ。
建設業では，日本国内における売上上位の４０社全て，土木工事業では，売上上
位２０社のうち１７社，ホームセンターでは，売上上位２０社のうち１６社につい
て，採用実績がある。
原告は，工事資材卸業者に対しても原告商品を販売しており，かかる業者を通じ
ても，原告商品が日本全国に販売あるいはリースされているほか，インターネット
販売のウェブサイトでも，原告商品が販売されている。
以上によれば，原告商品は日本全国で使用されていることが認められる。
原告商品は，仮設工事現場以外の場所でも使用されており，その用途例は，土木
工事・建設工事及び関連付帯工事，自治体災害対策備蓄資材，鉄道用・線間ポール・
レール基準杭，電力関連付帯工事，農業・営林・果樹園芸・ビニールハウス基礎部，
一般家庭の台風対策資材・物干固定等，イベント会場・ハイキングコースの誘導路
の設置，イベント会場・仮設観覧席基礎部固定等，自衛隊基礎資材・投光器固定等，
看板の設置・選挙・広報掲示板・一般広告・のぼり旗等，多岐にわたっている。
エ商品の販売数量
原告商品の販売実績は，平成６年から平成２７年の間で，販売本数６２９万９５
２３本，販売金額５９億９０６５万２０００円であり，販売本数，販売金額ともに
極めて多い上，平成６年から平成２７年での間に，販売本数で約３２倍，販売金額
で５７倍も増えている。また，原告が販売契約を締結した者（法人，個人）は，平成
２９年６月１９日までで，２１２１件に上っている。
確かに，販売シェアは不明であるが，一般的な杭は使い捨てになるのが通常であ
り，また一般消費者向けの商品ではないことから，シェアの調査機関がないものと
考えられる。原告商品の自他識別機能，品質保証機能に便乗したコピー商品が存在
しており，本願商品に係る杭とそのコピー商品だけでみる原告商品のシェアは，極
めて大きいと認められてしかるべきである。
オ広告宣伝のされた期間・地域及び規模
(ア)カタログ
原告は，平成１９年６月から平成２７年１０月までの間で，合計２０万１０００
部のカタログを作成しており（甲５５），ほとんどが配布済である。
基本的には事業者向け商品である原告商品につき，年４万部のカタログを作成し
ていることは，多いと評価されるべきである。
(イ)新聞，雑誌・パンフレット
平成６年から平成２８年の間に，原告商品についての広告及び記事が，全国紙，
業界紙等の各種新聞に合計６５回掲載された（甲１６～２８，５８～９３）。また，
平成８年９月から平成２８年６月の間に，原告商品の紹介記事が，合計１３回各種
雑誌に掲載された（甲３，９７～１０８）。
(ウ)漫画冊子
原告は，原告商品の特徴を示した漫画冊子（甲５６）を，平成２９年６月１９日ま
でに，１万３８００部作成し，展示会等で配布している。
(エ)展示会出展
原告は，原告商品について，平成８年から平成２７年の間に，計２０６回（うち国
外で３回，国内の特定の会社敷地内で６３回），展示会に出展し，来場者数は，確認
できるものだけで延べ３７８万人になる。
(オ)販売業者による宣伝広告，個人のブログ
原告商品の販売を行う工事資材卸業者のカタログにも，原告商品が掲載され（甲
１２３，１２５，１２７），日本全国に配布されているものと考えられる。また，原
告商品を販売するインターネットのサイトからも，原告商品は，広く日本全国に周
知されている（甲１１３，１１４，１１７～１１９，１４４～１４６）。
原告商品は，個人のブログにも掲載されており（甲１１０～１１２，１１６，１２
０），これらのブログの存在も，原告商品の周知性を裏付ける。
(カ)ＮＥＴＩＳ登録
原告商品は，国土交通省がＷｅｂ上で公開している新技術情報システムＮＥＴＩ
Ｓ（ＮｅｗＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＩｎｆｏｍａｔｉｏｎＳｙｓｔｅｍ）に，
登録されているところ（甲７，８），ＮＥＴＩＳに登録されている商品を公共工事で
使用すると，公共工事入札者には，公共事業の工事成績評定及び総合評価落札方式
の入札における評価で加点対象となるというメリットが生じるから，ＮＥＴＩＳ登
録により広告宣伝効果がより高まる。
カ原告商品の形状に類似した他の商品等の存否
株式会社アルマックス，あしばバンク，横浜ゼームス商会，仮設マーケット，工事
資材コムは，原告商品のコピー商品を販売している（甲１２９～１３１，乙１４，１
５，２０～２２）。これらのインターネット販売サイトには，「【くい丸】と同型・同
品質！さらに！まとめればまとめるほど，あの【くい丸】よりもお買い得！！！」
「＜杭ジェネリック杭アルマックス社製＞…まとめ買いでくい丸よりお得！」
（甲１２９，乙２０の２），「くい丸と同じ形状です。」（甲１３０，乙２１）との記載
があり，原告商品の自他商品識別能力に便乗していることは明らかである。
原告実用新案権及び原告意匠権の存続期間中は，本願商標に係る杭の形状を完全
に模倣した商品が出回ることはなかったが，近時，コピー商品が出回るようになっ
た。その理由は，本願商標に係る杭の形状が，強固な自他識別機能，品質保証機能を
有しているからであり，同型であれば同様の品質であることを示すものであること
による。原告商品の立体的形状を完全に模倣した商品が流通しているのは，原告商
品の立体的形状が，自他識別機能，品質保証機能を有していることが理由であって，
これらコピー商品流通の事実は，原告商品の立体的形状が，商標として認めるに値
するものであることの根拠となるべき事実である。
キアンケート調査
平成２７年１０月７日から同月１３日までを調査期間とした「打ち込み杭に関す
る調査」（以下「第１次調査」という。）の結果（甲３５）では，仮囲い作業従事者を
適切に抽出できなかったおそれがあり，また，使用した写真は原告商品の全体像を
示すのみであり，原告商品の特徴である頭部と先端部が判別しにくかったことから，
平成２９年９月１日から同月４日までを調査期間として「杭の認知度調査」（以下「第
２次調査」という。）を行った（甲１３４～１３７）。
「仮設工事業」，「軽仮設資材リース・レンタル業」従事者と回答し，かつ，実際の
杭打ち作業のイラストを表示して，杭打ち作業に従事していると回答した者を調査
対象者とし，本願商標の特徴である頭部と先端部の拡大写真を掲載して，その写真
からイメージする商品を，「くい丸」，「ミサイル」，「どれにも当てはまらない」の３
つの回答から選択することとしたアンケートを実施したところ，写真の商品を現場
で見かけたり使ったりしたことがあると回答した者が８４．４％で，このうち，写
真からイメージする商品について，「くい丸」と回答した者が８２．８％に上ってい
る。現場では見たり使ったりしたことがないと回答した者についても，その４６．
５％が，写真を見て「くい丸」と回答している。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，原告の商品カタログ，新聞，雑誌，パンフレット，漫画冊子及びウェブサ
イト（以下「原告広告宣伝等」という。）で本願商標に係る商品の特徴等が紹介され
ているものの，その際には，常に「くい丸」の商標が使用されており，また，本願商
標ないし原告商品の全体形状が表示されていたのは，そのうちの一部にすぎないと
主張する。
しかし，一般的な杭と原告商品の決定的差異は，頭部と先端部の形状にあるから，
「杭」との表題のもと，頭部と先端部を示すことが，一般的な杭とは異なることの
強力なアピールとなる。原告広告宣伝等においては，頭部，先端部が強調された図，
写真が多数掲載されており，あるいは，文章により，原告商品が原告の独自開発し
たもので，その特徴が頭部及び先端部の絞り加工にあることが説明されている。か
えって，全体形状では，原告商品も単なる１本の杭に見えるのであり，原告商品の
特徴である頭部及び先端部のアピールにならない。
また，「くい丸」との記載とともに，頭部と先端部の形状も，常に認識できる状態
になっており，これらの形状は極めて特徴的であるから，「くい丸」との表記を離れ
ても，原告商品であると識別できる。
〔被告の主張〕
(1)本願商標の使用について
本願商標は，原告商品が使用された結果等を総合的に考慮しても，需要者が何人
かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものということは
できないから，商標法３条２項の要件を具備するものとはいえない。
ア原告商品の使用数量，使用期間，使用地域
原告は，原告商品を平成６年から製造，販売しており，平成２７年度までの２２
年間で合計約６３０万本を日本全国において販売し，その販売金額も合計約６０億
円に達し，一定程度の販売実績があるといえる。
しかしながら，原告商品の市場における販売シェアは明らかではなく，量的に他
の事業者が製造，販売する杭と比較することができないため，原告商品が繰り返し
使用できることを考慮しても，当該販売実績を基に原告商品が，その使用の結果，
本願指定商品の需要者の間で，原告に係る出所識別表示として，我が国において全
国的に認識されるに至った証拠として，客観的に評価し得ない。
イ広告宣伝等
原告商品については，商品カタログ，新聞，雑誌・パンフレット，漫画冊子によっ
て原告商品の特徴，使用例等が紹介・広告されているが，それらについては，常に
「くい丸」の商標が目立つように使用されており，本願商標と実質的に同一といえ
る原告商品の全体形状が顕著に表示されているものは，限られている（甲１９（甲
６９），２４の１～３，２９の１・５・６，３７～４４，５４，５６，５９～６１，
６３，９０，１０５）から，これらの使用において，需要者が原告の取扱いに係る商
品「杭」の出所表示として意識するのは，原告商品の立体的形状の全体ではなく，
「くい丸」の商標であると評価すべきである。
原告商品に係る広告宣伝等には，本願商標の立体的形状の一部分（先端部，頭部
など）のみが掲載されているものが含まれているが，本願商標の立体的形状は，「杭」
の形状全体を表したものであることからすると，そのような部分的使用からは，直
ちに立体商標としての本願商標の使用とは理解されず，本願商標とは別異の商標の
使用と理解されるものであって，本願商標と実質的に同一の商標の使用とはいえな
い。
原告による商品カタログの作成は，約８年強で約２０万部であり，建築業許可業
者数が５０万社程度で推移していることからすると，多いとはいえない。また，新
聞での掲載は，２３年間で５３回，雑誌・第三者に係るパンフレットでの掲載は，２
１年間で１１回であり，決して多いものとはいえない。
展示会出展は，平成８年に１回，その後，平成１０年から平成２７年まで毎年継
続して合計２０６回行われ，一定程度の来場者数は認められるものの，多くの会場
において来場者数は不明であって，その規模や展示会における原告商品の使用状況
について確認することができず，多数の会社等が多くの商品を展示する展示会にお
いて，原告商品がその立体的形状をもって多くの来場者の記憶に残るとはいえない
から，展示会の証拠をもって，本願商標に係る杭の形状が，自他識別機能を獲得し
たことが裏付けられるものではない。
漫画雑誌については，作成部数は原告の主張のみであり，数量的にも多いとはい
えない。
ウ第三者の使用
本願商標と実質的に同一の形状から成る商品「杭」が，他人の取扱いに係る商品
として，複数存在し，流通している（乙２０～２２）。
なお，原告商品が自他商品識別機能を生じ，あるいは，獲得することを欲してい
るとするなら，それを維持・獲得するために，原告商品と実質的に同一の形状から
成る第三者の使用に対し，警告等の手段もとり得たところ，原告は警告等を行って
いない。
エアンケート調査
第１次調査の結果によれば，本願指定商品の主たる需要者である仮囲い作業従事
者ですら，本願商標に対応する商品「杭」について，「知らない」又は「わからない」
と回答した者が，１０４５人中７５２人（７２．０％）も存在した。本願商標に対応
する商品「杭」について，「見たことがある」又は「使ったことがある」を選択した
者に対して，当該杭の商品名を自由回答で記入を求めたところ，「くい丸」の名称に
関連する回答をした者は，１９３人中１０９人（５６．４％）であって，これは調査
対象者全体の１０．４％にすぎず，この第１次調査の結果から，本願商標が，需要者
の間において広く知られていたものとはいえない。
第２次調査では，原告商品の写真を示された後の選択肢については３択形式で，
しかも，最初の選択肢が「杭」（くい）の名称を含み，それが「くい」に関するもの
と容易に想起させる「くい丸」であるのに対して，その他の選択枝は「ミサイル」及
び「どれにも当てはまらない」しか用意されていないものであることから，アンケ
ート回答者が本願商標の立体的形状に係る商品を知らない場合においても，商品「杭」
（くい）の名称を含む原告の商標名を選択する可能性が高い。第２次調査は，第１
次調査に比して明らかに客観性を欠き，調査方法として適正であったとはいえない。
オ施工例等
原告商品の施工例には，建設現場の囲いの設置以外にも使用された例がある（甲
１０９の１・３・４～６・８・１０・１１～１３）が，商品「杭」の先端部が地中に
埋まっていることから，商品「杭」の全体形状を確認することはできず，施工例によ
り，原告商品の立体的形状が認識されているということはできない。
また，原告商品に係る技術は，ＮＥＴＩＳに，事後評価を実施した技術として登
録を受けたことは認められるが，ＮＥＴＩＳは，公共事業において有用な新技術の
活用促進を目的とするものであって，原告商品に係る技術が登録の内容として，新
技術と従来品の比較として商品の説明とともに，原告商品の写真が掲載されている
ものの，原告商品の立体的形状の特徴を含め，細部にわたって確認できるものとは
いえない。
したがって，これらをもって，本願商標の立体的形状が，需要者の間において広
く知られていたものとはいえない。
カ土木・建築材料の販売会社に係るカタログ等
個人ブログサイトを含むウェブサイト及び土木・建築材料の販売会社に係るカタ
ログにおける原告商品の紹介例のうち，原告商品の全体形状が表示されていたのは，
そのうちの一部にすぎず，そのような部分的使用からは，直ちに立体商標としての
本願商標の使用とは理解されず，原告商品の立体的形状をもって，商品の出所を表
示し，自他商品の識別標識として認識させているとはいい難い。
(2)原告の主張に対する反論
原告は，原告実用新案権及び原告意匠権が消滅していても，自他識別機能，品質
保証機能が認められるのであれば，商標としての登録が認められるべきものであり，
原告商品の立体的形状を完全に模倣した商品が流通しているのは，原告商品の立体
的形状が，自他識別機能，品質保証機能を有していることが理由であって，コピー
商品流通の事実は，原告商品の立体的形状が，商標として認めるに値するものであ
ることの根拠となるべき事実である旨主張する。
しかし，存続期間の満了後には一般公衆にその考案，意匠の自由な利用をさせる
という実用新案法，意匠法の制度からすると，実用新案権，意匠権による独占が認
められていた商品の形状又はこれに類似する商品の形状については，権利による独
占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り，使用に
より自他識別力を取得したと認めることはできないと解すべきである。
原告実用新案権（平成９年７月１１日設定登録），原告意匠権（平成８年９月２日
設定登録）は，それぞれ存続期間満了により消滅しているところ，原告が原告商品
の使用を開始した平成６年以降，原告意匠権の存続期間が満了する平成２３年９月
２日までの，それら権利により独占して使用できた期間の使用状況を考慮したとし
ても，本願商標は，使用により自他識別力を取得したものとはいえず，さらに，それ
ら原告の権利の取得前あるいはその権利の存続期間満了から本件審決日までの間に
おいて，原告実用新案権あるいは原告意匠権による独占とは無関係に自他識別力を
取得した等の特段の事情があるともいえない。
原告の権利の存続期間満了後には，一般公衆がその考案，意匠を自由に利用する
ことができる以上，それら権利の存続期間満了後に，原告実用新案権あるいは原告
意匠権の機能又は美観に着目して，当該形状を採用する場合があることは，実用新
案法あるいは意匠法が当然に予定しているものである。したがって，第三者によっ
て本願商標と実質的に同一の形状から成る商品が流通している理由は，必ずしも原
告商品の立体的形状が自他商品識別機能等を有しているからであるとはいえない。
(3)小括
以上によれば，本願商標が，商標法３条２項の要件を具備しないとした，本件審
決の認定，判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの判断の誤り）について
(1)商標法３条と立体商標における商品等の形状
ア商標法３条１項３号は，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用
途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しく
は時期又はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，態
様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表示する標章
のみからなる商標」は，商標登録を受けることができない旨を規定し，同条２項は，
「前項３号から５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何
人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，
同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨を規定している。そ
の趣旨は，同条１項３号に該当する商標は，特定人によるその独占使用を認めるの
を公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって自他
商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとして，商標登録の要件
を欠くが，使用をされた結果，自他商品識別力を有するに至った場合に商標登録を
認めることとしたものである。
商標法は，商標登録を受けようとする商標が，立体的形状（文字，図形，記号若し
くは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）から成る場合についても，所定の要件
を満たす限り，登録を受けることができる旨規定するが（同法２条１項，５条２項），
同法４条１項１８号において，「商品又は商品の包装の形状であつて，その商品又は
商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」は，同
法３条の規定にかかわらず商標登録を受けることができない旨を規定していること
に照らすと，商品及び商品の包装の立体的形状のうち，その機能を確保するために
不可欠な立体的形状については，特定の者に独占させることを許さないものとした
ものと解される。
イ商品等の形状は，多くの場合，商品等に期待される機能をより効果的に発揮
させたり，商品等の美観をより優れたものとする等の目的で選択されるものであっ
て，直ちに商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として用いられるもので
はない。このように，商品等の製造者，供給者の観点からすれば，商品等の形状は，
多くの場合，それ自体において出所表示機能ないし自他商品識別機能を有するもの，
すなわち，商標としての機能を果たすものとして採用するものとはいえない。また，
商品等の形状を見る需要者の観点からしても，商品等の形状は，文字，図形，記号等
により平面的に表示される標章とは異なり，商品の機能や美観を際立たせるために
選択されたものと認識するのであって，商品等の出所を表示し，自他商品を識別す
るために選択されたものと認識する場合は多くない。
そうすると，客観的に見て，商品等の機能又は美観に資することを目的として採
用されると認められる商品等の形状は，特段の事情のない限り，商品等の形状を普
通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標法３条１項３号
に該当することになる。
また，商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状は，同種の商品等に
関与する者が当該形状を使用することを欲するものであるから，先に商標出願した
ことのみを理由として当該形状を特定人に独占使用を認めることは，公益上適当で
ない。
よって，当該商品の用途，性質等に基づく制約の下で，同種の商品等について，機
能又は美観に資することを目的とする形状の選択であると予測し得る範囲のもので
あれば，当該形状が特徴を有していたとしても，同号に該当するものというべきで
ある。
ウ他方，商品等の機能を確保するために不可欠とまでは評価されない立体的形
状については，それが商品等の機能を効果的に発揮させ，商品等の美観を追求する
目的により選択される形状であったとしても，商品等の出所を表示し，自他商品を
識別する標識として用いられ，又は使用をされた結果，その形状が自他商品識別力
を獲得した場合には，商標登録を受けることができるものとされている（商標法３
条２項）。
(2)本願商標の商標法３条１項３号該当性
ア本願商標の構成
本願商標は，別紙本願商標目録のとおりの構成から成るものであり，本願商標の
形状は，以下の特徴を備えている（争いがない）。
(ア)円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分がある。
(イ)頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある。
(ウ)頭部側については，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り
加工部分より大径のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが
頭部の末端となる。
(エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り
加工部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，
これが先端部の末端となる。
イ一般的な杭の形状との対比
本願の指定商品である杭については，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端（打込
部）を円盤状に平らにした，長い棒状の形状から成る商品が市販されていることが
認められる（甲１，１２３，乙４，５，９～１９）。
この点，原告は，一般的な杭は，頭部から先端までが同一径の円管で，鉄パイプを
切断しただけの状態のものである「単管杭」であり，本願商標をこれと対比すべき
旨主張するが，かかる「単管杭」のみならず，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を
円盤状に平らにした長い棒状の杭も市販されているから，原告の主張は採用できな
い。
ウ商標法３条１項３号該当性
(ア)本願商標の特徴のうち，「円柱状の中央部分」（上記ア(ア)）があり，「頭部の
末端」が「台形」（上記ア(ウ)）で，「先端部の末端」が「円錐」である（上記ア(エ)）
との形状は，先端を円錐状に尖らせ，頭部の先端を円盤状に平らにした長い棒状で
ある一般的な杭の形状と共通する。
このうち，先端を円錐状に尖らせている点については，「先端部は尖った硬い材質
でできているため…硬い地盤や，アスファルトにも施工できます」（乙１０の１・２），
「尖端が尖っているので施工しやすく，アスファルト等の難地盤に繰り返し使用可
能」（乙１４），「尖端を打ち込みやすく矢印形状にし」（乙１７）等の記載があること
から，硬い地面にもスムーズに打ち込みやすくすることを目的とした形状であるこ
とが認められる。また，頭部の先端（打込部）を平らにしている点については，「頭
部は円形状のプレートをはめ，その円周を溶接加工し，打ち当てても壊れにくくで
きています」（乙１７），打込金具による「手打ちにも対応し打撃部が変形しません」
（乙１８）等の記載があることから，頭部の補強やハンマー等で打ちやすくするこ
とを目的とした形状であることが認められる。
原告商品のカタログにも，「先端部」について，「先の尖ったハガネ材を全周溶接
することによって，木杭や単管パイプでは施工しにくい難地盤でも施工可能です」
との記載が，「頭部」について，「プレートを全周溶接加工していますので叩き付け
ても壊れにくく，また施工後の美観と安全性の向上に役立ちます」との記載が，そ
れぞれあり（甲４３。甲４４～５４のカタログにも同趣旨の記載がある。），両端部
の形状は，一般の「杭」と同様に，杭の機能に資することを目的として採用されると
ともに，頭部の形状については，美観に資することも目的としているものであると
いえる。
(イ)本願商標の特徴のうち，頭部と先端部に向けて，それぞれ，「円錐状の絞り
加工部分がある」（上記ア(ア)）との形状については，原告商品のカタログに，「杭打
ち作業や杭抜き作業の際には杭に対して大きな力が掛かります。絞り加工をするこ
とによって，その負担が一点に集中すること無くより耐久性を高めています。」との
記載があり（甲４３。甲４４～５４のカタログにも同趣旨の記載がある。），杭の機
能に資することを目的として採用された形状であると認められる。頭部側，先端部
側とも，「外周線を越えた後も絞りが続く」（上記ア(ウ)，(エ)）との形状も，上記ア
(ア)の円錐状の絞り加工部分と連続するものであり，杭の機能に資することを目的と
して採用された形状であると認められる。なお，先端部の円錐部分が，「絞りの線よ
りも鋭角の線による」との形状（上記ア(エ)）は，いずれも杭の機能に資することを
目的として採用された先端部の円錐部分と絞り加工とが，角度を異にすることに起
因する形状といえる。
頭部側，先端部にそれぞれ，「絞り切る前に，絞り加工部分より大径のリング部分
がある」との形状（上記ア(ウ)，(エ)）については，コンドーテック総合カタログに
掲載された「鋼管くい（くい丸）」の説明に，「杭」の棒状の部分とその一端に位置す
る円盤状の部分との接合部のリング状の膨らみを表す図と，他方の端に位置する円
錐状の部分との接合部のリング状の膨らみを表す図とが掲載され，それぞれのリン
グ状の膨らみを指して「全周溶接で強度ＵＰ」との説明が記載されていること（甲
１２７）によれば，円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて絞り加工がかけら
れた棒状の部分と，円盤状の頭部，円錐状の先端部との接合部分を強化するために
設けられたものと認められ，杭の機能に資することを目的として採用された形状で
あるといえる。なお，頭部の末端の台形部分が，「リング部分より小径」であるとの
形状（上記ア(ウ)）は，いずれも杭の機能に資することを目的として採用された頭部
末端の台形部分とリング部分とが，径を異にすることに起因する形状といえる。
「頭部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線がある」との形状
（上記ア(イ)）は，頭部，先端部を目立たせるもので，美観に資することを目的とし
て採用された形状であると解される。
(ウ)そうすると，本願商標に係る立体的形状は，杭の形状として，機能又は美観
に資することを目的として採用されたものと認められ，また，需要者において，機
能又は美観に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のものであるから，商
品等の形状を普通に用いられる方法で使用する標章のみから成る商標として，商標
法３条１項３号に該当するというべきである。
(3)小括
以上によれば，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，取消事由１は理由が
ない。
２取消事由２（商標法３条２項に該当しないとの判断の誤り）について
(1)商標法３条２項の趣旨
前記１のとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表
示する標章のみから成る商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用
により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができ
ることを規定している。
そして，立体的形状から成る商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどう
かは，①当該商標の形状及び当該形状に類似した他の商品等の存否，②当該商標が
使用された期間，商品の販売数量，広告宣伝がされた期間及び規模等の使用の事情
を総合考慮して判断すべきである。
なお，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実
質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要するが，機能を維持する
ため又は新商品の販売のため，商品等の形状を変更することもあり得ることに照ら
すと，使用に係る商品等の立体的形状が，出願に係る商標の形状と僅かな相違が存
在しても，なお，立体的形状が需要者の目につきやすく，強い印象を与えるもので
あったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得する
に至っているか否かを判断すべきである。
(2)本願商標に係る商品の形状及び当該形状に類似した他の商品の存在
本願商標は，指定商品である杭の立体的形状に係るものであり，その形状は，(ア)
円柱状の中央部分から頭部と先端部に向けて，円錐状の絞り加工部分があり，(イ)頭
部側，先端部側ともに，絞り加工部分の途中に１本の外周線があり，(ウ)頭部側につ
いては，外周線を越えた後も絞りは続くが，絞り切る前に，絞り加工部分より大径
のリング部分及びリング部分より小径の台形部分があり，これが頭部の末端となり，
(エ)先端部についても，外周線を越えた後も絞りが続くが，絞り切る前に，絞り加工
部分より大径のリング部分及び絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分があり，こ
れが先端部の末端となるというものであるところ，前記１のとおり，円柱状の中央
部分（上記(ア)），頭部の末端の台形部分（上記(ウ)），先端部の末端の円錐部分（上
記(エ)）から成る杭は，他にも市販されている。また，上記(ア)，(ウ)，(エ)の頭部と
先端部に向けた絞り加工や，上記(エ)の絞り加工より大径のリング部分，上記(イ)の
外周線も，機能又は美観に資することを目的とする形状と予測し得る範囲のもので
あって，本願商標は，杭の形状として通常採用されている範囲を大きく超えるもの
とまではいえない。
さらに，本願商標と実質的に同一の形状から成る複数の杭が，第三者の取扱いに
係る商品として販売されていること，原告は，これに対して何らの権利行使も行っ
ていないことも認められる（乙２０～２２，弁論の全趣旨）。
したがって，原告商品の立体的形状自体が他の商品にない特徴的なものであると
はいえない。
(3)使用の実情
ア本願商標の使用実績・販売数量について
(ア)原告は，本願商標の立体的形状に係る商品（原告商品）を開発し，平成６年
から現在に至るまで，「くい丸」との名称を付した原告商品の製造・販売を継続して
いる（甲３，１７，１９，２１，６２，６９～７１，弁論の全趣旨）。なお，文字商
標「くい丸」は，商標権者を原告又は原告代表者として，商標登録（商標登録第３２
０１０５号，第５１４２８６３号，第５５５８９０５号）されている（甲４～６）。
原告は，平成８年９月２日に原告意匠権の，平成９年７月１１日に原告実用新案
権の，設定登録をそれぞれ受けたが，遅くとも平成２３年９月２日までには存続期
間満了により消滅した。
(イ)平成１１年１２月１日から平成２９年６月１９日の間の原告の原告商品に
係る取引先の件数は，２１２１件である（甲１４９）。原告商品は，日本全国全ての
都道府県に対して出荷実績があり（甲１２１），出荷件数は，５万８０５２件に及ぶ
（甲１２２）。原告は，原告商品をその取引先である工事資材卸業者を介しても販売
し（甲１２３，１２５，１２７），また，原告商品は，アマゾン，楽天，ヤフー等の
インターネット販売サイトのほか，通信販売サイトを通しても販売されている（甲
１１３，１１４，１１７～１１９，１４４～１４６）。
原告商品の販売実績は，平成６年度の販売本数２万１０２２本，販売金額１４３
０万１０００円であったのが，平成２３年度には販売本数４２万３８６６本，販売
金額４億２５２４万４０００円，平成２７年度には販売本数６７万５１５３本，販
売金額８億１６９３万２０００円と，大きく増えており，平成６年度から平成２７
年度までの販売総本数は６２９万９５２３本，販売総金額は５９億９０６５万２０
００円である（甲３６）。しかし，そのシェアは不明であり，また，平成８年９月か
ら平成２３年９月までは，原告実用新案権又は原告意匠権が存在していたものであ
る。
イ広告宣伝について
(ア)カタログ
原告は，平成６年から原告商品のカタログ（甲２９の１～２９の１７，３７～５
４）を作成頒布しており，平成１９年６月から平成２７年１０月までの間の作成部
数は合計２０万１０００部である（甲５５）。
これらのカタログには，本願商標の立体的形状全体（以下「本件全体形状」とい
う。）のイラスト又は写真の表示があるものもあるが（甲２９の１・５・６・８，３
７～５４），表紙に，頭部末端の小径の台形部分，この台形部分よりも大径のリング
部分，リング部分から下に向けて広がるように膨らんでいる部分から成る頭部の形
状（以下，これらを「本件頭部形状」という。），裏表紙に，先端部に向けた円錐状の
絞り加工，これより大径のリング部分，上記絞り加工より鋭角の線による先端の円
錐部分から成る先端部の形状（以下，これらを「本件先端部形状」という。）のイラ
ストがそれぞれ記載されているのみで，本件全体形状の表示がないものもあり（甲
２９の７・９～１６），本願商標の立体的形状の表示が全くないものもある（甲２９
の２～４・１７）。
そして，これらのカタログには，いずれも「くい丸」の文字商標が表示されてい
る。
(イ)新聞・雑誌等の広告・記事
原告商品は，平成６年から平成２８年の間に，日本経済新聞，鉄鋼新聞等の全国
紙や業界紙において，少なくとも５４回，広告や紹介記事が掲載され（甲１６～２
８，５８～９３），また，平成８年９月から平成２８年６月の間に，雑誌やパンフレ
ット等において，合計１３回，広告や紹介記事が掲載された（甲３，９７～１０８）。
平成６年から平成２９年までの原告の広告宣伝費用は，展示会に要した費用を含め，
総額１億３０００万円余りである（甲１６１）。
これらの新聞や雑誌の記事は，文章により本件商品の機能や開発経緯を説明する
もので，本願商標の立体的形状の表示がないものが多く存在する（甲３，１６～１
８，２０，２２，６２，６４～６８，７０，７１，８９，９１，９２，９７，９８，
１００，１０２，１０３，１０６～１０８）。記事中に原告商品の写真が表示されて
いるものもあるが，本願商標の立体的形状を明確に表示するものとはいえない（甲
１９，５９，６９）。本願商標の立体的形状を表示する広告や記事も，その多くは，
本件頭部形状のみの写真やイラストであり（甲２１，２３の１～１１，２５～２８，
７２～８８，９３，９９，１０１，１０４），本件全体形状が表示されている広告や
記事は多いとはいえない（甲２４の１～３，６０，６１，６３，９０，１０５）。
これらの広告や記事においては，甲５８を除き，いずれも，「くい丸」の文字商標
が付されている。
(ウ)漫画冊子
原告は，原告商品の形状，特性，施工例等を示した漫画冊子を作成しており（甲５
６），平成２７年１０月から平成２９年１０月の間に，２万１２００部（外国語版を
含めると２万２８００部）作成している（甲１５０）。頒布数は明らかではないもの
の，２年にわたって増刷している事実からは，相当数が頒布されたことが推認でき
る。
この冊子には，表紙に本件全体形状のイラストが記載されているものの，その上
には，「くい丸」の文字商標が表示されている上，冊子中の本件全体形状や本件頭部
形状のイラスト及び写真にも，「くい丸」の文字商標が付されている（甲５６）。
(エ)展示会出展
原告は，平成８年から平成２７年の間に，原告商品を，日本国内の各種展示会に
出展しており，その回数は合計２０３回，来場者数は，確認できるものだけで延べ
３７８万人になる（甲５７，１５６）。
原告は，展示会において，原告商品を展示するとともに，「くい丸」の文字商標を
掲示している（甲１５７～１６０）。
ウ使用による自他商品識別力について
前記アのとおり，原告商品は，平成６年から２３年間にわたり，その形状を変え
ることなく，継続的に販売され，平成６年から平成２７年の間で，販売本数約６３
０万本，販売金額約６０億円と一定程度の販売実績を上げていることが認められる
ものの，そのシェアは不明である上，上記のとおり，平成８年９月から平成２３年
９月までは原告実用新案権又は原告意匠権が存在していたものである。
また，前記イのとおり，原告商品のカタログや漫画冊子が頒布されたり，新聞や
雑誌等にも掲載されるなどの宣伝広告活動が行われ，多数の展示会において展示さ
れ，他の業者のカタログやインターネット販売サイトにも掲載されたことが認めら
れる。
しかしながら，上記のとおり，原告広告宣伝等には，原告商品の立体的形状の表
示がないものも多数存在する一方で，そのほとんどに「くい丸」の文字商標が付さ
れ，展示会の会場にもくい丸の文字商標が掲げられていたことが認められる。文字
商標の使用態様を見ると，原告のカタログには，表紙に，文字のみからなる「くい
丸」商標，又は，「くい丸」との文字商標が太い横長の楕円に囲まれた中に記載され
たもの（以下「楕円で囲まれた『くい丸』商標」という。）が付されている上，カタ
ログの内部や裏表紙にも，文字のみからなる「くい丸」商標や，楕円で囲まれた「く
い丸」商標が表示され，新聞広告には，楕円で囲まれた「くい丸」商標のみを掲載し
たものもあり（甲２４の４～７），展示会の会場にも，楕円で囲まれた「くい丸」商
標が，大きく目立つように掲示されており，「くい丸」の文字商標が，強く印象に残
る態様で表示されていることが認められる。
また，原告広告宣伝等において，本件全体形状や本件頭部形状のイラストや写真
が表示される場合には，頭部側の大径のリング部分の下に，楕円で囲まれた「くい
丸」商標が表示されている。
そうすると，原告広告宣伝等に接したり，展示会に赴いたりした取引者，需要者
は，「くい丸」の文字商標により，記載ないし展示された杭が原告の商品であること
を認識し，商品の出所を確認するものと認められ，原告商品の立体的形状によって，
商品の出所を認識したとはいえない。
(4)小括
以上のとおり，①原告商品の立体的形状は，他の同種商品にはない特徴的なもの
とはいえないこと，②一定の販売実績を挙げてきたものの，そのシェアは不明であ
り，実用新案権や意匠権が存在していたこと，原告商品の広告宣伝展示が継続して
行われたとしても，取引者，需要者は，併せ使用された「くい丸」の文字商標に注目
して自他商品の識別を行ってきたと認められること，これらの事情を総合すると，
原告商品の立体的形状が，文字商標から独立して，その形状のみにより自他商品識
別力を獲得するには至っていないというべきである。
したがって，本願商標は，使用をされた結果自他商品識別力を獲得し，商標法３
条２項により商標登録が認められるべきものということはできない。
(5)原告の主張について
ア原告は，本願商標の特徴は，頭部と先端部に向けての絞り加工から外周線，
頭部の形状，先端部の形状にあるから，本願商標の特徴を周知するには，頭部と先
端部の形状を示すことが極めて効果的であるところ，原告広告宣伝等においては，
「くい丸」との記載とともに，頭部と先端部の形状も常に認識できる状態になって
いたのであるから，これらの特徴的形状により，文字商標と独立して，原告商品で
あると識別できる旨主張する。
しかし，原告広告宣伝等には，本件頭部形状のみのイラストや写真が表示された
ものが多数あるものの，本件先端部形状を併せて表示されたものは多くないことか
らすると，そもそも，頭部と先端部の形状が常に認識できる状態になっていたとは
認められない。また，本件頭部形状，本件先端部形状，本件全体形状のいずれのイラ
ストにも，外周線は示されていない。
そして，本願商標の特徴は，頭部の形状のみならず，円柱状の中央部分から頭部
と先端部に向けて円錐状の絞り加工があるとの形状，先端部側の絞り加工部分より
大径のリング部分の形状，先端部末端の絞りの線よりも鋭角の線による円錐部分の
形状にもあるところ，本件頭部形状のイラストや写真によっては，円柱状の中央部
分及び先端部に向けて円錐状の絞り加工があるとの形状や，先端部側のリング部分
の形状，先端部の円錐部分の形状の表示があるとはいえない。特に，本件頭部形状
のイラストは，一見して杭の形状の表示と理解できるものとはいえず，これによっ
ては，原告商品の立体的形状を識別することはできない。
イ原告は，他の販売業者のカタログやインターネット販売サイト，個人のブロ
グ等において，原告商品が掲載ないし掲示されていることも，原告商品の宣伝広告
であると主張し，原告商品は，販売業者のカタログ（甲１２３，１２５，１２７）
や，アマゾン，楽天，ヤフーその他のインターネット販売業者のウェブサイト（甲１
１３，１１４，１１７～１１９，１４４～１４６）に掲載され，いずれも，「くい丸」
の商標とともに，本件全体形状又は本件頭部形状の表示があることが認められる。
しかし，上記のとおり，本願商標は使用により自他商品識別力を取得したとはい
えないものであり，原告広告宣伝等に他の販売業者のカタログやインターネット販
売サイトに掲載ないし掲示された事実を加えて考慮しても，かかる結論が左右され
るものではない。なお，原告商品は，個人のブログにも掲載されているが（甲１１０
～１１２，１１６，１２０），これらには，原告商品の立体的形状が分かるような表
示があるとは認められない。
また，原告は，ＮＥＴＩＳにくい丸が登録されていることについて主張し，原告
商品について開発した新技術は，国土交通省がＷｅｂ上に公開している新技術情報
システムであるＮＥＴＩＳにおいて，事後評価実施済みの技術として登録を受け（Ｎ
ＥＴＩＳ登録Ｎｏ．ＫＴ－９９０２３７－Ｖ。甲７，８），ＮＥＴＩＳのウェブサイ
トには，原告商品に係る技術についての説明が記載され，原告商品の写真が掲載さ
れていることが認められる（甲８）。しかし，ＮＥＴＩＳに登録された事実が原告商
品の宣伝になるとしても，そのことをもって，本願商標が使用により自他商品識別
力を取得したとはいえない。
ウ原告は，株式会社インテージが平成２９年９月に実施した第二次調査の結果
について主張し，同結果によれば，写真の商品を見かけたり使ったりしたことがあ
ると答えた杭打ち作業従事者２２７人のうち，写真からイメージする商品について，
「くい丸」と回答した者が１８８人（８２．８％）であったことが認められる（甲１
３５～１３８）。
しかし，このアンケート調査は，本願商標の特徴である頭部と先端部の拡大写真
を示し，写真を見てイメージする商品を，文字商標の「くい丸」と，杭の先端部分を
示す用語である「ミサイル」と，その「どれにも当てはまらない」から選択させるも
ので（甲１３４），選択肢がわずか３個と極めて少なく，固有名詞は１個しか提示さ
れていないのであるから，調査方法として適正といえるかは疑問である。株式会社
インテージが，平成２７年１０月に実施した第一次調査の結果によれば，仮囲い作
業従事者１０４５人のうち，原告商品の写真を見て，見たことがあると答えた者が
１４１人（１３．５％），使ったことがある者が１５２人（１４．５％）で，これら
の者に対し，商品名を自由回答させたところ，「くい丸」又はこれに類する回答をし
た者は，前者が２９人（２．７％），後者が８０人（７．６％）であったこと（甲３
５）との乖離も大きく，直ちに信用することはできない。
エ原告は，原告実用新案権，原告意匠権の存続期間満了後に，本願商標と実質
的に同一の形状から成る杭が，第三者の取扱いに係る商品として複数販売されてい
ることは，原告商品の立体的形状が自他商品識別機能や品質保証機能を備えている
が故にこれに便乗するものであると主張する。
確かに，本願商標と実質的に同一の形状から成る他社商品に関するインターネッ
ト上のウェブサイトには，「【くい丸】と同型・同品質！さらに！まとめればまとめ
るほど，あの【くい丸】よりもお買い得！！！」「＜杭ジェネリック杭アルマッ
クス社製＞…まとめ買いでくい丸よりお得！」（甲１２９，乙２０の２），「くい丸と
同じ形状です。」（甲１３０，乙２１）との記載があり，これら販売業者においても，
その販売商品が原告商品の後発品であることを認識していることが推認される。
しかしながら，原告は，平成２３年９月２日に原告意匠権の存続期間が満了する
までは，原告実用新案権又は原告意匠権に基づき原告商品を独占的に実施していた
ことを推認できるところ，実用新案権や意匠権の権利者が，考案や意匠を一定期間
独占できることは当然であり，実用新案権や意匠権に基づく一定期間の独占の結果
として，その権利範囲に含まれる商品の形状又はこれに類似する商品の形状につい
て，権利者の業務に係るものとして知られたことをもって，直ちに商標登録に必要
な自他識別力を備えたことにはならない。商標権は，存続期間の更新を繰り返すこ
とにより半永久的に保有することができることを踏まえると，実用新案権や意匠権
の対象となっていた立体的形状について商標権によって保護を与えることは，実用
新案法や意匠法による権利の存続期間を超えて半永久的に特定の者に独占権を認め
る結果を生じかねず，事業者間の公正な競争を不当に制限することになる。
したがって，実用新案権や意匠権の対象となっていた立体的形状について権利に
よる独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り，
使用による自他識別力を取得したと認めることはできない。そして，上記の検討結
果に照らすなら，本願商標について，かかる特段の事情があることを認めるに足り
る事情が存在することを認めることはできない。
そうすると，原告実用新案権，原告意匠権の存続期間満了後に，原告商品の類似
商品が販売されている事実をもって，原告商品の立体的形状が自他商品識別機能を
有することを推認することはできない。
(6)まとめ
以上によれば，取消事由２は理由がない。
３結論
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官髙部眞規子
裁判官古河謙一
裁判官関根澄子
別紙本願商標目録

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