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平成１７年（行ケ）第１０７３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月２６日
判決
原告富田製薬株式会社
訴訟代理人弁護士岩坪哲
訴訟代理人弁理士三枝英二
同藤井淳
被告ニプロ株式会社
訴訟代理人弁護士近藤惠嗣
同丸山隆
主文
１特許庁が無効２００２－３５４５２号事件について平成１７年９月
８日にした審決のうち，特許第２７６９５９２号の請求項９，１０に
係る発明についての特許を無効とするとの部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担
とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００２－３５４５２号事件について平成１７年９月８日にし
た審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は請求項１ないし１０から成る後記特許の特許権者であるところ，被告
は，特許庁に対し，上記特許のうち請求項７ないし１０につき無効審判請求を
した。
これにつき特許庁は，平成１６年１月２６日付けで，請求不成立の審決（第
１次審決）をしたが，これに不服の被告が審決取消訴訟を提起し，東京高等裁
判所は平成１６年１２月２１日上記審決を取り消す旨の判決をし（第１次判
決，同判決は確定した。）
そこで特許庁がさらに審理し，平成１７年９月８日付けで，後記特許の請求
項７～１０に係る発明についての特許を無効とする旨の審決（第２次審決）を
した。本件訴訟は，これに不服の原告が上記審決の取消しを求めた事案である。
なお，原告は，上記特許権に基づき被告外１名に対して特許権侵害差止等請
求訴訟を提起し，同訴訟は大阪高等裁判所に係属中である（平成１６年(ネ)第
２０３５号。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告は，平成４年１２月１４日，名称を「重炭酸透析用人工腎臓潅流用
剤の製造方法及び人工腎臓潅流用剤」とする発明について特許出願をし，
平成１０年４月１７日，特許庁から特許第２７６９５９２号として設定登
録を受けた（請求項１～１０。甲１。以下「本件特許」という。。）
これに対し被告から，本件特許のうち請求項７ないし１０につき特許無
効審判請求がなされたので，特許庁はこれを無効２００２－３５４５２号
事件として審理した上，平成１６年１月２６日「本件審判の請求は，成，
り立たない」との審決（甲２。第１次審決）をした。。
イこれに対し被告から審決取消訴訟が提起され，東京高等裁判所はこれを
平成１６年（行ケ）第７８号事件として審理した上，平成１６年１２月２
１日，第１次審決を取り消す旨の判決（甲３。第１次判決）をした。
ウそこで，特許庁は，上記無効２００２－３５４５２号事件につきさらに
審理した上，平成１７年９月８日「特許第２７６９５９２号の請求項７，
～１０に係る発明についての特許を無効とする」との審決（甲４。以下。
「本件審決」という）をし，その謄本は平成１７年９月１２日原告に送。
達された。
(2)発明の内容
本件特許の請求項７ないし１０に係る発明の内容は，下記のとおりである
（以下，請求項７に係る発明を「本件発明１，請求項８に係る発明を「本」
件発明２，請求項９に係る発明を「本件発明３，請求項１０に係る発明」」
を「本件発明４」という。。）
記
【，「請求項７】塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム
塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーテ
ィング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層
を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎
臓潅流用剤。
「判決注，本件発明１の構成要件を次のように分節して「構成要件Ａ」の，
ようにいうことがある。
Ａ塩化ナトリウム粒子の表面に
Ｂ塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリ
ウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，
Ｃ複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した
Ｄ造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の
Ｅ重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤」。
【請求項８】さらに酢酸を含有してなる請求項７に記載の重炭酸透析用人
工腎臓潅流用剤。
【請求項９】塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，
塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物及びブドウ糖
を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コ
ーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸
透析用人工腎臓潅流用剤。
【請求項１０】さらに酢酸を含有してなる請求項９に記載の重炭酸透析用
人工腎臓潅流用剤」。
(3)第１次審決及び第１次判決の内容
平成１６年１月２６日になされた第１次審決（甲２）は，前記のとおり無
効審判請求不成立としたものであるが，その理由の要点は，①本件発明１は，
特開平２－３１１４１８号公報（甲５。以下「刊行物１」という）に記載。
された発明であるということはできない，②本件発明１は，特公平４－７５
０１７号公報に記載された発明であるとも，同公報に基づいて当業者が容易
に発明することができたともいえない，③本件発明１は，前記特公平４－７
５０１７号公報及び特開平２－１４５５２２号公報に基づいて当業者が容易
に発明することができたということはできない，④本件発明２は，前記特開
平２－３１１４１８号公報又は前記刊行物１に記載された発明ということは
できないし，前記特公平４－７５０１７号公報及び前記特開平２－１４５５
２２号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることがで
きたということもできない，⑤本件発明３は，特開平３－２７５６２６号公
報に記載された発明であるとも，同公報に基づいて当業者が容易に発明する
ことができたともいえない，⑥本件発明３は，特開平２－３１１４１９号公
報（甲１２。以下「刊行物２」という）に基づいて当業者が容易に発明す。
ることができたとはいえない，⑦本件発明４は，前記特開平３－２７５６２
６号公報に記載された発明ということはできないし，前記特開平３－２７５
６２６号公報及び前記刊行物２に基づいて当業者が容易に発明をすることが
できたということもできない，としたものである。
一方，平成１６年１２月２１日になされた第１次判決（甲３）は，前記の
とおり第１次審決を取り消したものであるが，その理由の要点は，本件発明
１の潅流用剤は前記刊行物１の実施例２（引用実施例）が開示する潅流用剤
と同一であると認定し，本件発明１に関する判断に誤りがあるから，これを
前提とする本件発明２ないし４についての判断にも誤りがある，としたもの
である。
(4)本件審決の内容
ア平成１７年９月８日になされた本件審決の内容は，別添審決写しのとお
りである。
その理由の要点は，①本件発明１及び２は，刊行物１に記載された発明
であるから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
②本件発明３は，刊行物２に記載の発明（以下「刊行物２発明」とい
う）に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることが。
できたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，③本
件発明４も，刊行物２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることがで
きたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，という
ものであった。
イなお本件審決は，原告が平成１７年５月２０日付け上申書及び平成１７
年７月１９日付け回答書において，請求項７及び９についての訂正案を提
示したことに対し，請求項７の訂正案は明細書に記載された範囲内の訂正
でないことにより，請求項９の訂正案は刊行物２発明に基づいて当業者が
容易に発明をすることができたことにより，いずれも訂正の機会を設ける
必要性は認められない，とした。
ウさらに本件審決は，本件発明３と刊行物２の実施例２で得られた造粒物
とを比較した場合の一致点，相違点は，次のとおりであるとした。
＜一致点＞
塩化ナトリウムと塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及
び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物及びブドウ糖を含む造粒物であっ
て，塩化ナトリウムが電解質化合物を含むコーティング層を介して結合し
た顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤である点。
＜相違点＞
前者（本件発明３）ではブドウ糖がコーティング層中に含まれるのに対
して，後者（刊行物２）では塩化ナトリウムとブドウ糖との粒状物をその
他の電解質溶液で被覆して得られたものである点。
(5)本件審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，訂正についての裁量権を逸脱濫用し（取消
事由１，第１次判決の拘束力が及ぶ範囲を誤り（取消事由２，本件発明））
３，４の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法とし
て取り消されるべきである。
ア取消事由１（訂正についての裁量権の逸脱濫用の違法）
(ｱ)本件の手続は，下記の経緯を辿っている。
①平成４年１２月１４日出願（特願平４－３５３９６５）
②平成１０年４月１７日登録（特許第２７６９５９２号）
③平成１４年１０月２１日無効審判請求
④平成１６年１月２６日第１次審決（不成立）
⑤平成１６年３月１日審決取消訴訟提起（東京高等裁判所平成
１６年（行ケ）第７８号）
⑥平成１６年１２月２１日第１次判決（第１次審決取消し）
⑦平成１７年９月８日本件審決（無効）
(ｲ)原告には，平成１５年法律第４７号による改正前の特許法（以下
「平成１５年改正前の特許法」といい，同様に，改正後の特許法を「平
成１５年改正法」という）１２６条１項本文の帰結として，第１次判。
決後直ちに，訂正審判請求の機会が付与されるはずであった。
しかし，平成１５年改正法附則２条１３項によると，平成１５年改正
法による訂正審判請求の時期的制限に服さないケースは，同改正法施行
時である平成１６年１月１日に審決取消訴訟が係属している場合に限局
されている。したがって，平成１６年１月２６日に第１次審決（不成
立）がなされ，その後，被告により提起された東京高等裁判所平成１６
年（行ケ）第７８号事件が審理される段階においては，平成１５年改正
法１２６条２項により，同事件の判決（第１次判決）による差戻審の審
決に対する審決取消訴訟が提起されるまで，原告には訂正審判請求の機
会が付与されないという極めて不利な状況にあった。
第１次審決は，請求不成立の審決であったので，その審決取消訴訟の
提起に伴って訂正審判請求をする必然性も必要性も原告にはなかった。
(ｳ)しかして，第１次審決に対する審決取消訴訟が平成１５年改正法の
施行（平成１６年１月１日）の直後に係属したという原告にとって関与
不能の事由により，原告は，平成１５年改正前の特許法に基づく訂正審
判請求の機会を奪われた。したがって，この不利益を回避するための訂
正請求の機会を付与する職権発動（１５３条２項，１３４条の２第１
項）は，第１次判決後の審理において特許庁がなすべき覊束裁量行為で
あったというべきである。しかも，第１次判決は，本件特許のうち請求
項９，１０については特許庁審判官を拘束する何らの認定判断も示さな
かったのであるから，同請求項についての訂正請求の機会が，第１次判
決後の訂正審判請求権を剥奪された代償として，原告に付与されるべき
であった。
ところが，特許庁は，適切な職権発動をなさずに審理を行い，本件審
決をなした。この誤りがなければ，特許庁が，訂正を許可し，かつ本件
無効審判請求を不成立とする審決がなされたことは明らかである。
したがって，第１次判決後の特許庁の職権発動に関する判断の誤りに
は，本件審決の結論に影響を及ぼす違法がある。
(ｴ)また，第１次判決による差戻し後の審理において，特許庁は，原告
が訂正要件を備える訂正クレーム案を審判指揮に従って提出したにもか
），かわらず（甲６，７，９，これを訂正要件に違反すると誤って判断し
その理由に基づき，原告に訂正の機会を付与しなかったものであり，か
かる措置は違法である。
イ取消事由２（本件発明１，２に係る第１次判決の拘束力の範囲について
の判断の誤り）
第１次判決が行った判断は，刊行物１の実施例２が，本件発明１の構成
要件Ｂ及びＣを充足するという判断であり，本件発明１が刊行物１に記載
されているか或いは特許出願時の技術常識に照らして記載されているに等
しいとの認定は全く行っていない。かえって，第１次判決は「流動層造，
粒において原料粒子の表面の全部ないし相当部分が噴霧液によって濡れる
旨の記載が見出せないことは被告（判決注，本件訴訟における原告のこ
と）の主張のとおりである（３７頁５～７行）とまで認定している。。。」
したがって，第１次判決は，特許法２９条１項３号の要件事実である，
本件発明１，２が「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された
刊行物に記載された発明」であるか否かについては明示的な判断を行って
いない。
しかるに，本件審決は，第１次判決を引用した上で「引用実施例で得，
られる造粒物は本件発明１の構成要件をすべて充足するものであるから，
本件発明１は甲第１号証に記載された発明であり，特許法第２９条第１項
」，第３号に該当する（７頁１行～３行）との説示に及んだものであるから
本件審決には論理の飛躍があり，この誤りには，結論に影響を及ぼす違法
があることが明らかである。
ウ取消事由３（本件発明３，４の進歩性の判断の誤り等）
(ｱ)第１次判決は，争点を請求項７（本件発明１）に集約するために，本
件発明１についての認定判断が誤りであれば本件発明２ないし４につい
ての判断も誤りがあることに帰する，このことについては，当事者間に
，争いがない，と事実摘示をしたに止まり，本件発明３，４独自の新規性
進歩性について何ら拘束力ある判断をしたものではない。
なお，被告は，原告は本件発明３，４独自の進歩性に関する主張を第
１次審決に対する取消訴訟の審理において提出しえたのであるから，本
件訴訟においてこれを主張することは信義則上許されないと主張する。
しかし，第１次審決に対する取消事由として被告が争点化しなかった本
件発明３，４独自の進歩性についての訴訟資料を，原告が提示すべきで
あったという主張は，原告に無理を強いる非現実的な主張である。
(ｲ)本件審決は，本件発明３と刊行物２とを対比し，本件発明３の進歩性
。を否定し，本件発明４の進歩性も否定したが，かかる判断は誤りである
①本件審決は，塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム，
酢酸ナトリウム及びブドウ糖を含むコーティング層を，塩化ナトリウ
ム粒子表面に有することを特徴とする本件発明３について，刊行物２
から容易想到とするが，刊行物２には，塩化カリウム等の微量電解質
化合物を水溶液とし，塩化ナトリウム及びブドウ糖を攪拌混合した混
合粉末に対して水溶液を噴霧して増量する流動層造粒法が記載されて
いるに過ぎず，本件発明３の特定事項である「コーティング層にブド
ウ糖を含む」という事項は，何らの開示もなければ，その示唆も存在
しない。
さらに，本件においては，甲１５（特開平２－１４５５２２号公
報，甲１６（特開平３－２７５６２６号公報）を含めて，ブドウ糖）
をコーティング層の成分とするという，刊行物２に開示されていない
事項を補うための何らの副引用例も示されていない。重炭酸透析用人
，工腎臓潅流用剤において，ブドウ糖を電解質と別の包装とする場合や
ブドウ糖を電解質と均一に混合する場合など各種の態様があることが
周知であるということは，刊行物２における，ブドウ糖を流動層造粒
法の核とする構成に代えて，ブドウ糖を被覆層に含有させる構成に想
到することが容易であるとの結論を，何ら導きうるものではない。
②また，塩化ナトリウム及びブドウ糖を核粒子としてこれに対し電解
質溶液を噴霧する流動層造粒法によっても，偏析の解消には限度があ
る。なぜなら，塩化ナトリウムとブドウ糖が流動層中に浮遊懸濁して
激しく運動する状態において，これらの粒子に噴霧液が噴霧されてな
る造粒物は，塩化ナトリウムを核とする造流物と，ブドウ糖を核とす
る造粒物とが，１次凝集粒子として別個に生成されると考えられ，結
局，比重の大きな塩化ナトリウムを核とする造粒物と，比重の小さな
。ブドウ糖を核とする造粒物が混在することは避けられないからである
これに対し，本件発明３は，塩化ナトリウム粒子を核粒子とし，他の
電解質化合物及びブドウ糖をすべてコーティング層の成分として用い
るものであるため，所定の組成比にほぼ沿った高度な含有均一性を実
現し，偏析の問題をほぼ完全に解消できるものであるから，刊行物２
発明とは質的に異なる顕著な効果を有する。
③ブドウ糖の水溶液は，弱酸性に対しては比較的安定であるが，アル
カリ性では不安定であり，炭素鎖の開裂等を伴う分解が起こり，異性
化することが知られており（甲１７～１９，医薬品として定められ）
た成分処方を保ち得ない（他物質への変性）ということは，医薬品と
して重大な禁忌である。しかるに，流動層造粒法における噴霧液にブ
ドウ糖を混入して用いようとする場合，塩化カリウム，酢酸ナトリウ
ムを含有する電解質化合物水溶液は，ｐＨ８．５３程度の弱アルカリ
性を有する（甲２０。したがって，当業者にとって，人工透析剤を）
製造する流動層造粒工程において，噴霧液としてブドウ糖の水溶液を
用いることについては，禁忌というべき技術的阻害要因が存在する。
④本件発明３について進歩性が否定されない以上，本件発明４につい
ても進歩性は否定されない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(4)の各事実は認めるが，同(5)は争う。
３被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がな
い。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，本件審判手続において訂正の機会が付与されなかったのが違法
であると主張するが，その法律上の根拠は不明であり，取消事由たり得な
い。
すなわち，本件無効審判は，平成１４年１０月２１日に請求されている
から，平成１５年改正法附則２条７項により，従前の特許法が適用され，
現行法である１３４条の３第１項は適用されない。また，平成１５年改正
前の特許法において，無効審判請求の被請求人である特許権者が訂正請求
の機会を与えられるのは，答弁書提出時と職権審理の通知時に限られる。
本件において，原告が答弁書提出時に訂正請求の機会を与えられなかった
事実は存在しない。原告がその機会を利用しなかっただけである。また，
本件において職権審理の通知は行われていないから，その意味でも訂正請
求の機会が与えられなかったことは当然である。
イ原告は，第１次審決に対する審決取消訴訟が平成１５年改正法の施行
（平成１６年１月１日）の直後に係属したという，原告にとって関与不能
の事由により，平成１５年改正前の特許法に基づく訂正審判請求の機会を
奪われた，この不利益を回避するための訂正請求の機会を付与する職権発
動（１５３条２項，１３４条の２第１項）は，第１次判決による差戻し後
の審理において特許庁がなすべき覊束裁量行為であった，と主張する。
しかし，原告自身，第１次審決は，請求不成立の審決であったので，そ
の審決取消訴訟の提起に伴って訂正審判請求をする必然性も必要性も原告
にはなかった，としているから，事実上，原告が平成１５年改正前の特許
法に基づく訂正審判請求の機会を奪われたことはない。
ウまた，原告は，平成１５年改正法１３４条の３第１項の規定と比較して
原告が不利益を受けたと主張しているが，そもそも，この規定の適用がな
いのは，無効審判請求が平成１５年改正法の施行前であったことが理由で
あって，第１次審決に対する審決取消訴訟の提起時とは無関係である（附
則２条７項。）
エ一方，平成１５年改正前の特許法において，請求不成立の審決が取り消
されて無効審判請求事件が特許庁に差し戻された場合は，平成１５年改正
前の特許法１２６条１項本文の「第１２３条第１項の審判（特許の無効の
審判）が特許庁に係属している場合」に該当し，審決が出るまでは訂正の
機会はなかったのである。このような場合に，前記の実務慣行によって訂
正の機会が与えられることがあり得たことは否定しないが，無効審判事件
の係属中に訂正請求の機会を与えなくても，審決が出されることによって，
上記の場合に該当しなくなることから，訂正審判請求が許されることにな
る。すなわち，無効審判事件の中で訂正請求の機会が与えられなくても，
被請求人にとって不利益になるわけではない。したがって，職権審理の通
知をするか否かは，訴訟経済の見地から特許庁が自由裁量で決めることが
できたのであり，裁量権の逸脱濫用による違法性を生ずることはない。
(2)取消事由２に対し
本件発明１，２の新規性の判断に対しては，第１次判決の拘束力が及ぶか
ら，これに従って，本件審決が，本件発明１，２は刊行物１に記載された発
明であり特許法２９条１項３号に該当すると判断したことに何の誤りもない。
すなわち，第１次審決に対する審決取消訴訟における双方当事者の主張を
踏まえると，第１次判決は，単に刊行物１の実施例２の造粒物が本件発明１
の構成要件を充足するという点のみを判断したのではなく，本件特許出願前
の技術常識から，同実施例で得られる造粒物と本件発明１の造粒物が同一で
あれば，そのことをもって，本件発明１は刊行物１に記載された発明という
ことができると判断したものであり，この点について拘束力が及ぶことは当
然である。
(3)取消事由３に対し
ア本件発明３，４の進歩性の判断に対しても，第１次判決の拘束力が及ぶ。
すなわち，第１次判決は，前提となる事実として「本件発明２ないし，
４についての本件審決（第１次審決）の判断は，本件発明１についての上
記認定判断を前提として行われたものである。したがって，本件発明１に
ついての認定判断が誤りであれば本件発明２ないし４についての判断も誤
りであることに帰する。このことについては，当事者間に争いがない」。
（９頁１６行～２０行）と認定した。つまり，第１次判決は，本件発明１
の造粒物が刊行物１の実施例２の造粒物と同一であることが認められれば，
本件発明２ないし４に記載された発明についても，新規性，進歩性はなく，
そのことは，当事者間においても争いがなかったことを認定し「原告主，
張の取消事由２について判断するまでもなく，本件審決（第１次審決）は
その全部について取消しを免れない（４８頁下１行～４９頁１行）と。」
判断した。したがって，第１次判決の「本件発明１についての認定判断が
誤りであれば本件発明２ないし４についての判断も誤りであることに帰す
る」との部分は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律。
判断として，拘束力を有するものである。
そうすると，本件発明３，４が進歩性を欠くことは，本件発明３と刊行
物２を対比するまでもなく，第１次判決の拘束力から直接導くことができ
る。
なお，原告が本件訴訟において本件発明３の独自の困難性を主張するこ
とは，信義則上許されない。なぜなら，原告は，第１次審決に対する取消
訴訟の審理において，上記の主張をすることに何らの妨げもなかったし，
「本件発明１についての認定判断が誤りであれば本件発明２ないし４につ
いての判断も誤りであることに帰する」ことを認めるか否かについて，。
明示的に裁判所の求釈明を受けた際に，この点を争わないとの意思表示を
したからである。
イ本件審決は，本件発明３と刊行物２とを対比し，本件発明３の進歩性を
否定し，本件発明４の進歩性も否定したが，かかる判断に誤りはない。
(ｱ)すなわち，刊行物２の実施例２に記載された製造方法を実施し，塩
化ナトリウム粒子とブドウ糖粒子を流動層造粒機内で流動させると，塩
化ナトリウム粒子とブドウ糖粒子の周囲に噴霧液の成分である電解質化
合物を含むコーティング層が形成され，該コーティング層を介して複数
の粒子が結合した構造が得られる。これに対して，本件発明３は，ブド
ウ糖がコーティング層に含まれていて，複数の塩化ナトリウム粒子がコ
ーティング層を介して結合しているものである。
したがって，刊行物２発明と本件発明３とは，ブドウ糖が造粒物の核
を形成する粒子（核粒子）となっているか，コーティング層に含まれて
いるかという点において相違する。
しかし，両者とも，粉末を溶解して水溶液にして透析液とするための
発明であり，均一な組成の粉末粒子を得ることを目的とする点で共通す
る。したがって，ブドウ糖が核粒子として存在するか，コーティング層
の中に存在するかによってその効果は変わらない。また，流動層造粒法
を行うに当たって，ブドウ糖を噴霧液に含有させてコーティング層とす
ることを着想することが困難であったような事情は何ら存在しない。す
なわち，刊行物２の実施例２に記載されているような流動層造粒法を行
うに際して，ブドウ糖粒子を塩化ナトリウム粒子とともに流動させて核
粒子とするか，ブドウ糖を噴霧液の成分として溶解させて流動層に噴霧
するかは，当業者が適宜採用できた設計事項である。
(ｲ)原告は，刊行物２発明においては，比重の大きな塩化ナトリウムを
核とする造粒物と，比重の小さなブドウ糖を核とする造粒物が混在する
ことは避けられず，偏析の問題が回避できないと主張する。しかし，か
かる主張は，流動層造粒により作られる造粒物のほとんどが，単核コー
ティングされた造粒物であることを前提にしており，そもそもこの前提
自体が誤りである。流動層造粒法により作られる造粒物の形状は，凝集
造粒であり，そのほとんどがコーティング成分を介して複数の核粒子が
凝集した造粒物であるから，透析液を製造する際の塩化ナトリウムとブ
ドウ糖単体の比重差による成分のばらつきは無視し得る程度まで解消さ
れている。
(ｳ)原告は，当業者が人工透析剤を製造する流動層造粒工程において噴
霧液としてブドウ糖の水溶液を用いることは，禁忌というべき技術的阻
害要因があると主張するが，本件のようなｐＨ８．５３程度の弱アルカ
リ性水溶液でブドウ糖が短時間に異性化し分解するようなことはない。
(ｴ)本件発明３について進歩性が否定される以上，本件発明４について
も進歩性は否定される。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯，(2)（発明の内容，(3)（第））
１次審決及び第１次判決の内容，(4)（本件審決の内容）の各事実は，いず）
れも当事者間に争いがない。
そこで，審決の違法の有無に関し，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１（訂正についての裁量権の逸脱濫用の違法）について
(1)原告は，原告が平成１５年特許法改正により極めて不利益な立場に置か
れていたことや，第１次判決も本件発明３，４については審判官を拘束する
認定判断を示していないことに鑑みると，第１次判決による差戻し後の審理
において，審判官は，訂正請求の機会を付与する職権発動（特許法１５３条
２項，１３４条の２第１項）をなさなければならなかったのに，裁量権を逸
脱濫用し，適切な職権発動をなさずに審理を行った違法がある旨の主張をす
る。
(2)証拠（甲４，６，７，９）によれば，原告は，第１次判決による差戻し
後の審理において，本件発明１～４につき訂正を希望し，これに対し，本件
審決は，そのうち主な内容である請求項７（本件発明１）及び請求項９（本
件発明３）の訂正について，同訂正は本件明細書に記載された範囲内におけ
る訂正ではないなどの理由により，訂正案のとおり訂正する機会を設ける必
要性は認められない旨述べたことが認められる。なお，本件発明１，３につ
き原告が希望した訂正案は，以下のとおりである。
ア請求項７（本件発明１）
「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグ
ネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層
を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して
結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓潅流用
剤」。
を
「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグ
ネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物が付着した均一な組成
のコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーテ
ィング層を介して結合した，各電解質のイオン濃度の相対標準偏差が２．
４２％以下である造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎
臓潅流用剤」。
と訂正するもの。
イ請求項９（本件発明３）
「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグ
ネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物及びブドウ糖を含むコ
ーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティン
グ層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人
工腎臓潅流用剤」。
を
「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグ
ネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物及びブドウ糖が付着し
た均一な組成のコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナトリウム粒
子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状
の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤」。
と訂正するもの。
(3)そこで検討するに，平成１５年改正前の特許法１２６条１項本文には，
特許権者が訂正審判の請求ができないのは，特許無効審判が「特許庁に係属
している場合」と規定されていたから，原告が，平成１５年改正前の特許法
の下においては，審決取消判決の言い渡し後，審判官が同判決の確定を受け
てさらに審理を開始するまでの間，訂正審判請求をする余地があったもので
ある。
もっとも，第１次訴訟が，平成１５年改正法の施行（平成１６年１月１
日）の際現に裁判所に係属していなかった本件においては，平成１５年改正
法附則２条１３項により平成１５年改正法１２６条２項が適用される結果，
訂正審判請求ができる時期が審決取消訴訟の提起後９０日以内に制限される
こととなる。そのため，原告は，第１次判決による差戻し後の審決に対して
審決取消訴訟を提起するまで，訂正審判請求ができなくなるが，これは，す
べての特許権者が平成１５年法改正に伴い甘受しなければならないやむを得
ない結果である。したがって，原告が主張するように，原告が平成１５年法
改正により置かれた立場や第１次判決が本件発明３，４については審判官を
拘束する認定判断を示していないことを前提としたとしても，第１次判決後
の特許庁の審理において，訂正請求の機会を付与する職権発動（１５３条２
項，１３４条の２第１項）をなすことが，審判官の覊束裁量行為であったと
までいうことはできず，上記職権発動について，審判官が裁量権を逸脱濫用
した違法があるということはできない。
(4)なお，原告は，第１次判決による差戻し後の審理において，特許庁は，
原告が訂正要件を備える訂正クレーム案を審判指揮に従って提出したにもか
かわらず（甲６，７，９，これを訂正要件に違反すると誤って判断し，そ）
の理由に基づき，原告に訂正の機会を付与しなかったものであり，かかる措
置は違法である，と主張する。しかし，第１次判決による差戻し後の審理に
おいて，審判官が，平成１７年７月１１日付けで，原告の訂正の希望につい
て詳しい説明を求める「無効２００２－３５４５２号についての審尋書」
」，（甲６）を発し，原告に「審尋回答書（甲７）を提出させるなどした上で
本件審決において，念のため，本件発明１，３につき原告の提示した訂正案
のとおり訂正する機会を設ける必要があるかどうかにつきあえて検討を加え，
上記の必要は認められないという特許庁の見解を示している（９頁下９行～
１１頁１５行）のである。このように，審判官が，原告に対して訂正請求の
機会を与えなかったとしても，そのことをもって裁量権の逸脱濫用となると
解することはできない。
(5)以上によれば，取消事由１の主張は理由がない。
３取消事由２（本件発明１，２に係る第１次判決の拘束力の範囲についての判
断の誤り）について
(1)審決取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特
許法１８１条５項の規定に従い当該審判事件について，さらに審理を行い審
決をすることになるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，
再度の審理・審決には，同法３３条１項の規定により，上記取消判決の拘束
力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実
認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定判断に
抵触する認定判断をすることは許されない（最高裁平成４年４月２８日第三
小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照。）
そして，前記のとおり，平成１６年１月２６日になされた第１次審決は，
平成１６年１２月２１日の第１次判決により取り消され同判決は確定したの
であるから，本件審決を担当する審判官は，第１次判決の有する拘束力の下
で判断しなければならないことになる。
以上の見解に基づき，以下検討する。
(2)ところで平成１６年１月２６日になされた第１次審決（甲２）は，本件
発明１～４につき，次のア～キの内容を含む認定判断をした。
ア「…本件特許発明１の重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤は通常Ａ剤と称さ
れるものであり，甲第１号証（判決注，刊行物１のこと。以下同じ）の。
第１の組成物に対応するものではあるが，甲第１号証には，本件特許発明
１の構成に欠くことのできない事項である『塩化ナトリウム粒子の表面に
塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムか
らなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化ナ
トリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状
乃至細粒状』という構成については何も記載されていない（７頁下２。」
行～８頁６行。）
イ「…親水性材料である塩化ナトリウムを核粒子としている甲第１号証の
実施例２においては，噴霧した電解質溶液により塩化ナトリウム粒子同士
が液体架橋を形成し，部分的に塩化ナトリウム粒子が溶融して凝集造粒す
るということを繰り返し，造粒物が得られるものと解するのが自然であり，
請求人（判決注，被告のこと。以下同じ）の主張するように，塩化ナト。
リウム粒子全表面に電解質のコーティング層が形成され，その後当該粒子
がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られる，とは必ずし
もいえない（９頁１３行～１９行。。」）
ウ「…結合剤が最終的にコーティングのみに寄与するとしても，当該コー
ティングは，主に原料粒子が凝集してできた造粒物の外部表面に対するコ
ーティングであると考えられ，単に結合剤噴霧液を噴霧するのみでは凝集
造粒物の内部に入り込んだ粒子表面まで完全にコーティングすることは通
常困難であると考えられ，特に，塩化ナトリウム粒子の全表面を電解質で
コーティングするということを意図していない甲第１号証の実施例２にお
いて，最終的に，凝集造粒物の内部に入り込んだ塩化ナトリウム粒子表面
を含め，塩化ナトリウム粒子全体が電解質成分で覆われた凝集粒状物が得
られていると解することはできない（９頁２８行～下２行。。」）
エ「…甲第２号証の追試試験では，原料の塩化ナトリウム粒子の粒子径の
設定をはじめとする諸条件について，通常の凝集造粒の条件というより，
むしろ，コーティングが形成されやすいような条件を選択してなされたも
のと考えられ…，塩化ナトリウム粒子の表面にコーティングを形成するた
めに流動層造粒法を使用することについては何らの記載も示唆もない甲第
１号証の実施例２の追試試験としては，甲第２号証が適切なものであると
は認められない（１０頁２２行～下７行。。」）
オ「したがって，本件特許発明１が甲第１号証に記載された発明であると
いうことはできない（１０頁下６行～下５行。。」）
カ「本件特許発明２は，本件特許発明１の構成に欠くことのできない事項
の全てを含み，さらに，酢酸を含むものであるから，…上記…に記載した
と同様の理由で，本件特許発明２が，甲第１号証…に記載された発明であ
る…と…いうことができない（１２頁下１行～１３頁４行。。」）
キ「…請求人の主張及び証拠方法によっては，本件特許の請求項７ないし
１０に係る発明の特許を無効とすることはできない（１４頁下１行～。」
１５頁１行。）
，(3)これに対し，平成１６年１２月２１日になされた第１次判決（甲３）は
前提となる事実として次のアの内容を記載し，原告主張の取消事由１として
次のイの内容を摘示した上，取消事由１に関する判断としてウの内容を説示
して，第１次審決の全部を取り消した。
ア前提となる事実
(ア)「…本件発明１の構成要件を次のように分節して「構成要件Ａ」，
のようにいうことがある。
Ａ塩化ナトリウム粒子の表面に
Ｂ塩化カリウム，塩化カルシウム，塩化マグネシウム及び酢酸ナトリ
ウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し，かつ，
Ｃ複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した
Ｄ造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の
Ｅ重炭酸透析用人工腎臓潅流用剤（２頁下２行～３頁６行。」）
(イ)「…本件発明２ないし４についての…審決の判断は，本件発明１に
ついての…認定判断を前提として行われたものである。したがって，本
件発明１についての認定判断が誤りであれば本件発明２ないし４につい
ての判断も誤りであることに帰する。このことについては，当事者間に
争いがない（９頁下１１行～下７行。。」）
「…甲１に記載された発明が，上記…のとおり分節した本件発明１の構
成要件ＡないしＥのうち，Ａ，Ｄ及びＥを充足することについては，当
事者間に争いがない（９頁下６行～下４行。。」）
イ取消事由１（本件発明１と引用実施例（判決注，刊行物１の実施例２の
こと。以下同じ）との同一性判断の誤り）。
「本件発明１の潅流用剤は，引用実施例が開示する潅流用剤と同一のもの
である。
…審決は，流動層造粒法の原理を誤解し，また…追試実験結果の評価を
誤ったために，引用実施例で得られる造粒物は本件発明１の構成要件Ｂ及
びＣを充足しないと判断したものであり，いずれも誤りである（９頁。」
下２行～１０頁１０行。）
ウ取消事由１に関する当裁判所の判断
「原告は，取消事由１として，引用実施例で得られる造粒物は本件発明１
の構成要件を全て充足し，両者は実質的に同一のものであると主張する。
本件発明１の構成要件は，…構成要件ＡないしＥに分節されるところ，
引用実施例で得られる造粒物が構成要件Ａ，Ｄ及びＥを充足することにつ
いては，当事者間に争いがない。したがって，以下においては，構成要件
Ｂ及びＣを充足するか否かを検討する（２６頁下１０行～下５行。。」）
「本件発明１の構成要件Ｂにいう『電解質化合物を含むコーティング層』
とは，塩化ナトリウム粒子に対する被覆層であって，…当該被覆層中の電
解質化合物ごとの塩化ナトリウムに対する割合も一定かつ特定のものとな
っている，という条件を満たす被覆層をいうものと解される。そして，…
造粒物を構成する個々の塩化ナトリウム粒子の全表面を完全に被覆するも
のである必要はないというべきである。
…また，本件発明１の構成要件Ｃのうち，該コーティング層を「介して
結合した」という文言については，…造粒物を構成する塩化ナトリウム粒
子の間に，上記…のような電解質化合物を含む層が存在する，という性状
を意味しているに過ぎないと解釈するのが相当である（２８頁４行～。」
下７行。）
「…引用実施例においては，流動層造粒機ＳＴＲＥＡ－１５が用いられて
いる以上，塩化ナトリウム粒子の凝集のみならず，凝集前及び凝集後の塩
化ナトリウム粒子に対する電解質成分による被覆が進行したものと認めら
れる（３４頁５行～８行。。」）
「…結合した塩化ナトリウム粒子の間には電解質成分を含む層が存在して
いるということができる（３５頁１４行～１６行。。」）
「…よって，引用実施例で得られる造粒物は，本件発明１の構成要件Ｂ及
びＣの両方を満たすものと認められる（３５頁下３行～下２行。。」）
「…取消事由１は理由があり，本件発明１に関する…審決の認定判断には
誤りがある。そして，本件発明１に関する判断に誤りがある以上，これを
前提とする本件発明２ないし４についての判断にも誤りがあるに帰するこ
とについては当事者間に争いがないから，原告主張の取消事由２（判決注，
本件発明１と刊行物２発明との相違点の判断誤り）について判断するまで
もなく，…審決はその全部について取消しを免れない（４８頁下４行。」
～４９頁１行。）
(4)以上の(2)，(3)に照らせば，第１次判決は，本件発明１が刊行物１に記
載された発明であるということはできないとした第１次審決を誤りとし，こ
れを前提とする本件発明２ないし４についての第１次審決の判断にも誤りが
あると判断して，本件特許に対する無効審判請求を不成立とした第１次審決
の全部を取り消したものである。したがって，主文を導き出すのに不可欠な
事実認定及び法律判断は，本件発明１が刊行物１に記載された発明であると
の事実認定である。したがって，審判官は，行政事件訴訟法３３条１項に規
定する第１次判決の拘束力により，かかる事実認定と抵触する認定をするこ
とが許されないこととなる。
そうすると，差戻し後の審判官が，上記事実認定を踏まえて，本件審決
（甲４）において「本件発明１に係る特許は，特許法第２９条の規定に違反
してされたものであるから特許法第１２３条第１項第２号の規定に該当し，
無効にすべきものである（７頁４行～６行「…本件発明２も甲第１号。」），
証に記載された発明である。したがって，…本件発明２に係る特許は特許法
２９条の規定に違反してされたものであるから特許法第１２３条第１項第２
号の規定により無効にすべきものである（７頁１４行～１７行）と判断。」
したことに誤りはない。
(5)原告は，第１次判決が行った判断は，刊行物１の実施例２が，本件発明
１の構成要件Ｂ及びＣを充足するという判断であり，本件発明１が刊行物１
に記載されているかなどの認定はまったく行っていない，と主張する。
しかし，前記のとおり第１次判決による上記拘束力は，本件発明１が刊行
物１に記載された発明であるとの事実認定の点に及ぶものであるから，原告
の上記の主張は，採用することができない。
４取消事由３（本件発明３，４の進歩性の判断の誤り等）について
(1)第１次判決の内容は，前記３(3)のとおりであって，本件発明３，４につ
いては，本件発明１が刊行物１に記載された発明であるということはできな
い，とした上で，この理由により本件発明３，４に係る特許につき無効審判
請求不成立とする判断が誤りであるとしたものに過ぎず，本件発明３につき，
刊行物２と対比して本件発明３，４の進歩性につき判断を示したものではな
い。したがって，本件発明３，４の進歩性に係る判断につき，第１次判決が
差戻し後の審判官を拘束することはないというべきであるから，被告の主張
は，採用することができない。
なお，被告は，第１次審決に対する取消訴訟における原告の態度を理由と
して，原告が本件訴訟において本件発明３，４の独自の困難性を主張するこ
とは，信義則上許されないと述べる。しかし，第１次審決に対する取消訴訟
において被告の立場にあった原告が，被告が取消理由として争点化していな
かった事項についてまで主張すべきであったとはいえず，また，たとえ原告
が，第１次審決に対する取消訴訟において「本件発明１についての認定判，
断が誤りであれば本件発明２ないし４についての判断も誤りであることに帰
する」ことを認めていたとしても，これはあくまで本件発明１についての。
認定判断を前提とする事項についてのものであり，これを前提としない本件
発明３，４の独自の困難性という事項について意思表示をしたものと解する
ことはできない。したがって，被告の上記の主張は，採用することができな
い。
(2)本件発明３と刊行物２との対比
ア本件審決は，本件発明３と刊行物２の実施例２で得られた造粒物とを比
較すると，前者ではブドウ糖がコーティング層中に含まれるのに対して，
後者では塩化ナトリウムとブドウ糖との粒状物をその他の電解質溶液で被
覆して得られたものである点で相違する，と認定した上，かかる相違点の
評価として，本件発明３は刊行物２発明に基づいて当業者が容易に発明を
することができた，と判断するので，以下検討する。
イ本件発明３の特許明細書（甲１）には，以下の記載がある。
(ｱ)従来の技術
…Ａ剤については，多数の成分からなる混合物であるため均一な組
成の粉剤を得ることが困難である。…水溶液としたＡ剤は，重量及び
容積が大きいため輸送コスト及び病院等での保管スペースの点から望
ましくない。…（０００３）【】
…Ａ剤の粉剤化技術としては，各電解質化合物を混合・粉砕して造
粒する乾式造粒法及び各電解質化合物をスラリーとして造粒・乾燥す
る湿式造粒法が知られている。しかし，これらの物理的な粉砕・造粒
方法には，粉砕工程や造粒工程において装置の摩擦によって異物が混
入し，電解質化合物を汚染しやすいという問題がある（０００。【
４）】
…また，公知の乾式造粒法により得られる粉剤は，各々の電解質化
合物の硬度が異なり，混合・粉砕の際に，それぞれ，粉砕されやすい
ものとされにくいもの，造粒物になりやすいものとなりにくいものが
あるため，造粒物として回収されるものの成分と造粒されずに粉末と
して残存するものの成分との間に大きなバラツキが生じやすい。すな
わち，各電解質化合物の原料としての添加割合と，造粒物の成分組成
とが一致しにくく，場合によっては，造粒後に，各電解質化合物の組
成を補正するため特定の電解質化合物を添加混合する必要がある。…
電解質化合物を微粉末化するためには面倒な操作を必要とするし，粉
末として残存するものの量を低減するためには繰り返し造粒する必要
があり，粉砕・造粒装置の摩擦などによる異物の混入で電解質化合物
が汚染されやすくなるという問題がある（０００５）。【】
(ｲ)発明が解決しようとする課題
本発明の目的は，重炭酸透析液（重炭酸透析用人工腎臓灌流剤）に
使用する粉末状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤（人工腎臓灌流用剤）の
新たな製造方法を提供することにある。また，成分組成が均一な粉末
状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤を提供することにある（０００。【
７）】
(ｳ)課題を解決するための手段
…本発明のＡ剤においては，塩化ナトリウム粒子の表面に，他の
電解質化合物及び必要に応じて使用されるブドウ糖が付着して均一
な組成のコーティングを形成しており，該コーティングの作用によ
って複数の塩化ナトリウム粒子が結合して造粒物を形成している。
本発明のＡ剤においては，各造粒物を形成する各成分の割合はほぼ
一定で特定の値にある。そのため，特定量のＡ剤を特定量の水に溶
解して得られる溶液の各電解質化合物の濃度の割合は常に特定の所
望の値になるという特徴がある。従って，本発明の粉末状のＡ剤を
使用する際即ち水溶液にする際に，特定の電解質化合物の濃度を改
めて補正する必要がない（００１３）。【】
(ｴ)発明の効果
…本発明の製造方法によれば，乾式造粒機，湿式造粒機，コーテ
ィング装置を必要とせず，…しかも均一性に優れた製品を…生産す
ることができる。…（００２６）【】
本発明のＡ剤は，重量，容積とも小さい粉末製剤であり且つその
組成が均一である…（００２７）【】
ウまた，刊行物２（甲１２）には，以下の記載があると認められる。
(ｱ)（作用）本発明による血液透析用製剤は，透析用固体電解質，ブドウ
糖および液体酸よりなる粉末状の第１の組成物と，炭酸水素ナトリウ
ムよりなる粉末状の第２の組成物との二つの組成物よりなる…（３頁
左下欄。）
第１の組成物は…流動層法においては，塩化ナトリウム以外の透析用
固体電解質の０．８～２０倍…の水に溶解させ，得られる水溶液を，
塩化ナトリウムおよびブドウ糖の混合粉末を流動層造粒機内で流動さ
せ，その流動層内に噴霧しながら造粒…することにより得られる（４。
頁左上欄～右上欄。）
(ｲ)（実施例）実施例２塩化カリウム５２．２部，塩化カルシウム…７
７．２部，塩化マグネシウム…３５．６部および酢酸ナトリウム…３
５７．２部を５倍量の水に溶解させて水溶液を得た。一方，塩化ナト
リウム２１８８．７部およびブドウ糖５２５部をバーチカルグラニュ
レータに供給して攪拌混合して得られた粒状物を流動層造粒機（富士
産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５）内で流動させ，この流動層中に前
記水溶液を噴霧させて増量した。このようにして得られた造粒物をバ
ーチカルグラニュレータに供給し，更に酢酸４１．５部を加えて攪拌
混合した（５頁左上欄。。）
(ｳ)（発明の効果）…本発明による血液透析用製剤は，乾式法または流動
層法により製造されるので，従来潮解性が高いため均一粉砕が困難で
あった塩化カルシウムや塩化マグネシウムを使用しているにもかかわ
らず，粉末製造が均一化でき，また，各成分の比重差のために各成分
の均一分布が困難であった問題が…解決で（き）るものである（６頁。
左上欄～右上欄。）
エ本件審決は，刊行物２（甲１２）には，ブドウ糖を塩化ナトリウムと
の混合粉末として流動層造粒機内で造粒することも記載されており（４
頁左上欄～右上欄，ブドウ糖を塩化ナトリウム及び他の電解質と均一）
。に混合，粉砕したものを乾式造粒装置によって造粒する方法（実施例１
４頁左下欄～右下欄）も記載されていることからみて，刊行物２におけ
る造粒物においてブドウ糖は必ずしもコーティングされた粒子の内部に
存在していなくてもよいものであることは明らかである，と述べる。
しかし，刊行物２においては，ブドウ糖を塩化ナトリウムのコーティ
ング層中に含むという構成が記載されているわけではなく，本件訴訟で
提出された全ての証拠中にも，ブドウ糖を塩化ナトリウムのコーティン
グ層中に含むという構成が開示されたものはなく，かかる内容の周知技
術が存在したことも認められない。
また，刊行物２には，発明の効果として，前記のとおり「…各成分の
比重差のために各成分の均一分布が困難であった問題が…解決で（き）
る」と記載されていることから，前記ウのように，刊行物２発明の，ブ
ドウ糖が固体のまま粉末化される方法によっても，各成分の比重差のた
めに各成分の均一分布が困難であった問題が解決できることが記載され
ていると認めることができる。しかし，本件発明３が目的とする技術的
効果という観点から検討すると，刊行物２発明においては，ブドウ糖は
あくまで固体のまま粉末化されるものであり，本件発明３のように，塩
，化ナトリウム粒子の表面にブドウ糖を含むコーティング層を有し，かつ
複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒
物とすることが開示されているわけではないから，得られる造粒物個々
の間における成分組成の相違の点においても，ある特定の集合体におけ
るブドウ糖成分の分布の不均一さの点においても，本件発明３の技術的
効果とは実質的な相違があるものというべきである。このことは，被告
自身（ただし，名義は旧商号である株式会社ニッショー）が，甲２５
（特開２００１－１４９４６６号公報，平成１１年１１月２５日出願）
において，刊行物２発明（特許第２７５１９３３号と記載）を従来技術
として引用した上で「上記方法により得られる透析用製剤は，含量均，
一性を得ることが困難である」と記載し，刊行物２発明によっても含。
量均一性を得ることがいまだ不十分であり，技術的課題であったとの認
識を示していることからも裏付けられる。
オまた，本件審決は，透析用人工腎臓潅流用剤において，ブドウ糖を電
解質と別の包装とする場合や，ブドウ糖を電解質と均一に混合する場合
など各種の態様があることも周知であるから（刊行物２の実施例１，甲
１６の４頁左上欄，甲１５の２頁左上欄，ブドウ糖を含む顆粒状乃至）
細粒状の重炭酸透析剤を製造するにあたり，刊行物２の実施例２におい
てブドウ糖と塩化ナトリウムとの粒状物を流動させる方法に代えて，塩
化ナトリウムとは別にブドウ糖を適宜なる形態で流動層造粒機に導入し
て造粒し，コーティング層中にブドウ糖を含む造粒物を得ることは当業
者が容易に行いうることであるといえる，と述べる。
そこで，審決が引用する甲１６（公開特許公報平３－２７５６２６号）
を見ると，その４頁左上欄に「実施例１それぞれ平均粒径５０μｍ程度
に粉砕された塩化ナトリウム，塩化カリウム，塩化カルシウム２水和物，
塩化マグネシウム６水和物，酢酸ナトリウムおよびブドウ糖を下記の比率
で混合し，さらに乾燥基準で１．５重量％の水を添加して混合した。
ＮａＣｌ７４．７１１０重量％
ＫＣｌ１．７９４３〃
ＣａＣｌ･２ＨＯ２．２８３９〃２２
ＭｇＣｌ･６ＨＯ１．２４０８〃２２
ＣＨＣＯＯＮａ７．９２９５〃３
ブドウ糖１２．０４０４〃
該混合物を押し出し造粒機を用いて造粒し，直径０．５㎜，長さ１～１
０㎜の円柱状の粒子を１００㎏得た。次に，温度５０℃に調整された回分
式箱型乾燥機に前記粒子を入れ３時間乾燥した。その後さらに，氷酢酸を
１．５重量％加えて，これをＡ剤とした」と記載されており，これによ。
ると，塩化ナトリウム，塩化カリウム，塩化カルシウム２水和物，塩化マ
グネシウム６水和物，酢酸ナトリウムおよびブドウ糖を特定の比率で混合
し，さらに乾燥基準で１.５重量％の水を添加して混合し，押し出し造粒
機を用いて造粒し，直径０.５㎜，長さ１～１０㎜の円柱状の粒子を１０
０㎏得，温度５０℃に調整された回分式箱形乾燥機に前記粒子を入れ３時
間乾燥し，氷酢酸を１.５重量％加えて，これをＡ剤としたことが記載さ
れていることが認められる。また甲１５（公開特許公報平２－１４５５２
２号）を見ると，その３頁左上欄に「本発明のペースト状潅流用剤におい
て，アセテート透析剤にあってはグルコースを，バイカーボネート透析剤
にあっては炭酸水素ナトリウムを別剤として添付し，使用時に調製す
る」と記載されており，これによると，ブドウ糖を別剤として添付し，。
使用時に調製することが記載されていることが認められる。
しかしながら，上記の記載内容は，成分組成が均一な粉末状のＡ剤を提
供するという課題を解決するため，本件発明３のように，塩化ナトリウム
粒子の表面にブドウ糖を含むコーティング層を有し，かつ，複数個の塩化
ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物とすることを
記載したものではない。そして，上記のように，そもそも本件訴訟で提出
されている全ての証拠を見ても，従来技術で解決できなかった，成分組成
が均一な粉末状のＡ剤を提供するという課題を解決するため，ブドウ糖を
塩化ナトリウムのコーティング層中に含むとする本件発明３の構成が記載
ないし示唆されたものはない。
カまた，本件審決は「塩化ナトリウムとは別にブドウ糖を適宜な形態で，
流動層造粒機に導入して造粒する」と述べる。しかし「適宜な形態」。，
として指向すべき，ブドウ糖をコーティング層中に含ませるという技術的
構成自体が開示されていたと認めることはできない。さらに「引用実施，
例２（判決注，刊行物２の実施例２）においてブドウ糖と塩化ナトリウム
との粒状物を流動させる方法に代えて」と説示するところの代わりの方法
についても，具体的な開示がないといわざるを得ない。
キ以上によれば，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知
識を有する者）は「コーティング層中にブドウ糖を含む造粒物」を容易，
に想到し得ると解すべき根拠がないということになるから，被告が主張す
るように，刊行物２の実施例２に記載されているような流動層造粒法を行
うに際して，ブドウ糖粒子を塩化ナトリウム粒子とともに流動させて核粒
子とするか，ブドウ糖を噴霧液の成分として溶解させて流動層に噴霧する
かは，当業者が適宜採用できた設計事項であるとすることはできない。
なお，被告は，刊行物２発明において，流動層造粒法により作られる造
粒物の形状は，凝集造粒であり，そのほとんどがコーティング成分を介し
て複数の核粒子が凝集した造粒物であるから，透析液を製造する際の塩化
ナトリウムとブドウ糖単体の比重差による成分のばらつきは無視し得る程
度まで解消されている，と主張する。
しかし，刊行物２発明を，本件発明３のようにコーティング層中にブド
ウ糖が含まれる場合と比べれば，たとえ凝集造粒であることを前提にして
も，コーティング成分を介して凝集する複数の核粒子中，比重差がある塩
化ナトリウム粒子とブドウ糖粒子の割合にバラツキが生じることは否定す
ることができない。しかし，このような刊行物２発明によって，成分組成
が均一な粉末状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤を提供するという本件発明３
が解決しようとする課題を，得られる造粒物個々の間における成分組成の
相違の点においても，ある特定の集合体におけるブドウ糖成分の分布の不
均一さの点においても達成できるものと考える具体的根拠は，本件訴訟で
提出された全ての証拠によっても，見出すことが困難である。このことは，
前記のように被告自身が甲２５（特開２００１－１４９４６６号公報，平
成１１年１１月２５日出願）において，刊行物２発明（特許第２７５１９
３３号と記載）を従来技術として引用した上で「上記方法により得られ，
る透析用製剤は，含量均一性を得ることが困難である」と記載し，含量。
均一性の点が依然として技術的課題であったとの認識を示していることか
らも裏付けられる。
(3)以上によれば，本件審決のうち，本件発明３の進歩性を否定した判断に
は誤りがあり，したがって，本件発明３を引用して本件発明４の進歩性を
否定した判断にも，同様の理由により，誤りがあることになり，取消事由
３は理由がある。
５小括
そうすると，原告主張の取消事由１及び２は理由がないが，取消事由３は理
由があることになるが，取消事由１及び２は本件発明１及び２（請求項７及び
８）に関するものであり，取消事由３は本件発明３及び４（請求項９及び１
０）に関するものであるから，本件審決のうち請求項７及び８につき無効とし
た部分は正当として是認することができるが，請求項９及び１０につき無効と
した部分は違法として取消しを免れない。
６結語
よって，原告の本訴請求中，本件審決のうち請求項９及び１０（本件発明３
及び４）についての特許を無効とするとの部分の取消しを求める部分を認容し，
その余は失当として棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官田中孝一

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