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         主    文
原判決を破棄する。
       本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
         理    由
 上告代理人片山主水，同中山敬規の上告理由第一について
 １ 本件は，Ｆ金属株式会社（以下「Ｆ金属」という。）の株主である上告人Ａ
１，同Ａ２及び同Ａ３（以下「上告人Ａ１外２名」という。）が，同社の代表取締
役であった亡Ｇ（以下「Ｇ」という。）及びその子である被上告人において株主総
会の決議を経ることなく役員報酬等を支払ったことにより被上告人はＧから相続し
たものを含め同社に対する損害賠償義務を負ったなどと主張して，商法２６７条に
基づき，被上告人に対し，上記役員報酬等相当額の損害賠償を同社に支払うことを
求めた株主代表訴訟であるが，原審において上告人Ａ４（以下「上告人Ａ４」とい
う。）が，同社の株主であるとして，上告人Ａ１外２名と同様の請求原因事実を主
張した上，旧民訴法７５条に基づき，参加の申出（商法２６８条２項）をした事案
である。
 ２ 原審の確定した事実関係及び記録によって認められる訴訟の経過等は，次の
とおりである。
 （１） Ｆ金属は，昭和２３年２月，Ｇらにより鉄鋼取引等を目的として設立さ
れた会社である。Ｆ金属の代表取締役は，設立以来Ｇであったが，同人は平成５年
１１月１６日に死亡した。被上告人は，Ｇの子である。
 （２） Ｇは，Ｆ金属の代表取締役に在任中の昭和６０年３月期から平成６年３
月期にかけて，同人及び他の取締役に対し，役員報酬及び役員賞与として合計１億
５３５０万円（以下「本件役員報酬等」という。）を支払った。また，被上告人は
，Ｆ金属の代表取締役として，Ｇの相続人らに対し，同年６月ころ，Ｇが代表取締
役を退任したことに伴う退職慰労金６０００万円（以下「本件退職慰労金」という。）
を支払った。
 なお，Ｆ金属の定款には，役員報酬，役員賞与及び退職慰労金についての定めは
ない。また，Ｆ金属においては，設立以来株主総会や取締役会が開催されたことは
ほとんどなかった。
 （３） 上告人Ａ１外２名は，本件役員報酬等及び本件退職慰労金の各支払につ
いてＦ金属の株主総会決議がされていないことを主張して本訴を提起したところ，
被上告人は，自らが同社の代表取締役，Ｈ（以下「Ｈ」という。）及びＩ（以下「
Ｉ」という。）が同社の取締役であるとして，平成７年４月２９日に同社の取締役
会を招集し，この取締役会は，次の定時株主総会において，本件役員報酬等及び本
件退職慰労金の各支払の件を議題とすること，同総会を同年５月２７日に開催する
ことをそれぞれ決議した。同総会は，同日，発行済株式総数２０万株の過半数を超
える１５万２３００株を保有する株主が出席して開催され（以下，この株主総会の
ことを「本件株主総会」という。），同総会において，本件役員報酬等及び本件退
職慰労金の各支払を承認する旨の決議がされた。
 （４） 第１審において，本件株主総会が招集された時点で，被上告人がＦ金属
の代表取締役に，Ｈ及びＩが同社の取締役に適法に選任されていたか否かについて
，被上告人は，平成６年５月２０日同社の株主総会で被上告人，Ｈ及びＩが取締役
に，同日同社の取締役会で被上告人が代表取締役にそれぞれ選任されたと主張した。
これに対し，上告人Ａ１外２名は，上記主張事実を認める旨の答弁をしたことから
，第１審は，この事実は争いがないものとし（以下，この自白を「本件自白」とい
う。），本件自白に係る事実を前提として，本件株主総会が適法に成立し，上記各
支払が承認されたものと判断して，これらを理由に上告人Ａ１外２名の請求を棄却
した。
 （５） ところが，上告人Ａ１外２名は，上記判決に対して控訴し，原審におい
て，本件自白を撤回して本件株主総会は不適法である旨を主張した。
 （６） 一方，上告人Ａ４は，原審の第１回口頭弁論期日（平成９年７月７日）
の後である同年８月４日，共同訴訟人として旧民訴法７５条に基づき本件訴訟に参
加すること（商法２６８条２項。以下「本件参加」という。）を申し出た。
 （７） 原審は，平成９年８月１８日に第２回口頭弁論期日を，同年９月２４日
に第３回口頭弁論期日をそれぞれ開いた上，口頭弁論を終結した。
 ３ 原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判示し，上告人Ａ１外２
名の請求を棄却し，上告人Ａ４の本件参加の申出を却下すべきものとした。
 （１） 上告人Ａ１外２名は，本件自白をするについて錯誤があったとは認めら
れないから，その撤回は許されない。そして，上記のとおり本件株主総会において
本件役員報酬等及び本件退職慰労金の各支払を承認する旨の決議がされたから，こ
れらの支払に違法はない。
 （２） 上告人Ａ４は，平成９年８月４日になって本件参加の申出をしたが，本
件訴訟は，同月１８日の第２回口頭弁論期日において，口頭弁論を終結することが
可能な状態にあった。そして，上告人Ａ４の本件参加の申出を許した場合，本件訴
訟の目的が上告人Ａ１外２名と上告人Ａ４につき合一に確定すべき場合に当たるた
め，上告人Ａ１外２名のした本件自白は上告人Ａ４が同様の自白をしない限り効力
を生じないことになり，被上告人において本件株主総会等が適法に開催されたこと
を立証しなければならないことなどから，今後関係者の証人尋問の実施など相当期
間にわたる審理が必要となる。そうすると，上告人Ａ４の本件参加の申出は，本件
訴訟を不当に遅延させることが明らかであり，商法２６８条２項ただし書により許
されないものであって，不適法である。
 ４ しかしながら，原審の上記判断３（２）は是認することができない。その理
由は，次のとおりである。
 上告人Ａ１外２名が第１審においてした本件自白に係る事実を前提として同上告
人らの請求が棄却されたことから，原審において上告人Ａ４が本件参加の申出をし
たという経緯にかんがみると，同上告人は，上告人Ａ１外２名の不適切な訴訟追行
を是正するために本件参加の申出をしたものと解されるのであって，その申出が原
審の第１回口頭弁論期日の後にされたとしても遅きに失したとまでいうことはでき
ない。また，上告人Ａ４の本件参加の申出を許した場合，上告人Ａ１外２名のした
本件自白が効力を生じないことになるとしても，記録に表われた当事者の主張及び
証拠関係からすると，原審が指摘するような相当期間にわたる審理が必要となると
も解されない。さらに，記録によって認められる本件訴訟の経緯にかんがみると，
上告人Ａ１外２名がした本件自白は不適切な訴訟行為であったと解されるところで
あり，上告人Ａ４の本件参加の申出が認められない場合には上告人Ａ１外２名以外
のＦ金属の株主は看過し得ない不利益を被ることになる（記録によれば，同社には
上告人Ａ１外２名以外にも株主が存在することがうかがわれる。）。【要旨】そう
すると，上記３（２）の事情をもって上告人Ａ４の本件参加の申出を商法２６８条
２項ただし書により許されないものであり，不適法であるとした原審の判断は，同
項ただし書の解釈適用を誤ったものというべきであり，その違法は原判決の結論に
影響を及ぼすことが明らかである。
 ５ 以上によれば，論旨は上記の趣旨をいうものとして理由があり，その余の論
旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
 そして，本件参加の申出は上告人Ａ４がＦ金属の株主であることなどの参加の要
件を満たしているか，これが肯定される場合には同上告人を本件訴訟に参加させた
上で，改めて当事者双方の主張のいずれに理由があるかについてさらに審理させる
ため，本件を原審に差し戻すこととする。
 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
    最高裁判所第三小法廷
（裁判長裁判官 濱田邦夫 裁判官 千種秀夫 裁判官 金谷利廣 裁判官 奥田
昌道）

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