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         主    文
     本件上告を棄却する。
     当審における未決勾留日数中一〇〇日を本刑に算入する。
     当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
         理    由
 弁護人菅野次郎の上告趣意は、事実誤認、単なる法令違反、量刑不当の主張であ
り、被告人本人の上告趣意は、事実誤認、量刑不当の主張であつて、すべて、刑訴
四〇五条の上告理由に当らない。そして、本件のように被告人が旅舘に宿泊し、普
通に旅舘が旅客に提供するその所有の丹前、浴衣を着、帯をしめ、下駄をはいたま
まの状態で外出しても、その丹前等の所持は所有者である旅舘に存するものと解す
るを相当とするから、原判決には刑訴四一一条一、二号の法令違反、事実誤認も認
められない。
 よつて、同四一四条、三八六条一項三号、一八一条、刑法二一条により、主文の
とおり決定する。
 この決定は、事実誤認、法令違反の点につき裁判官斎藤悠輔の反対意見あるを除
くほか、裁判官一致の意見によるものである。
 裁判官斎藤悠輔の反対意見は、次のとおりである。
 原判決は、「右証拠によれば、被告人がその宿泊料の支払ができないため、「ち
よつと手紙を出してくる」といつて偽り同旅舘の丹前を着、下駄をはいて出たまま
一週間余りも同旅舘へは立帰えらず、又その間旅舘へは十分その連絡ができたもの
と思われるのに、何等の連絡もとらずに……そのまま放置して顧みなかつたことが
明らかである云々」と説示している。従つて、原判決は、本件第一審判決の判示第
六の旅舘Ａにおける窃盗の目的物である丹前、浴衣、帯、下駄等は被告人が同旅舘
の承諾の下に借受けて着用したものと認定したものであること明白である。そして、
かような場合には旅舘に民法上の占有権は依然として存在するかも知れないが、刑
法上の所持は専ら被告人に存するものと解するを相当とする。従つて、仮りに、原
判決の認めたように被告人に不法領得の意思があつて右物件を旅舘に返還しなかつ
たとしても、旅舘の所持を侵奪したものといえないから、横領罪を構成することあ
るは格別窃盗罪の成立を肯定することはできない。それ故、原判決には法令違反が
あつて、これを破棄しなければ著しく正義に反するものと考える。
 しかのみならず、原判決が本件において弁護人並びに被告人の主張を是認したご
とく、本件窃盗の目的物である丹前等の時価は合計五千参百円相当であるにかかわ
らず、旅舘に遺留した洋服、靴等の時価は約一万八千五百円であるというのである
から、原判決のいうように右洋服等がＢから騙取したものであるとしても、右丹前
等につき不法領得の意思を肯定することは吾人の経験則に反し事実誤認たるを免れ
ない。この点からいつても原判決は破棄すべきである。
  昭和三一年一月一九日
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    斎   藤   悠   輔
            裁判官    真   野       毅
            裁判官    岩   松   三   郎
            裁判官    入   江   俊   郎

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