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主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２麻布税務署長が控訴人ａに対して平成１９年３月２７日付けでした同控訴人
の同１７年分の所得税に係る更正処分のうち，納付すべき税額２０６２万６７
００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
３麻布税務署長が控訴人ｂに対して平成１９年３月２７日付けでした同控訴人
の同１７年分の所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の
通知処分を取り消す。
４麻布税務署長が控訴人ｃに対して平成１９年３月２７日付けでした同控訴人
の同１７年分の所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の
通知処分を取り消す。
５渋谷税務署長が控訴人ｄに対して平成１９年６月２８日付けでした同控訴人
の同１７年分の所得税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の
通知処分を取り消す。
第２事案の概要等（略語は，原判決に従う）。
１本件は自己の所有又は共有する各土地本件各土地について本件各土地，（），
に接続する土地（ｅ所有地）を所有するｆ株式会社との間で，いわゆる連担建
築物設計制度（建築基準法８６条２項）にかかわる地役権（本件地役権。ただ
しその地役権の性質については争いがあるを設定する旨の契約本件，「」。）（
契約）を締結して，その対価（本件対価）を受領した控訴人らが，同対価は譲
，，渡所得に当たると主張したがこれを不動産所得であるとする処分行政庁から
それぞれ平成１７年分の所得税について更正処分，過少申告加算税賦課決定処
分又は更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分（本件各処分
等）を受けたため，これらを不服として，その取消しを求める事案である。
不動産所得とは不動産の上に存する権利‥略‥の貸付け地２原判決は，，「（）（
上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含むによ。）
る所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く」をいい（所得税法２。）
６条１項，譲渡所得とは「資産の譲渡（‥略‥）による所得」をいう（同法），
３３条１項）ところ，本件契約は，本件各土地内に一定の容積率を超える建物
を建設しない旨の不作為の地役権（本件地役権）を設定したものであるから，
その対価は不動産所得に当たる，連担建築物設計制度は，余剰容積利用権とい
う新たな権利を創設するものではないし，本件契約は余剰容積利用権という権
利の移転又は譲渡を合意したものではないから，本件地役権設定の対価が譲渡
，，所得に該当するとはいえないとして本件各処分等が適法にされたものと認め
控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが本件控訴をした。
争点当事者の主張を含むは原判決の事実及び理由第２３前提事実及び（。），「」
の１及び２に摘示されたとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
，，（）１当裁判所も本件契約は地役権設定契約であり地役権設定の対価本件対価
は譲渡所得ではなく不動産所得に当たるから控訴人らの請求はいずれも理由，，
がないものと判断するその理由は原判決を次のとおり訂正し次項で当審に。，，
おける判断を補足するほか原判決の事実及び理由第３の１から３までに説，「」
示されたとおりであるから，これを引用する。
()１４頁１３行目ないし１４行目の「その余剰容積を隣地に建築する建築1
物に移転することを可能とする制度」を「その余剰容積を加算した容積の建
築物を同敷地内の別の土地上に建築することが可能となる制度」と改める。
()１６頁７行目の「ない」の次に「上記約定は，現行の建築基準法等の2（
規制を前提とする限り，２９４．４６％を超える建物を建設しないが，将来
の同法等の改正により，現行の容積率対象延床面積を超えて本件建物を増改
築等することが可能となった場合には，同超過分の増改築は制限されない，
という内容の不作為を合意したものと解され，もとよりそのような合意は地
役権設定契約の内容として可能であるし，本件地役権設定登記の「目的」欄
にもその旨登記されている」を加える。。）
２当審における判断（補足）
()控訴人らの主張する「余剰容積利用権」について1
連担建築物設計制度は，一敷地一建築物の原則の下に，一又は用途上不可
分の関係にある二以上の建築物が存在する敷地面積ごとに上限が定まること
とされている容積率について，特定行政庁が認めたときは，既存建物の敷地
以下甲敷地というを含む一定の一団の土地の区域を当該既存（「」。）「」，
建物と当該区域内に存することとなる建物との「一の敷地」とみなして，当
，，該一団の土地について容積率に関する規定を適用するという制度であって
「一団の土地」を「一の敷地」とみなすことの結果として，既存建物につき
甲敷地との関係で容積率の余剰が生じていた場合には，当該「一の敷地」と
みなされた範囲内の別の土地以下乙敷地という上にその余剰容積を（「」。）
加算した容積の建築物を建築することを可能とするものにすぎない。
すなわち，土地の範囲において地上及び地下に及ぶべき土地利用権に課さ
れた地上利用権の制限容積率について一団の土地を一の敷地と（），「」「」
みなすことによって，甲敷地の利用権者の同意があるときは，甲敷地の容積
利用権の限度で，乙敷地の容積率制限を緩和するものであって，甲敷地が利
用できなくなり，乙敷地が利用できることとなる容積率は，建築物の空間と
して許容された甲敷地の土地利用権の一部をなすものである。そして，この
ような特例は建築基準法上の「敷地」利用権に関する規制であるから，敷地
利用権が借地権である場合にも適用され，また，建物敷地の容積率制限が強
化された場合には乙敷地上に同規模の建物の改築はできないことになり（余
剰容積は減少する，逆に容積率制限が緩和され乙敷地の容積率で同地上建。）
物が適法となる場合には連担建築物設計制度の利用としてされた甲敷地の利
用権者の同意は経済的意味を失うことになるのであって，このような法的事
象をもって直ちに甲敷地の移転に準ずるものということはできず，当該余剰
容積が甲敷地の利用権から独立，分離して乙敷地に移転することが定められ
たものではないなお財産評価基本通達甲５８は余剰容積率を移転（，（），「
している宅地「余剰容積率の移転を受けている宅地」という用語を用いて」，
いるがそれぞれの用語は同通達上容積率の制限に満たない延べ面積の，，，「
建築物が存する宅地で，その宅地以外の宅地に容積率の制限を超える延べ面
積の建築物を建築することを目的とし，区分地上権，地役権，賃借権等の建
築物の建築に関する制限が存する宅地をいう余剰容積率を有する宅地に。」，「
区分地上権，地役権，賃借権の設定を行う等の方法により建築物の建築に関
する制限をすることによって容積率の制限を超える延べ面積の建築物を建築
している宅地をいうと定義付けられているのであり同通達が連担建築。」，，
，「」「」物設計制度についてこれによって余剰容積が各土地間で法的に移転
するものであるという理解を前提としているものとは解されない。。）
このように，控訴人らの主張する「余剰容積利用権」なるものは，土地所
有権から淵源する敷地利用権能（経済的利益）であって，敷地利用権と離れ
て独立に処分可能な財産権ということは困難である。そして，この敷地利用
権能をいかなる権利とするかは，甲敷地の権利者（所有者，賃借人等）が連
担建築物設計制度に同意する場合の契約内容，すなわち，物権性の有無，対
価の有無により，地上権，地役権，賃借権，使用借権等という構成が考えら
れるのであって，さらに存続期間等により権利の内容は異なるのである。
()不動産所得と譲渡所得2
譲渡所得に対する課税は，資産の値上りによりその資産の所有者に帰属す
る増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを
機会に，これを清算して課税するとの趣旨に出るものであり（最高裁昭和４
３年１０月３１日第一小法廷判決・集民９２号７９７頁，最高裁昭和５０年
５月２７日第三小法廷判決・民集２９巻５号６４１頁参照不動産所得に対），
する課税は，不動産の利用により逐次発生する利用利益（営業的所得）を課
税対象とするものであると区分して理解することができる。
ところで前記のとおり所得税法において不動産所得は不動産等の，，，，「
貸付けによる所得を基本概念とし不動産等の貸付けには賃貸のみな」，「」，
らず，地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを
含む。そして，このような不動産所得に該当する場合であっても，譲渡所得
に該当するものは除かれるところ同法２６条１項譲渡所得における資（），「
産の譲渡には建物又は構築物の所有を目的とする地上権又は賃借権の設」，「
定その他契約により他人に土地を長期間使用させる行為で政令で定めるもの
を含む」とされている（同法３３条１項。この規定によれば，不動産を他。）
人に使用させることの対価としての所得は，概念上「不動産所得」に該当す
るが，利用期間が長期間にわたり政令で定める場合には，譲渡所得として課
税することになる。このような取扱いは，不動産の利用により逐次発生すべ
き利用利益であっても，その利用期間が長期に及ぶ場合で，利用利益の全部
又は一部を一時に一括して受領するときは，実質的に所有権の移転と同様に
資産の増加分の処分の実体を有することがあるが，その区分は必ずしも明ら
かではないことから，不動産を他人に使用させることの対価としての所得で
あっても，政令で定めるものに限って，譲渡所得として扱うことにしたもの
と解される。
なお譲渡所得における譲渡対象資産は法的権利として確立したものと，，
いえなくても行政官庁の許可等により発生した事実上の権利も含まれる所，（
得税法基本通達３３−１）から，控訴人の主張する「余剰容積利用権」も譲
渡所得に係る譲渡対象資産に該当する場合があるということはできる。しか
し既に説示したとおり余剰容積利用権の権利性は連担建築物設計制度，，「」
に同意する場合の契約の契約内容によるのであり，また，この同意に係る対
価は不動産を他人に使用させることの対価ということになるから，同意に係
。，る対価が当然に譲渡所得に該当するものと解することはできないこの点は
不動産を他人に使用させることの対価としての賃借権に関する所得について
みても明らかである。すなわち，Ａ所有土地をＢが建物所有目的で賃借し，
Ｂがこの地上に建築した建物を借地権付きでＣに売却した場合，売却価格中
の借地権相当分はＢの有した借地権の譲渡による所得ということになるが，
Ａの行為はＢへの借地権「設定」であって，当然に譲渡所得の対象となる借
地権の譲渡移転となるものではないからＡが取得する利用利益の対「（）」，
価たる地代は，法令に別段の定めがない限り，不動産所得に該当するものと
いうほかない（この場合，Ｂが借地権を自己の資産に計上したとしても，Ａ
において資産譲渡による所得が生じているものではない。そして，ＡがＢ。）
との契約に当たり，利用利益に対する対価の一部を権利金として一括して受
領した場合に，これが譲渡所得に該当するか否かは，政令の定めるところに
よるとされているのである。したがって，既存建物の甲敷地利用権者の同意
を得て乙敷地上に乙敷地固有の容積率を超える建物を建築した者が当該利益
を含んだ建物を譲渡した場合に，この譲渡所得には資産としての「余剰容積
利用権」の譲渡利益が含まれるとしても，甲敷地の利用権者が連担建築物設
計制度に同意したことによる対価が当然に譲渡所得に当たるものではない。
(3)本件の検討
ア控訴人らとｆは，本件契約により，本件余剰容積分の容積を加算した建
物をｅ所有地上に建築することを可能とするために，本件各土地の余剰容
積をあたかも「移転」したかのような効果を生じさせることを意図してい
たものと認められる。
しかし本件契約書上容積率２９４４６％を超える建物を本件各土，，「．
地内に建設しない旨の不作為の地役権（本件地役権）を設定する」と合意
（），，し１条２項同合意に基づいて地役権設定登記もしているのであって
これは，正に当事者の真意に基づいて地役権設定契約を締結したものと解
するほかない。また，上記説示のとおり，この地役権設定は，控訴人らの
所有（共有）資産である既存建物の敷地とｅ所有地とを一団の敷地とする
ことに同意することを通じて，既存建物の敷地利用に係る利益をｆに享受
させるものであるから，これにより取得する対価は，経済的実質に照らし
ても，不動産を他人に使用させることの対価というべきである。
控訴人らは，本件契約書の文言は形式的又は便宜的なものにすぎず，契
約の内容は余剰容積利用権の移転であると主張するが余剰容積利用「」，「
権を土地利用利益以外の独立の権利ということはできないし余剰容積」，「
利用権」の譲渡が観念されるとしても，その設定行為である利用許諾が当
該権利の移転といえないことは既に説示したとおりである。
そうすると，ｆが本件余剰容積分の容積を加算した建物をｅ所有地上に
建築することにつき控訴人らが同意したことへの対価として取得した所得
は，所得税法上に規定された「不動産所得」に該当するものというべきで
ある。
イこの点につき，控訴人らは，本件契約においては，本件地役権の対価は
一括して受領し，連担対象建物の容積率の超過部分を取り壊さない限り本
件契約の合意解約をすることはできないこととされ（協定書〔甲２０〕５
条１項本件地役権の存続期間は永久とされ本件建物は堅固建物として），，
長期間存続することが予定されていること等から，上記対価の受領は本件
各土地の資産の値上りにより長期間にわたって蓄積された利得の一部が一
時的に実現したという側面があり，実質的には土地の元本価値の流出とし
て譲渡所得と解すべきである旨の主張をする。
確かに，本件対価の性質には，実質的，経済的にみれば，本件各土地の
土地利用権の一部を半永久的に譲渡することによって，本件各土地の更地
価額のうち本件各土地の値上りによって所有者に帰属した増加益が現実化
したという側面もあることは否定できないが，既に説示したとおり，所得
税法及び同施行令は，不動産所得と譲渡所得との実質論のみでは，両者の
区分が困難であるところから，政令において具体的な判断基準を設けたも
のであり，そのような趣旨からすれば，建物の所有を目的として他人に土
地を長期間使用させる行為であっても，政令で定める基準に該当しなけれ
ば，譲渡所得には該当しないというべきであって，当該基準により不動産
所得に該当する場合に，更に実質論をもって譲渡所得の範囲を拡大するこ
とを予定するものではない。そして，本件地役権の設定は同施行令７９条
１項に列挙された一定の内容の地役権の設定には該当しないから，本件契
約により取得される利益を譲渡所得と解することはできない。
ウなお，控訴人らの主張する上記事情及び本件地役権の設定により，控訴
人らが，将来の行政法規等の改正がない限り，原則として本件各土地に容
積率２９４．４６％を超える建物の建築をすることができなくなったこと
について所得税法施行令７９条１項の類推の余地を検討しても，以下のと
おり，消極に解するほかはない。
甲２１（調査報告書）によれば，本件余剰容積の経済的価値は，本件各
土地の取引事例比較法による比準価格（２１億４０００万円）にその法定
容積率（４００％）に対する本件余剰容積の割合である２６％を乗じるな
どして算出した本件余剰容積の比準価格と，本件各土地の収益還元法によ
る収益価格（２１億６０００万円）に同余剰容積割合を乗じるなどして算
出した本件余剰容積の収益価格とを，比較考慮して算定した価額（５億９
８００万円）に，法制度上の制約を考慮した補正率６５％を乗じた３億８
９００万円と査定され，本件契約においては，これを参考として，４億円
をもって対価と定めたものと認められ，本件対価決定当時の本件各土地の
（，，）更地価額は少なくとも２１億４０００万円甲２０２１弁論の全趣旨
であったと認められる。
したがって，本件地役権の設定を，空間について上下の範囲を定めたも
のである地上権等の設定（同項１号）に準じて考えたとしても，本件地役
権設定によって控訴人らが得た対価４億円は本件各土地の価額の２分の１
に相当する金額の１０分の５である５億３５００万円を超えない。また，
本件契約は，ｆが本件余剰容積分の容積を加算した建物をｅ所有地上に建
築することを目的とするものであるから，建物又は構築物の一部の所有を
目的とする借地権（同項２号）と解することはできない。
なお，控訴人らは，本件地役権の設定により控訴人らが譲渡したのは，
本件各土地の利用権のうち，譲渡の対象となる余剰容積率の割合（約２６
％）に応じた部分的利用権に過ぎないから，所得税法施行令７９条１項に
おいて譲渡所得の要件に当たるかどうかの計算の基礎となる「土地」の価
額とは，本件各土地全体の更地価額ではなく，同利用割合に応じた「土地
の部分的価額」である５億９８００万円と解すべきであり，本件対価であ
る４億円はその約６６％であるから，同項１号に定める基準を超えている
と主張する。確かに，上記のとおり，同項２号の建物又は構築物の一部の
所有を目的とする借地権の設定においては，現実の土地利用利益の割合を
計算の基礎とすることになるが同号本件がこれに該当しないことは上（），
記のとおりである。また，本件契約による土地利用利益は，既存建物の敷
地に係る余剰容積率を利用する利益であって，法制の変更によりこの利益
の法定容積率に占める割合は変動するうえ，控訴人らの主張する余剰容積
利用権も本件各土地の敷地全体について決せられるものであるから，上記
政令の適用における土地価額につき，余剰容積率の割合に応じた「土地の
部分的利用利益」を，同項１号の算定の基礎とされる「土地の価額」と同
視することはできない（控訴人らのような見解によれば，土地利用利益の
対価という点で経済実質において同様というべき，空間について上下の範
囲を定めた地上権，賃借権が上記施行令上譲渡所得に当たるとされる場合
との間に不均衡を生ずることになる。。）
エ控訴人らの上記各主張は，連担建築物設計制度による同意から生ずる余
剰容積率の利用対価の実質に照らしたときに，上記施行令の対応が不十分
であることを指摘する意見ということはできるが，上記解釈を左右するも
のではない。
，，３以上によれば本件対価が不動産所得に当たるとしてされた本件ａ更正処分
本件ｂ通知処分本件ｃ通知処分及び本件ｄ通知処分はいずれも適法にされたも，
のということができ本件ａ更正処分前における税額の計算の基礎に本件対価，，
，，が一時所得として計上され不動産所得として計上されなかったことについて
国税通則法６５条４項にいう正当な理由があるとも認められないから本件賦課，
決定処分も適法にされたものということができる。
よって原判決は相当であり控訴人らの本件各控訴はいずれも理由がない，，，
から棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官富越和厚
裁判官設樂隆一
裁判官大寄麻代

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