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　　　　　　　主　　　文
１　原告らの被告東京都知事に対する訴えをいずれも却下する。
２　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に
対し、それぞれ同各原告に対応する別紙２（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員の
うち同各原告に対応する別紙２（ａ）欄記載の各金員に対する別紙２（ｆ）欄記載
の各日から平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年
１月１日から支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原
告に対応する別紙２（ｃ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支
払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え。
３　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びに
うち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８
５５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ平成１３年１２月３１日ま
では年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ
年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４
日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
４　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円
並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち
２８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ平成１３年１２月
３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまでは
それぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１
０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
５　原告らの被告東京都に対するその余の請求のうち、金員請求に関する２項ない
し４項に記載の部分以外の部分を棄却し、その余の請求に係る訴えをいずれも却下
する。
６　訴訟費用は被告らの負担とする。
７　この判決は、２項ないし４項に限り、仮に執行することができる。ただし、被
告東京都が、各原告につき附帯請求部分を除く当該原告の請求認容額の６割（ただ
し、１万円未満切捨て）に相当する金員の担保を供するときは、当該原告の仮執行
を免れることができる。
　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　（下記２の予備的併合関係にある請求との間での主位的請求）
　原告らと被告東京都との間で、被告東京都が平成１２年４月１日に制定した「東
京都における銀行業等に対する事業税の課税標準等の特例に関する条例」（東京都
条例第１４５号。以下「本件条例」という。）が無効であることを確認する（以下
「請求１」という。）。
２　（請求１と単純併合又は予備的併合関係にある請求）
　原告らと被告東京都知事との間で、本件条例が無効であることを確認する（以下
「請求２」という。）
３　被告東京都知事は、原告らに対し、本件条例に基づく平成１３年４月１日に開
始する事業年度分の事業税に係る更正処分及び決定処分をしてはならない（以下
「請求３」という。）。
４　原告らと被告東京都との間で、原告らが、本件条例に基づき平成１３年４月１
日に開始する事業年度に係る事業税を納付する租税債務を有しないことを確認する
（以下「請求４」という。）。
５（１）　（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき後
　６（１）の予備的請求との間での主位的請求）
　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対
し、それぞれ同各原告に対応する別紙３（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のう
ち同各原告に対応する別紙３（ｃ）欄記載の各金員に対する別紙３（ｉ）欄記載の
各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対
応する別紙３（ｄ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済み
まで年５パーセントの割合による各金員を支払え（以下「請求５（１）」とい
う。）。
（２）　（原告三菱信託銀行につき後記６（２）の予備的請求との間での主位的請
求）
　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにう
ち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８５
５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセ
ントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済み
まで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５（２）」とい
う。）。
（３）　（原告ユーエフジェイ銀行につき後記６（３）の予備的請求との間での主
位的請求）
　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並
びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち２
８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ支払済みまで年４．
５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から
支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５（３）」と
いい、請求５（１）ないし（３）を併せて「請求５」という。）。
６（１）　（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき請
求５（１）と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にあ
る請求）
ア　原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告が申告納付した平
成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして同各
原告に対応する別紙３（ｇ）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都
知事が平成１３年８月３０日付けで同各原告に対してそれぞれした｢理由がないと認
め、更正しないことにした｣旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６（１）ア」と
いう。）。
イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に
対し、それぞれ同各原告に対応する別紙３（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員の
うち同各原告に対応する別紙３（ｃ）欄記載の各金員に対する別紙３（ｊ）欄記載
の各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に
対応する別紙３（ｄ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済
みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６（１）イ」とい
う。）。
（２）　（原告三菱信託銀行につき請求５（２）と予備的併合関係で、かつ、次の
アとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告三菱信託銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係
る事業税が過大申告であったとして別紙３（ｇ）欄の（旧三菱信託銀行分）欄及び
同（ｇ）欄の（旧日本信託銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告
東京都知事が平成１３年８月３０日付けで原告三菱信託銀行及び訴訟承継前第２７
７号事件原告日本信託銀行株式会社に対してそれぞれした「理由がないと認め、更
正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６（２）ア」とい
う。）。
イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びに
うち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年１０月７日から、うち７億１
８５５万８３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みまで年４．５
パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支
払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６（２）イ」と
いう。）。
（３）　（原告ユーエフジェイ銀行につき請求５（３）と予備的併合関係で、か
つ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告ユーエフジェイ銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年
度に係る事業税が過大申告であったとして別紙３（ｇ）欄の（旧三和銀行分）欄及
び同（ｇ）欄の（旧東海銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東
京都知事が平成１３年８月３０日付けで訴訟承継前第２６５号事件原告株式会社三
和銀行及び訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行に対してそれぞれした
「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下
「請求６（３）ア」という。）。
イ　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円
並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年１０月１１日から、う
ち２８億７７０９万１３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みま
で年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２
４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６
（３）イ」といい、請求６（１）ないし（３）の各ア及びイを併せて「請求６」と
いう。）。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　仮執行宣言
（被告ら）
１（本案前の答弁）
（１）　原告らの請求１ないし４に係る訴えをいずれも却下する。
（２）　請求１ないし４に係る訴訟費用は原告らの負担とする。
２（本案の答弁）
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）　請求５（１）ないし（３）、請求６（１）ないし（３）の各イにつき、仮
執行免脱宣言
第２　事案の概要
　本件条例は、各事業年度の終了の日における資金の量が５兆円以上である銀行業
等を行う法人に対し、制定日から５年以内に開始する各事業年度の法人事業税につ
いて、課税標準を業務粗利益とし、税率を原則として３パーセントとして課税する
ものであるところ、本件は、原告らが、本件条例は憲法及び地方税法に違反して無
効であると主張して、行政事件訴訟法３条４項の無効等確認の訴えとして、本件条
例の無効確認を被告東京都に対し（請求１）、また、被告東京都知事に対し（請求
２）求めるとともに、いわゆる無名抗告訴訟として被告東京都知事に対し本件条例
に基づく更正処分及び決定処分の差止め（請求３）を、同法４条後段の当事者訴訟
又は民事訴訟として被告東京都に対し本件条例に基づく租税債務不存在確認（請求
４）を求め、さらに、原告らが平成１２年事業年度分につき留保文言を付した上で
本件条例に基づき計算された事業税額を被告東京都に申告納付したことから、被告
東京都に対し、主位的に同事業税額の誤納金としての還付及び還付加算金の支払並
びに本件条例の制定に関係する一連の行為及び公布行為が違法であるとする国家賠
償及び同賠償額に対する遅延損害金の支払（請求５）を、また、原告らが同申告納
付後直ちに同事業税が過大申告であったとして更正の請求を行ったのに対し被告東
京都知事が「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の通知処分をしたこと
から、予備的に被告東京都知事に対し同通知処分の取消し、被告東京都に対し同事
業税額の過納金としての還付及び還付加算金の支払並びに前記国家賠償及び同賠償
額に対する遅延損害金の支払（請求６）を求めた事案である。
１　法令の定め
（１）　地方税法７２条の１２は、法人事業税の課税標準を、電気供給業、ガス供
給業、生命保険業及び損害保険業以外の事業については各事業年度の所得及び清算
所得によると規定し、同４業種（以下「例外４業種」という。）を除き所得課税と
しているが、その一方で、地方税法７２条の１９は、同４業種以外の事業について
も、事業の情況に応じ、資本金額、売上金額、家屋の床面積若しくは価格、土地の
地積若しくは価格、従業員数等を課税標準とし、又は所得及び清算所得とこれらの
課税標準とを併せて用いることができる旨規定する（以下、各事業年度の「所得及
び清算所得」以外の課税標準を「外形標準」といい、外形標準を用いた課税を「外
形課税」又は「外形標準課税」という。）。
（２）　地方税法７２条の２２第９項は、同法７２条の１９によって所得及び清算
所得以外の課税標準を用いて事業税を課する場合における税率は、所得及び清算所
得を課税標準として同法７２条の２２第１項、２項、６項及び８項の税率による事
業税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならない旨規定す
る。
２　前提事実（次の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に
争いのない事実である。）
（１）　原告ら
ア　原告日本興業銀行を除くその余の原告ら及び次のイないしエの各合併による訴
訟承継前原告らは、それぞれ銀行法４条１項に基づく免許（銀行法平成１０年法律
第１３１号附則２条１項参照）を受けた銀行であり、原告日本興業銀行は、長期信
用銀行法４条１項に基づく免許（長期信用銀行法平成１０年法律第１３１号附則２
条１項参照）を受けた長期信用銀行である。
イ　商号変更前の第２６６号事件原告株式会社住友銀行は、平成１３年４月１日、
商号を「株式会社三井住友銀行」に変更し、同月２日、訴訟承継前第２６１号事件
原告株式会社さくら銀行を吸収合併した。したがって、原告三井住友銀行は、同日
をもって訴訟承継前第２６１号事件原告株式会社さくら銀行より、同銀行の一切の
権利義務を承継した。
ウ　原告三菱信託銀行は、平成１３年１０月１日、訴訟承継前第２７７号事件原告
日本信託銀行株式会社及び訴外東京信託銀行株式会社を吸収合併した。したがっ
て、原告三菱信託銀行は、同日をもって訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀
行株式会社より、同社の一切の権利義務を承継した。
エ　商号変更前の第２６５号事件原告株式会社三和銀行は、平成１４年１月１５
日、商号を「株式会社ユーエフジェイ銀行」に変更し、同日、同銀行を存続会社と
して、訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行と合併した。したがって、
原告ユーエフジェイ銀行は、同日をもって訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社
東海銀行より、同銀行の一切の権利義務を承継した。
（２）　被告ら
　被告東京都は、本件条例を制定した地方公共団体である。
　被告東京都知事は、被告東京都の長であり、地方自治法１６条２項に基づき本件
条例を公布した者であり、かつ、本件条例に基づき事業税に係る更正・決定を行う
権限を有する者（本件条例１６条１項及び２項）である。
（３）　本件条例の審議・制定
ア　被告東京都知事は、平成１２年２月７日、東京都庁での記者会見において、後
記（５）の外形標準課税の構想による本件条例の案を平成１２年東京都議会第１回
定例会に提案する旨発表した。
イ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議
案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの
間、東京都議会本会議で審議された。
ウ　同年３月２２日には、東京都議会財政委員会において、本件条例案について集
中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につき採決をし、委員全員
の賛成で可決した。
エ　東京都議会本会議は、同月３０日、本件条例案につき採決をし、反対者１人を
除く賛成多数で可決した。
オ　被告東京都知事は、同年４月１日、本件条例及び東京都における銀行業等に対
する事業税の課税標準等の特例に関する条例施行規則（平成１２年東京都規則第２
６０号）を公布し、本件条例は、同日施行された（本件条例附則１条）。
（４）　本件条例の趣旨
　本件条例の趣旨は、地方税である法人事業税の課税標準について、地方税法７２
条の１９に基づき、同法７２条の１２の課税標準とは異なる課税標準の特例を定め
ることにあると規定されている（本件条例１条）。すなわち、被告東京都は、法人
の行う「銀行業等」（本件条例２条１項）に対する事業税の課税標準を、各事業年
度の「所得」（同法７２条の１２）から本件条例２条３項に定める「業務粗利益
等」（以下「業務粗利益等」という。）という外形標準に変更するべく、本件条例
を制定したものである。
（５）　本件条例の概要
ア　本件条例は、本件条例２条１項に定める「銀行業等」（以下「銀行業等」とい
う。）に対する法人事業税の課税標準を業務粗利益等とする外形標準課税（以下
「本件外形標準課税」という。）を規定している。ただし、その対象を、各事業年
度の終了の日における「資金」（本件条例２条２項）の量が５兆円以上である銀行
業等を行う法人（以下「銀行等」という。）に限定するとともに、平成１２年４月
１日以後５年以内に開始する各事業年度分の法人事業税についてのみ適用すること
としている（本件条例３条３項）。また、銀行業等に対する法人事業税の税率は、
原則として１００分の３である（本件条例５条）。
イ　本件条例における法人事業税の確定手続としては、確定申告納付制度が採用さ
れており（本件条例９条１項）、本件条例の適用を受ける銀行等は、原則として、
各事業年度の終了の日から２か月以内に、当該事業年度の業務粗利益等及び事業税
額等を記載した申告書を提出の上、被告東京都知事に対して法人事業税を納付しな
ければならない（本件条例９条１項及び２項）。銀行等がかかる申告書を提出しな
かった場合には、被告東京都知事が、調査によって、業務粗利益等及び事業税額を
決定する権限を有するとともに（本件条例１６条２項）、銀行等が、申告書を提出
した場合であっても、業務粗利益等又は事業税額が被告東京都知事の調査と異なる
場合には、被告東京都知事が、これを更正する権限を有する（本件条例１６条１
項）。
（６）　本件条例に基づく課税
ア　原告三井住友銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告ら、前記（１）イ及
びエの各商号変更前の原告ら並びに前記（１）イないしエの各合併による各訴訟承
継前原告ら（以下、これらを併せて「当初原告ら」といい、その個々の者を「各当
初原告」という。）のうち、原告日本興業銀行を除くその余の者は、前記（１）ア
のとおりいずれも銀行であり、本件条例２条１項１号の定める銀行法その他の法律
の規定によりその業務を行っている者であって、原告日本興業銀行は、前記（１）
アのとおり長期信用銀行であり、本件条例２条１項２号の定める長期信用銀行法の
規定によりその業務を行っている者であって、平成１２年３月３１日の時点で当初
原告らにつき本件条例２条２項の定める「資金」の量は、別紙４「資金量一覧表」
記載のとおりであり、いずれも５兆円以上であった。
イ　当初原告らは、それぞれ、平成１２事業年度分につき、「本件条例が違憲・違
法であることを主張して係争中であり、今回の納付申告により本件条例の合憲性・
適法性を認めるものではない旨を念のため付記する。」との留保文言を付して、本
件条例に基づき計算された事業税額（以下「既納税額」という。）を被告東京都に
申告納付した（甲１５２の１ないし２１）。
　各当初原告について、平成１２事業年度につき申告納付した各既納税額は各当初
原告に対応する別紙３（ａ）欄各記載のとおりであり、各納付日は各当初原告に対
応する別紙３（ｆ）欄各記載のとおりである。
　また、各当初原告について、地方税法７２条の１２に従い事業税の課税標準を
「所得」として従来の税率で税額を算出すると、各当初原告に対応する別紙３
（ｂ）欄各記載の旧基準税額となる（甲１０１）。
ウ　各当初原告は、それぞれ、上記各申告納付後直ちに、各当初原告が申告納付し
た平成１２年４月１日から開始する事業年度（以下「平成１２事業年度」とい
う。）に係る事業税が過大申告であったとして、被告東京都知事に対し更正の請求
を行った（甲１５３の１ないし２１）。これに対し、被告東京都知事は、平成１３
年８月３０日付けで、各当初原告に対してそれぞれ「理由がないと認め、更正しな
いことにした」旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）を行った（甲１５
４の１ないし２１）。各当初原告について、各更正請求日は各当初原告に対応する
別紙３（ｇ）欄に、前掲｢理由がないと認め、更正しないことにした｣旨の通知処分
のされた日は各当初原告に対応する別紙３（ｈ）欄にそれぞれ記載のとおりであ
る。
３　争点
（１）　請求１ないし４に係る訴えの適法性（争点１－本案前の争点）
ア　請求１は被告東京都に対し、請求２は被告東京都知事に対し、それぞれ本件条
例の無効確認を求める請求であるところ、被告らは本件条例が抗告訴訟の対象とし
ての処分性及び原告適格を欠く旨を主張し、また、被告東京都は請求１につき被告
適格を欠く旨主張する（争点１のア［請求１及び２に係る訴えの適法性］）。
イ　請求３は、被告東京都知事に対し本件条例に基づく更正処分及び決定処分の差
止めを求める無名抗告訴訟としての予防的不作為訴訟であるところ、被告東京都知
事は、その無名抗告訴訟としての適法要件を欠く旨主張する（争点１のイ［請求３
に係る訴えの適法性］）。
ウ　請求４は、被告東京都に対する当事者訴訟又は民事訴訟としての本件条例に基
づく租税債務の不存在確認請求であるところ、被告東京都は、訴えの利益を欠く旨
主張する（争点１のウ［請求４に係る訴えの適法性］）。
（２）　本件条例の適法性・有効性（争点２－請求１ないし６の本案の争点）
　原告らは、本件条例が憲法１４条、３１条、９４条、地方税法７２条の１９、７
２条の２２、６条２項に反して違憲・違法であるから本件条例は無効である旨主張
し、被告らはこれを争う。
（３）（請求５の誤納金返還請求部分につき）本件通知処分の有効性並びに誤納金
及び還付加算金額（争点３）
　原告らは、本件条例は違憲・違法・無効であるから本件通知処分の瑕疵も重大か
つ明白である旨主張し、誤納金の還付及び還付加算金の支払を求めるのに対し、被
告東京都はこれを争う。
（４）（争点３につき消極の場合、請求６の過納金返還請求部分につき）本件通知
処分の取消事由の有無並びに過納金及び還付加算金額（争点４）
（５）（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）被告東京都の責任原因（争
点５）
　原告らは、本件条例の公布行為及び制定に関係する一連の行為は違法であり、同
公布行為をした被告東京都知事、制定に関連する一連の行為をした被告東京都知事
ほか被告東京都の職員、都議会議員には故意・過失がある旨主張し、被告東京都は
これを争う。
（６）（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）原告らの損害（争点６）
４　当事者の主張（別紙５）
　上記の各争点に対する各当事者の主張は、別紙５「当事者の主張」のとおりであ
る。
第３　争点に対する判断
１　争点１（請求１ないし４に係る訴えの適法性）について
（１）　請求１及び２について
ア　本件において、請求１及び２が、その請求の趣旨のとおり、全く一般的に本件
条例が無効であることの確認を求めるものであるならば、同各請求に係る訴えは、
いずれも具体的争訟性を欠き、その訴訟形態の如何を問わず、いずれも不適法なも
のである。すなわち、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審
判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する
紛争に限られ、このような具体的な紛争を離れて、裁判所に対して抽象的に法令の
有効・無効の判断を求めることはできないのであるから（最高裁判所昭和２７年１
０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁、最高裁判所平成元年９月８日第二小
法廷判決・民集４３巻８号８８９頁、最高裁判所平成３年４月１９日第二小法廷判
決・民集４５巻４号５１８頁参照）、具体的争訟性を欠く訴えは不適法といわざる
を得ないのである。
イ　原告らは、本件条例は、まさに大手銀行という特定の者に対する課税処分ない
し行政処分そのものである旨主張するが、本件条例が施行されても、それだけでは
原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではなく、本件条
例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しくは決定処分
によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるのであって、
そうした行為により具体化された権利義務ないし法律関係を争うのではなく、単に
本件条例の無効確認を求めるというのでは、本件条例の適用を受ける可能性のある
者につき上記確定行為がされれば具体的権利義務又は法律関係が生ずる可能性があ
るという抽象的な関係を問題とするにすぎないし、本件条例上の課税要件への具体
的事実の当てはめを問題とするものでもないから、結局のところ、請求１及び２
は、文字どおり本件条例の一般的・抽象的憲法ないし法律適合性の審査を求めてい
るにすぎないのであって、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関
する紛争を対象としているものと認めることはできず、原告らの上記主張には理由
がない。
　また、原告らは、本件条例の制定自体により損害を被ったとして、これを理由に
本件条例が抗告訴訟の対象となる行政処分性を有する旨主張するが、行政主体や行
政庁の何らかの行為により損害を被る者があったとしても、そのことのみによって
当該行為が行政処分であることにはならないのであって、当該行為が損害を受ける
者の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼす場合に、はじめて当該行為が行政
処分性を有するものとなるのである。このことは、行政主体等の事実行為たる不法
行為により法的地位に影響を受けずに単に事実上損害を被る者があった場合に、当
該事実行為が行政処分となるわけではないことを考えれば明らかである。そして、
原告らの主張する損害は、いずれもその繰延税金資産の減少に端を発するものであ
るところ、これが本件条例制定自体による直接的な効果として具体的に発生するな
らば、本件条例もまた行政処分性を有することとなるが、繰延税金資産が減少する
のは少なくとも本件条例の適用を受けて事業税の負担をすべき者に限られるとこ
ろ、本件条例が制定されただけでは原告らがその適用を受けるとは確定しておら
ず、適用を受ける可能性があるにすぎないことは上記のとおりであり、原告らが主
張する損害は、いずれもこの可能性の存在という事実状態に基づくものにすぎない
のである。したがって、この点の原告らの主張も理由がない。
ウ　さらに、原告らは、第二種市街地再開発事業の事業決定に行政処分性を認めた
最高裁平成４年１１月２６日第一小法廷判決（民集４６巻８号２６５８頁）を引用
し、中間段階の行為が条例制定行為のような、一見すると一般的な処分であって
も、当該中間段階の行為による効果が、利害関係人の権利にどのような変動が生ず
るかがある程度具体性をもって予測される場合については、なお処分性が肯定され
る場合があるとして、本件においても行政処分性が認められると主張する。
　もとより、上記最高裁判決の事案は、租税に関するものでもなければ、条例の効
力が問題となったものでもないから、租税に関する本件条例が抗告訴訟の対象とな
るか否かという争点にとっては、正に事案を異にするものといわざるを得ないが、
この点を措くとしても、上記最高裁判決は、「再開発事業計画の決定は、その公告
の日から、土地収用法上の事業の認定と同一の法律効果を生ずるものであるから
（同法２６条４項）、市町村は、右決定の公告により、同法に基づく収用権限を取
得するとともに、その結果として、施行地区内の土地の所有者等は、特段の事情の
ない限り、自己の所有地が収用されるべき地位に立たされることとなる。しかも、
この場合、都市再開発法上、施行地区内の宅地の所有者等は、契約又は収用により
施行者（市町村）に取得される当該宅地等につき、公告があった日から起算して３
０日以内に、その対償の払渡しを受けることとするか又はこれに代えて建築施設の
部分の譲受け希望の申出をするかの選択を余儀なくされるのである（同法１１８条
の２第１項１号）。そうであるとすると、公告された再開発事業計画の決定は、施
行地区内の土地の所有者等の法的地位に直接的な影響を及ぼすものであって、抗告
訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。」と判示したもの
で、この判示からすれば、同最高裁判決が、第二種市街地再開発事業の事業計画決
定に行政処分性を肯定したのは、①事業計画決定が土地収用法２０条の事業認定と
同一の効果を持つことから、市町村が収用権限を取得するとともに、その結果とし
て、施行地区内の土地所有者等が、自己の土地を収用されるべき地位に立つこと、
②施行区域内の土地所有者等が公告の日から３０日以内に地区外に転出するか、建
築施設の譲受け希望の申出をなすかの選択を余儀なくされる効果等があるからであ
り、すなわち、公告された再開発事業計画の決定が、施行地区内の土地の所有者等
の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼすものであることから、同決定が抗告
訴訟の対象となる行政処分に当たると判断したものと考えられる。
　これに対し、本件においては、前記イのとおり、本件条例が施行されても、それ
だけでは原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではな
く、本件条例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しく
は決定処分によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるの
であり、繰延税金資産の減少もまた本件条例による事業税を負担すべきことが確定
して初めて生ずるものであるから、本件条例の施行により、直接的かつ具体的に原
告らの権利・義務が形成され、あるいはその範囲が確定されるものでないことは明
らかである。したがって、本件条例の施行については、本件条例の規定に基づく原
告らの申告又は行政庁の具体的な処分を待たずに、本件条例の施行そのものによっ
て、直ちに原告らの権利義務に影響を及ぼすものではなく、この点で、上記最高裁
判決の立場を前提としたとしても、本件条例の制定には処分性は認められないと解
するほかない。
　エ　なお、仮に、請求２が、本件条例の制定行為とは別個に本件条例の公布行為
そのものを独立の行政処分と捉え、当該公布行為のみの取消しを求める趣旨である
としても、同請求に係る訴えはやはり不適法なものといわざるを得ない。すなわ
ち、条例は、議会の議決によって成立するものであり、その成立した条例の内容を
住民に知らせるための表示行為が条例の公布であって、これにより条例は住民に対
し現実にその拘束力を発動させることとなるが、条例の公布行為自体は、既に一定
の内容をもって成立している条例を周知させるために外部に表示する行為であっ
て、条例の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、条例の公布行為のみを
捉えて、これを抗告訴訟の対象とすることはできない。
（２）　請求１ないし４について
ア　原告らは、本件において、請求１及び２の本件条例の無効確認請求のみなら
ず、請求３において本件条例に基づく事業税に係る更正処分及び決定処分の予防的
不作為請求を、請求４において本件条例に基づく租税債務の不存在確認請求をして
おり、これらの請求態様及び原告らが「本件訴訟の対象たる紛争は、『法律上の争
訟』であり、かつ『紛争の成熟性』を有するので、他の訴訟要件を充足する限り、
本件の無効確認訴訟、更正処分・決定処分差止訴訟及び租税債務不存在確認訴訟の
うち、少なくともいずれか一つは、現時点において訴訟提起をすることが適法とさ
れなければなら」ない旨主張していることからすると、本訴の趣旨とするところ
は、本件条例に基づいて原告らに対し事業税に係る更正処分等の何らかの不利益処
分が行われるのを防止するために、その前提である本件条例が無効であることを主
文又は前提問題についての理由中の判断としてあらかじめ確定しておくことにある
ものと解せられる。
イ　ところで、前記のとおり具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制
度の下においては、その訴訟形態が、法定の抗告訴訟、無名抗告訴訟、公法上の当
事者訴訟、民事訴訟のいずれであるかを問わず、法令違反の結果として将来なんら
かの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分権限の発動を差し止
めるため事前にその前提となる法令の効力の有無の確定を求めたり、当該処分権限
の発動をしないことを命令したり、当該処分権限の発動により具体的に確定される
権利義務関係につき同発動前にこれを差し止めるために当該権利義務関係の不存在
の確認を求めることが当然に許されるわけではなく、当該法令自体によつて侵害を
受ける権利の性質及びその侵害の程度、当該法令違反に対する制裁としての不利益
処分の確実性（本件では更正処分及び決定処分等）及びその内容又は性質等に照ら
し、同処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に当該法令の効力を争った
のでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを
著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ当
該法令の効力の有無の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解
すべきである（最高裁判所昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９
号１７４６頁、最高裁判所平成元年７月４日第三小法廷判決・集民１５７号３６１
頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに、本件条例によれば、本件外形標準課税は、平成１
２年４月１日以後開始する事業年度の末日における資金量が５兆円以上の銀行業等
に適用されるものであり（本件条例３条１項及び３項）、さらに、資金量が５兆円
以上であることのほか、課税標準となる業務粗利益等の総額や外国事業分の業務粗
利益等の控除の有無及び算定、被告東京都分の業務粗利益等の算定根拠となる分割
基準の算定等を経て具体的な租税法律関係が定まるべきものであり、本件条例の適
用される５年間につき、原告らのすべてが本件条例の適用対象となるか否か、各原
告につきどのような具体的租税法律関係が生ずるかについては、原告ら自らの主張
する銀行業の置かれた昨今の厳しい経済状況にかんがみても、必ずしも定かでな
く、原告らのいずれについても、本件条例の適用さらには不利益処分としての更正
処分又は決定処分等が行われることが確実であるとは必ずしもいい切れない。
　また、原告らに対して本件条例が適用され、本件条例に基づく事業税を納付すべ
きこととなったとしても、原告らが本件条例の効力を無効と考えるならば、被告東
京都知事が本件条例に基づいてする事業税の更正処分及び加算税の賦課決定処分又
は原告らが申し立てた更正の請求に理由がないとの通知処分の効力を争う中で本件
条例の効力を問題とすれば足りるのである。原告らの主張する種々の損害は、それ
があまりにも重大なものであって、事後的な救済を待っていては倒産の危機が生ず
るといった事情が認められない限り、同各処分の効力を争う訴訟等において本件条
例の効力について適正な判断がされ、さらに、それでもなお回復できない損害につ
いては、原告らが本件において被告東京都に対して損害賠償請求を併合提起してい
るように、金銭賠償を求めることによって、その損害は補填されるものと考えるこ
とができるのであるから、あえて現時点において本件条例の無効を確定させる必要
はないというべきである。
エ　原告らは、本件条例に基づく事業税の申告をしない場合には、被告東京都知事
が本件条例に覊束される結果、原告らに対して更正処分ないし決定処分を行うこと
は確実であり、この場合、本件条例により「加算金」（本件条例２０条）等が課さ
れることになり、また、故意不申告罪が成立する場合には、それぞれ原告らの代表
者等及び原告ら自身について、刑罰が課されることになり（本件条例１４条）、こ
のように加算金等が課され、また原告ら及びその代表者等に対して刑罰が科される
場合には、金融再生委員会により、原告らの免許が取り消され、又は業務停止等が
命じられる可能性が十分に存在するのであり（銀行法２７条、長期信用銀行法１７
条）、将来確実にされることになる違法な更正処分又は決定処分に伴うこうした損
害は、原告らにとって回復し難い重大な損害である旨主張する。
　しかし、当初原告らは、前記前提事実（６）のとおり、平成１２事業年度に係る
本件条例に基づく事業税につき留保文言を付した上で本件条例に基づく事業税の申
告納付をしているのであって、原告らは、平成１３事業年度以降についても、同様
の申告納付をすることにより上記のような加算金の賦課や刑罰法規の適用、さらに
は免許の取消し等の行政処分を回避し、その上で更正の請求をし、本件通知処分の
ように更正の請求に理由がない旨の通知処分がされたときには同処分を争い、その
中で本件条例の無効を主張することも可能であり、そうした今後の事業年度につい
ての申告納付による経済的不利益によって倒産の危機に直面するなど、本件の請求
５又は６のように不利益処分を待って本件条例の効力を争い事後的に誤納金又は過
納金の返還及び金銭賠償を求めたのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある
等の特段の事情の存在は、いまだこれを見いだすことができない。
　原告らは、その主張に沿うものとして小早川教授・鑑定意見書を引用するが、同
鑑定意見書６頁においても、「現実に不利益処分が行われる前であっても、司法的
介入を拒否する理由はない」とされるのは、「それが真に救済を必要とするもので
ある限り」という条件を充たす場合に限定されており、原告らについては、上記の
とおり事前の救済についての真の必要性があるとは認められない。この点につき、
原告らは「本件条例の制定自体により、各種の不利益処分を回避する必要から、不
本意ながらも本件条例に従った新基準税額の納付を行うために必要な莫大な資金を
調達しなければならず、原告らの企業活動にとって大きな制約となり、原告らの営
業活動に対する影響は多種多様に現われ、これら無形損害は甚大かつ広範に生じ、
仮に過誤納金還付請求が認容されたとしても、原告らに返還される金額は、各年度
の過誤納金にとどまり、原告が現に被っているこれら甚大かつ広範な損害を填補す
るものでは全くなく、国家賠償請求にしても、『本件条例が制定されなかったとし
たらあったであろう原告らの状態』を回復することは現実的には不可能であり、救
済として全く不十分といわざるを得ず、今般の銀行業を巡る極めて厳しい我が国の
経済環境からすれば、将来金銭的に事後的な措置を得たとしても、原告らの救済と
して時機を失することは明白である」旨主張する。しかし、新基準税額の納付のた
めに資金調達コストが必要であるとしても、その範囲・程度と同コストが各原告の
営業活動に及ぼす影響は、各原告ごとにも異なるものと考えられるが、原告らはそ
の実態を個別具体的に主張立証しようとしない。確かに、原告らの営業は、その主
張するとおり「信用」に基づくものであるから、上記の点を個別具体的に主張立証
することは困難であると考えられるが、本件における原告らの主張立証は極めて抽
象的なものにとどまっており、これを前提とする限り、原告らの本件誤納金又は過
納金還付請求及び国家賠償請求が認容されてもなお原告らに回復し難い損害が生じ
ているとまでは認められないし、ましてや、今後の事業年度についての申告納付に
よる経済的不利益によって倒産の危機に直面するとは到底認められない。したがっ
て、原告らのこの点に関する主張も理由がない。
オ　よって、請求１ないし４に係る訴えについては、その訴訟形態を問わず、いず
れも不適法なものであって、却下を免れない。
２　争点２（本件条例の適法性・有効性）について
（１）　争点２についての判断の位置付け
　前記１に説示したように、本件条例の無効確認を求める請求１及び２に係る訴え
はいずれも不適法であり、本件条例の無効を前提問題とする請求３及び４に係る訴
えもいずれも不適法であり、したがって、請求１及び２の対象として又は請求３及
び４の前提問題としては、本件条例の適法性・有効性について判断する必要はな
い。他方、請求５の誤納金還付請求又は請求６の通知処分取消請求及び過納金還付
請求は、本件条例が無効であることを法律上の前提とするものであるから、以下に
おいては、同各請求の前提問題として、本件条例の適法性・有効性について判断す
る。
（２）　事業税の沿革
　本件条例は、前記前提事実（５）アのとおり、法人の事業税を外形標準を課税標
準として課するためのものであるところ、法人の事業税ないしこれに類する税の歴
史的沿革について、次の事実を認めることができる（甲８３、甲８４、乙１の４、
乙６の３・４・７、乙７の３５、公知の事実）。
ア　事業税の沿革は、明治１１年に地方税規則により府県税として創設された「営
業税」にさかのぼり、同税は、業種別の定額で納税義務を課すものであった。明治
２１年からは市町村がこれに附加税を課した。
イ　明治２９年に、営業税法により国税としての営業税が創設された。この制度
は、２４の主要な業種の営業について、売上金額・従業員数等の外形標準により、
課税を行うもので、府県及び市町村はこれに附加税を課す一方で、２４の業種以外
の営業に対しては、府県が営業税を課し、市町村がこれに附加税を課した。
ウ　大正１５年に営業税法が廃止されて営業収益税法が制定され、営業税の課税標
準は外形標準から純収益に改められた。
エ　昭和１５年、地方税法（同年法律第６０号）が制定され、国・地方を通ずる税
制の全面的改正の一環として、国の営業収益税と地方の営業税とが、国税である営
業税に統一され、府県は、国からの還付を受けることとなった。
オ　昭和２０年、敗戦後の民主化の流れの中で地方自治制度にも変革があり、その
一環として、昭和２２年、国税であった営業税が地方に移管され、道府県の独立税
としての営業税となった。この営業税は純益に課税されるものとされたが、地方税
法４８条の３において、特別の必要がある場合においては営業税の課税標準に関し
ては営業の種類を限り内務大臣の許可を受け４８条の規定による純益のほかその標
準を併せ用い又は４８条の規定による純益によらないこともできる旨の例外規定が
置かれていた。
カ　昭和２３年、地方税法が全部改正された際（同年法律第１１０号、以下「２３
年法」という。）、事業税が創設されて営業税は廃止された。この時の地方税法は
６５条において事業年度の所得を原則的な課税標準とした上で、６９条１項前段に
おいて、現行の地方税法７２条の１９とほぼ同様に、「事業税の課税標準について
は、事業の情況に応じ、第６３条第１項の所得によらないで資本金額、売上金額、
家屋の床面積若しくは賃貸価格、土地の地積若しくは賃貸価格、従業員数等を標準
とし、又は同項の所得とこれらの標準とを併せ用いることができる。この場合にお
ける賦課率は、命令で特別の定をなすものについてはその定により、その他のもの
については、第６７条の賦課率による場合における負担と著しく均衡を失すること
のないように、これを定めなければならない。」と定めた。
　この改正において、外形課税を設ける際の許可制が廃止され、内閣総理大臣への
報告と、内閣総理大臣が不適当と認めた場合の地方税審議会による審査の制度が設
けられることとなり、これに伴い、現行地方税法７２条の２２第９項と同一の「著
しく均衡を失することのないように」という規定が、外形課税の限界を画する規定
として設けられた。
キ　昭和２４年の地方税法改正（同年法律第１６９号）において、外形課税が課せ
られる「例外業種」として、電気供給業、ガス供給業及び運送業（運送取扱業を含
む。）が盛り込まれた。昭和２４年５月７日衆議院地方行政委員会における地方税
法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、これらの業種においては
「料金統制」が行われており、その統制料金の決定に際しては既に税相当額が織り
込まれている旨の説明があった（甲８３［２４０頁］）。
ク　昭和２４年９月にシャウプ勧告（一次）（乙６の４）が公表された。同勧告
は、当時の事業税につき、「事業税は消費者に轉嫁されないものとされているよう
である。事業税が純所得に課せられているという事実は、事業主は全税額を負担す
べきものであるという趣旨を示すにほかならない。純所得税というものは非轉嫁性
のものと考えられるのが普通である。」とみた上、「都道府県が企業にある種の税
を課すことは正当である。というのは、事業および労働者がその地方に存在するた
めに必要となって来る都道府県施策の経費支払を事業とその顧客が、援助すること
は当然だからである。たとえば、工場とその労働者がある地域で発展増加してくれ
ば、公衆衛生費は当然増大して来るのである。」との理由から、「従って、われわ
れは事業税の存続を勧告するものではあるが、それは次の二つの目的を達成するよ
うに改革すべきものであると考える。即ち、第一に、純益を課税標準として累積的
に圧迫することを幾分緩和すること、第二に、賦課徴税方法を一層簡易化し、原則
として國税の賦課徴収の結果に依存しないようにすること。の二つである。最善の
解決方法は、單に利益だけでなく、利益と利子、賃貸料および給與支拂額の合計に
課税標準を拡張してこれに税率を適用することである。右の課税標準を別な方法で
定義すると、それは全収入額から、資本設備、土地、建物等他の企業からの購入の
金額を差引いたものがそれである。この差引額は、原料等、他の事業から購入した
ものの價値に、その企業が附加したところの額である。」と勧告した。この勧告に
基づき、新たに地方税法（昭和２５年法律第２２６号、以下、昭和２９年法律第９
５号による改正前のこの法律を「２５年法」という。）が制定され（同法附則２条
で２３年法を廃止）、「附加価値税」が創設された（同法２３条ないし７４条）。
その課税標準は、附加価値、すなわち、法人の場合は、総売上金額からいわゆる必
要経費等の特定の支出を控除した金額とされたが（同法３０条４項、７項）、実施
時期は昭和２７年１月１日の属する事業年度分以降等とされた。
　その後、昭和２５年９月にシャウプ勧告（二次）が公表され、それに基づき、昭
和２６年、附加価値を、控除法のみでなく加算法によっても算出することができる
旨の法改正がされた（昭和２６年法律第９５号）。
ケ　シャウプ勧告に基づく附加価値税は、その実施が２度にわたって延期された後
（昭和２７年法律第２１６号及び昭和２８年法律第２０２号）、昭和２９年の法改
正（同年法律第９５号）により、遂に一度も実施されることのないまま廃止され、
それまでの事業税制度と特別所得税制度が統合され、現行の「法人事業税」の制度
が創設された。
　附加価値税を廃止する理由については、改正案の立案担当者である自治庁税務部
長が同年３月８日の衆議院地方行政委員会において次のとおり説明している。
　「理論的には、附加価値税は非常によろしいのであります、よろしいのだが、経
済の基礎が非常に浅いものだから千億にもなろうとする税金の賦課方法をかえると
いたしますと、業界によって非常に重くなったり、軽くなったりいたします。この
ような負担の激変を与えること、この激変に打ちかつためには、現在のわが国の産
業界の基礎があまりに弱すぎるのではなかろうか。そういうようなものについては
やむを得ず従前通りにしておくよりいたし方ないのではなかろうか。こういう考え
方が根本にあるわけであります・・・（中略）・・・しかしながらもうかれば府県
の経費を分担するけれども、損をすれば府県の経費を分担しないというような事業
税の姿は、これが国税でありました時代には、所得税を補完する性質の税として、
一応理論的にもうなずけるだろうと思うのでありますが、府県の独立税になった場
合には、所得税の補完税という観念はとれないと思うのであります。やはり事業の
分量に応じて、府県の経費を分担するという考え方が事業税の中に織り込まれるべ
きではなかろうかというふうに考えるのであります。そういう意味合いからは、や
はり所得課税というものは必ずしも適当でないし、やむを得ず従来通り踏襲するだ
けであって、やはり事業の分量に応じて経費を分担してもらうような課税方式の方
が、府県税としての事業税にはふさわしいのだという考え方をとっておるのであり
ます、従ってまた収入金額課税をやって来たものは、今後も収入金額課税をやって
もらいたい。もし負担が重すぎるならば、税率の問題ではなかろうかというふうな
考え方に立ったわけであります。・・（中略）・・・現在におきましてもなお料金
統制が厳格に行われておる事業につきましては、収入金額課税を踏襲するというこ
とにいたしたわけであります。」（第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５
号１１頁）同委員会の審議においては、事業税が応益的性格を有するとの前提に立
つ同部長の説明に対し、その前提と法案の内容との関係について疑義が示された
が、本会議においては、附加価値税は「今日の経済情勢から見てこの際これを廃
止」するとの改正趣旨が報告され、可決され、参議院においても同部長がほぼ同旨
の説明をして可決された（同会議録）第２５号、第３０号、第１９回国会衆議院会
議録第３４号、同国会参議院会議録第１４号）。
　また、同改正においては、外形課税が課せられる例外業種に「生命保険業」が新
たに加えられた。これは、生命保険業は、利益を契約者に配当金として割り戻すた
め、事業規模の割には課税上の純益が生じない事業構造になっているからであると
された。また、運送業のうち、「地方鉄道事業及び軌道事業」以外は、所得課税と
された。これらについて、自治庁税務部長は提案理由として、「生命保険業を新た
に加えましたのは、現在は大部分相互保険の形態をとっておりますために、税務計
算上の利益が上って来ないと思います。利益が上って来れば全部契約者に割りもど
してしまう。従って税務計算上の利益が上って来ないと思いますが、相当大規模に
事業活動をやっております。それならば事業活動の規模に応じてある程度の税金を
負担してもらいたい。それでは契約者に配当した、言いかえれば割りもどした部分
は損金に見ない。益金にみなして行く方法もあるのでありますが、こういうことは
生命保険業が長くやって参りました経営方針に対しまして、大きな影響を与えるこ
とになって参ります。課税方法が生命保険業の経営の妙味といいますか、そういう
ものにつきまして特別な変更を加えるということにもなりまして業界も喜びません
ので、そこで収入金額を課税標準として、生命保険業にも事業税を課するという方
式に改めることにいたしたわけであります。現在では生命保険業がほとんど事業税
を負担しておりませんが、こういう形式をとることによりまして、平年度１億６千
万円程度の税金を納めることになるわけであります。そこに但書を加えております
が、これは地方鉄道軌道整備法によりまして、全く採算の立たぬ鉄軌道であり、ほ
うっておけば解散してしまう。しかし国全体の見地から採算のとれないような鉄軌
道なんだが、それを存続させて行かなければならぬ。こういうようなものにつきま
しては、地方鉄道軌道整備法によりまして国から補助金を与えることになっており
ます。採算の立たない鉄軌道を国全体の見地から、なお存続さして行くわけなので
ありますから、料金統制が行われておりましても、転嫁を可能とするような料金の
きめ方が事実上不可能であります。従いまして、こういうものにつきましてだけは
所得を課税標準とする規定を挿入することにいたしたのであります。」と説明した
（乙６の７［１８２頁］、第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５号）。
コ　昭和３０年、外形課税が課せられる例外業種に、「損害保険事業」が新たに加
えられた（同年法律第１１２号）。昭和３０年５月２７日の衆議院地方行政委員会
における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、損害保険事
業の場合、所得の相当部分を資産の運用による利益に求める構造となっているが、
法人税法の規定により、配当所得が益金に算入されず、法人税の課税標準たる所得
を課税標準とする事業税の課税が、損害保険事業について必ずしも適正を得ていな
いからであるという説明がされた（甲８４［５８頁］、第２２回国会衆議院地方行
政委員会議録第１２号２０頁）。
　また、同年６月２０日の同委員会における審議において、政府委員として出席し
た同改正法案立案担当者である自治庁税務部長は、外形標準課税はやめられないか
との質問に対し、「事業税というものの性格を考えました場合には、所得を課税標
準とすることは本来の筋ではないのじゃないか、やはり付加価値的なもの、あるい
は従業員数その他の外形的なものを課税標準に採用した方がいいのじゃないか、こ
ういう考え方をしております。」（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４
号１０ないし１１頁）と答弁した。さらに、同部長は、「外形標準によって事業税
を収入金額にかけるということを、どういうふうな基準で今後ともおやりになる考
えであるか。」との質問に対し、「将来外形課税の範囲をどう広げていくとかいう
ふうなことは、現在のところ考えていないわけであります。」とした上で、当時外
形課税の行われていた業種を三つに分類し、第一類型については、「国が料金統制
を行なっておる企業でありまして、しかもその企業が独占的な形態を持ってい
る、・・・（中略）・・・その料金が・・・（中略）・・・必ず守られ得るものな
ら、料金を決める場合に織り込まれたものだけは事業税として府県へ支払ってもら
う、そうするためには売上金額の何パーセントを事業税とするというふうなきめ方
をするのが、一番適当だと思われる」、第二類型については、「企業が相互組織を
とっているものでありまして、生命保険業がこれに類すると思われます。相互組織
をとっておりまするので、通常利益と思われるようなものが増加して参りまして
も、これをすべて配当をしてしまいますと、自然税法上の利益というものは上って
参りません。相当な規模で事業を行っておるにもかかわりませず、事業税を負担し
ないということになってしまう」、第三類型については、「損害保険業は、事業の
性格からいたしまして、資産の運用によりまする収益というものを中心にして運営
されて参ってきております。・・・（中略）・・・収益の大部分が配当所得なんで
ありますけれども、配当所得が益金に算入されません。・・・（中略）・・・自然
生命保険事業に準じまして、収入金額を課税標準とするように今回改めたい」と説
明した（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４号１５ないし１６頁）。
サ　昭和３２年（同年法律第６０号）、地方鉄道事業及び軌道事業について所得課
税とされた。昭和３２年２月２８日衆議院地方行政委員会における地方税法の一部
を改正する法律案に対する提案理由説明では、バス事業との負担の均衡を図るため
であるとされた（甲８４［５７５頁］）。
　この結果、外形課税が課せられる「例外業種」は、電気供給業、ガス供給業、生
命保険事業、損害保険事業の４業種となって、現行法に至っている。
（３）　現行の事業税の性格
　ア　以上の法人事業税ないしそれに類する税の変遷によると、それらの税は、国
税とされたこともあれば地方税とされたこともあり、また、課税標準が純益課税と
されたことも、外形課税とされたこともあって、各時代における立法により事業税
ないしそれに類する税の立法上の性格付けは変転しているものということができる
が、その経過としては、明治時代の外形標準による営業税から純収益を課税標準と
する営業税ないし営業収益税を経て、昭和２３年に、現行法とほぼ同様の、原則と
して所得を課税標準とし、例外的に収入金額を課税標準とする事業税が創設され
た。
　この制度の下で、シャウプ勧告がされたのであるが、同勧告は、事業税は純所得
課税であって、事業主が事業の経費からではなく自らの所得から支払うものである
との理解の下に、新たに異なった立法政策を採用し、これを附加価値税に改めるべ
きであるというものであった。すなわち、一般に、事業税を応益原則、すなわち、
行政サービスへの対価とみる立場では、事業税は所得からではなく経費から支払わ
れるべきものと考えられるのであるから、この勧告は、従来の事業税が応能原則に
よって課されていたものと理解した上、これを応益原則に基づく内容に変更すべき
ものとの立場に立つものである。
　この勧告に基づく２５年法において、応益課税の考え方により、事業税に代わり
収入金課税ともいうべき附加価値税が創設されたにもかかわらず、同税は一度も実
施されることなく廃止され、昭和２９年に、再びほぼ現在の事業税が復活したので
ある。このように２５年法が実施されないままに終わった理由は、前記のとおり
「今日の経済情勢から見て」とされているが、その具体的内容は、自治庁税務部長
の答弁からすると、賦課方法の変更に伴う負担の激変に産業界が耐えられないこ
と、すなわち、収入金課税にはほとんどの業界が耐えられないから、所得への課税
に復さざるを得なかったことにあったと認められる。そして、地方税法を所管する
当時の自治庁においては、その後も、事業税が応益的性格をもつとの見解の下に、
所得への課税は望ましいものではなく収入への課税を行うべきものとしながらも、
収入への課税を行う業種は、いわば２３年法の延長線上にある前記（２）コの三つ
の類型に限るとし、これ以外の類型に収入金課税を拡げるとの展望は何ら示してい
ないし、ましてや現行法７２条の１９によって、各都道府県がこれ以外の類型に外
形標準課税を行い得るとの見解が示されたこともない。むしろ、前記の質疑内容か
らは、このように例外を限定しない限りは、従来行われてきた例外的な収入金課税
すら存続が危うくなる可能性も存在したものとうかがわれるところである。
　このような経緯からすると、２５年法が採用した応益的な考え方は、事業税の賦
課を正当化する理由ないしは制度の理想として所管官庁において維持されていたも
のの、これをそのまま税制に反映させることは納税者の能力を超えるものであった
ことから、これを廃止せざるを得なくなり、現実の税制としては、納税者の能力に
応じた所得課税を基本とする制度を維持せざるを得なかったものということができ
る。
　イ　以上のような経緯を前提として、現行の法人事業税についての定めをみる
と、課税標準については、地方税法７２条の１９により「法人の行う事業に対する
事業税の課税標準は、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業にあっ
ては各事業年度の収入金額、・・・（中略）・・・その他の事業にあっては各事業
年度の所得及び清算所得による。」と定められ、課税標準は、原則として「各事業
年度の所得及び清算所得」とし、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保
険業の例外４業種については例外的に「収入金額」としている。したがって、少な
くとも現行地方税法の解釈においては、地方税法７２条の１２が大半の業種につい
て所得を課税標準としていることから、事業税が「所得課税」という意味での応能
課税の立場を原則としていることは否定できない。その上、応益原則からすると、
税率は比例税率とすべきところ、現行法は法人につき原則として累進税率を採用し
ており、このことも現行法が応能課税の立場に立つことを裏付けるものである。な
お、所得税法及び法人税法は、その課税標準の算定に当たり、事業税額を経費又は
損金に算入することを認めており、このことは、事業税は事業の費用ひいては行政
サービスの対価であるとの考えに立つものとみえないでもないが、これらは、あく
まで所得税法及び法人税法がそれぞれ所得税及び法人税の課税標準を算出するに当
たって事業税をどのように扱うかという技術的な規定にすぎないのであるから、事
業税自体の課税標準が原則として所得とされている以上、他の税法の技術的な規定
の内容によって、事業税の本質が左右されるものではない。
　したがって、現行の法人事業税は、応益課税の考え方による税制とすることが立
法論としては望ましいとされながらも、現実的にはこれが採用されないまま、所得
課税として存続し続け、所得税ないし法人税の附加税的なものとして現実に存在
し、機能してきたものということができる（なお、被告らは、事業税が狭義の応能
原則に基づくものであるとすると、法人税について附加税を課することを禁じた法
人税法１５８条に反すると主張するが、同条は、他の租税の税額を課税標準として
課される租税という意味での狭義の「附加税」を課すことを禁じたものであって、
他の租税の課税標準を課税標準として課される租税という意味での広義の「附加
税」を課すことを禁じたものでないことは、法人住民税に関する規定（地方税法２
３条以下、２９２条以下）をみても明らかであり、現行の法人事業税は、法人税の
税額を課税標準とするものではないから、同条にいう「附加税」に当たらないが、
この点を措き、仮に、同条が広義の「附加税」を課すことをも禁じたものであると
しても、同条は、地方公共団体が法律に基づかないで独自の条例で附加税を課する
ことを禁じたにすぎず、地方税法が附加税の定めを置くことは、一般法に対する特
別法の関係からしても、何ら禁じられるものではないから、被告らの主張は失当で
ある。）。
　現在、政府・与党内で、現行法人事業税を抜本的に改正して外形標準課税にする
ことの検討作業が行われているが（甲１７５、乙６の２、乙６の５、乙６の８、公
知の事実）、これも現行の事業税が応能課税とされているための限界を認めつつ、
法律改正により応益課税化しようとしているものと理解することができる。
　乙第１号証の４において、金子宏教授が、我が国の事業税の課税根拠については
利益説の立場をとる見解が圧倒的に多いとしつつ、現在の事業税制度は必ずしも利
益説の考え方に即した制度とはなっておらず、現行の事業税は応能課税と応益課税
の混合タイプであり、しかも応能課税の要素のより強い混合タイプであるとした上
で、制度を利益説の考え方に従って仕組み直すべきか否かを検討しているのも、上
記の現行事業税の位置付けの理解に沿うものということができる。また、乙第１号
証の８（現代地方自治全集１８・地方税［総論］、浅野大三郎、７７頁以下）が、
地方税における税負担の求め方に関する原則の一つとして、応益原則を掲げ、「租
税は、個別に受ける行政サービスの対価として納めるものではなく、住民が負担能
力に応じて納めるべきものであるということが今日の通念になっている。しかし、
このことは課税に当たって応益性を考慮することを否定するものではない。行政に
よって利益を受ける者に対して租税を課することは、一般に理解を得やすいし、合
理性もある。」とした上で、「なお、応益原則を考慮して課税するということは、
必ずしも応益の程度に応じて税額を定めることを意味するわけではない。税額は負
担能力を示す指標に基づいて決定するのが原則である。」とするのも上記理解に沿
うものである。
　ウ　以上のように現行の事業税について応能課税が原則となっているものと考え
ることは、租税の本質的な性質として応能原則があることにかんがみれば、むしろ
当然のことといえる。
　美濃部達吉博士は、「租税とは、國家又は地方公共團體が収入の目的を以つて其
の統治権に基づき報償としてではなく一般人民から其の資力に應じて均等に徴収す
る金銭又は金銭的価格に於いての給付を謂ふ。」と定義し、その解説の中で、「租
税は報償の性質を有しない。」、「租税は一般人民に対し其の資力に應じて均等に
賦課するものである。」と述べている（美濃部達吉・日本行政法［下巻］１１０５
頁以下）。
　また、田中二郎博士は、「租税とは、国又は地方公共団体が、その課税権に基づ
き、特別の給付に対する反対給付としてでなく、これらの団体の経費に充てるため
の財力調達の目的をもって、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、
一般的標準により、均等に賦課する金銭給付である。」と定義し、その解説の中
で、「租税は特別の給付に対する反対給付（報償）の性質を持たず、一方的に課徴
されるものである。」、「租税は、法律の定める課税要件に該当するすべての者に
対し、一般的標準により、均等に課税されるのを原則とする。すなわち、租税は、
担税力に基礎を置く均等性の要請に応ずるものでなければならない。」と述べてい
る（田中二郎・租税法［第三版］１頁以下）。
　そして、金子宏教授は、租税を「国家が、特別の給付に対する反対給付としてで
はなく、公共サービスを提供するための資金を調達する目的で、法律の定めに基づ
いて私人に課する金銭給付である」と定義し、その解説の中で、「租税は、特別の
給付に対する反対給付の性質をもたない（租税の非対価性）。」、「租税は、国民
（住民）にその能力に応じて一般的に課される点に特色をもつ。」と述べている
（金子宏・租税法［第８版］９頁以下）。
　さらに、清永敬次教授は、「租税とは、国又は地方公共団体が、収入を得ること
を目的にして、法令に基づく一方的義務として課す、無償の金銭的給付である。」
と定義し、その解説の中で、「租税は、無償の金銭的給付である。無償ということ
は、租税がこれを負担する者に与えられるなんらかの利益と直接結びつかないもの
であることをいう。・・・もっとも、租税を公のサービスの利益の対価と見る考え
方（いわゆる利益説）も一般的には成立しないわけではないが、租税を負担する個
々の者とある特定の利益とを直接結びつけて観念することは困難であろう。」と述
べている（清永敬次・税法［第５版］２頁以下）。
　以上のような我が国の代表的な学者による租税の定義とその性質の説明からし
て、一般的に、租税は、そもそも国民の資力ないし能力に応じて課されるものであ
り、公共サービスの対価としての性質を有しないものと考えられているということ
ができるのであって、その意味において、具体的な租税法令を解釈するに当たって
は、特別な規定がない限りは、上記の租税の基本的性格にしたがって、応能原則に
より課税されているものと解釈をすべきであり、しかも、憲法１４条の定める平等
原則からすると、一般に租税は担税力に応じて負担させるべきものであって、担税
力との均衡を著しく失する課税には憲法上の問題も生ずるところであり、応能原則
はこのことを課税法律関係において実質的に担保する働きを持つものということが
できるから、応益課税の考え方は、課税標準の選択等具体的な立法を根拠づける一
つの要素にはなり得るとしても、法により定められた税の具体的な姿としては、明
示的な立法がない限り、性質上当然に応益課税として純化された税というものは想
定し難いというべきであって、そうした明文の規定がない場合に、解釈論において
現存する税を純粋な応益課税によるものと解釈することは困難である。
　エ　他方、神野直彦教授の論文である乙第１号証の７（ジュリスト１１８１号７
頁以下）は、本件外形標準課税は地方税法７２条の１９に基づいて導入可能である
との立論をするものと解されるが、その全体的な論調は、立法論ないしはあるべき
姿としての法人事業税を説き、現状においては法人の所得を課税標準とする租税が
法人住民税に加えて法人事業税が道府県税として二重に課税されるという異様な事
態が生じているとの理解から、「窮余の一策」として地方税法７２条の１９による
外形標準課税を行うことを是とするものであり、現行法に基づいて上記異常な事態
を解決するとすれば同規定を用いるしか考えられないというにすぎないのであっ
て、その必要性を強調するあまり、現行法の解釈としての領域を越えたものとの感
が否めないが、その点を除いた現行法の位置づけについては、むしろ上記の説示に
沿うものということができる。
　なお、事業税に関する多くの文献が応益原則に言及し、その中には、所管官庁関
係者の執筆するものを中心として、現行法もまた応益主義を採用しているかのよう
に記載するものもあるが、これらには、所管官庁が理想とする法制が実現できなか
った経緯からして、何とかこれを実現したいとの願望が無意識的にせよ込められて
いる可能性がないとはいえないことに留意すべきであって、前記認定の経緯を客観
的にみる限り、実定法としての地方税法は、事業税を応能課税を基本として定めて
いるといわざるを得ず、このような法制の下では、応益原則は行政サービスを受け
る者は税金もまた負担すべきであるといった程度の事業税を課することを正当化す
るための理由の一つとして機能しているにとどまると考えるべきである。
　また、被告らは、本件条例の適法性の根拠として、東京高等裁判所昭５９年２月
１５日判決（判例時報１１０５号３７頁［甲８８］及びその原審である東京地方裁
判所昭和５７年５月３１日判決（判例時報１０４３号７頁［甲８９］を引用する
が、これらの裁判例は、個人事業主の事業税の課税標準の算定について、いわゆる
みなし法人課税に当たり、事業主報酬を必要経費として控除することを認めないこ
との違憲性が争われた事案に関するものであり、上記原審判決は、事業税の物税た
る性質から事業主報酬は当然に必要経費に算入されるべきである旨の同事件原告ら
の主張に対し、事業税の課税客体が事業であり講学上の物税に属すること及び課税
根拠が応益性の原則に求められる旨の同事件原告の主張を認めた上で、このことか
ら直ちに事業税の課税標準算定に当たり事業主報酬が控除されなければならないこ
とを意味するものではない旨判示したところ、これは、応益原則から一定の結論を
導き出しているものではない上、同判決がさらに「事業税の性格及び課税根拠から
は、事業税の課税標準は、事業が受ける行政サービス等の受益量をより正確に反映
するもの、例えば、収入金額、資本金額、従業員数あるいは付加価値等の外形基準
によることが合理的とも考えられるのである。」と説示する部分は、当該事案の結
論を導く上で必要な部分ではなく、その後の事業税の沿革及び現行法が種々の見地
から個人事業に対しては所得を課税標準とした経緯に触れていることからして、む
しろ、個人事業について一切外形標準課税を認めない現行法を前提として、現行法
の解釈論を越えた一つの立法論の可能性を述べるにすぎないものと解される。さら
に、上記控訴審判決においては、応益原則については直接触れることなく、事業税
が物税であるとする点についても、「講学上のいわゆる人税、物税の種類区分は必
ずしも明確ではない」とも説示しており、なおさら、現行の事業税が応益原則のみ
に基づくものであることを認めたものとはいえないのであって、これらの判決の説
示をもって被告らの主張を根拠づけることはできない。
　さらに、被告らは、仮に地方税法７２条の１２が応能主義に基づく規定であると
すると、外形基準を用いる同法７２条の１９自体が全く不要とならざるを得ず、同
法自体が自己矛盾を来すこととなると主張する。しかし、法定の例外４業種と同様
に応能原則の観点からも例外的な取扱いをすべき「事業の情況」にあると認められ
る事業が特定の都道府県にのみ存在するときには、応能原則を採りつつ同法７２条
の１９を適用して外形標準課税を行うことができるのであり、同条は、適用される
機会は少ないものと予想されるとはいえ、このような事態を想定した規定というこ
とができるのであるから、地方税法自体が自己矛盾を来しているとはいえない。
（４）　地方税法７２条の１９の解釈
ア　以上の観点から、地方税法７２条の１９の規定をみてみると、法人について
は、原則として法人税法の課税標準である所得の計算の例によって算出した所得を
課税標準としつつ、例外４業種についてこのような所得を課税標準としていない理
由は次のとおりと考えられる。
　まず、電気供給業及びガス供給業については、同法７２条の１４第４項等によっ
て定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業はいわゆる公益
事業であり、料金について認可制が採られ、低く抑えられているため、所得もまた
本来あるべき額より低くなっており、これを課税標準としたのでは、事業規模に比
較して事業税の負担が少なくなりすぎる一方で、これらの事業の認可料金の中には
事業税が含められており、かつこれらの事業は地域的独占事業であるため、これら
の法人は、事業税の負担を確実に消費者に転嫁することができる構造となってお
り、所得の多寡によらずして担税力が確保されているものということができるた
め、経費の多寡による担税力の変動を考慮する必要がないことから、収入から経費
を控除して所得を算出することなく、収入を基本的にそのまま課税標準としたもの
ということができ、したがって、応能原則に基づいて担税力に応じた課税をし得る
か否かを検討し、当該事業独自の構造的な情況により所得が担税力を適切に表さな
いことから、所得に代わって収入を課税標準としているものということができる。
　次に、生命保険業及び損害保険業については、地方税法７２条の１４第５項及び
６項によって定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業を行
う法人は莫大な資金を投資して利益を上げるものの、その資金は基本的に保険加入
者の保険料に由来するものであり、保険料納付者の期待に応えることにより事業が
成り立っている面があるため、これらの事業の利益の大部分を配当に回さざるを得
ない構造となっている。そのため、税法上の保険事業の所得計算においては、第１
に、法人税法上の法人の利益においては、受取配当等が益金に算入されず（同法２
３条）、第２に、契約者配当に関して特別な定めが置かれ、法人税法６０条では、
契約者配当が、基本的に保険料の払い戻しであるとの考え方から、「保険業法（平
成７年法律第１０５号）に規定する保険会社が各事業年度において保険契約に基づ
き保険契約者に対して分配する金額は、当該事業年度の所得の金額の計算上、損金
の額に算入する。」と規定して、配当の支払額を原則として損金の額に算入すると
いう通常の法人とは異なる取扱いを容認している。その結果、これらの事業におい
ては、法人税法の例によって算定した所得は、会計学上の一般通念としての所得と
は大きく異なるものとなっており、その結果、これを指標とすることが事業規模や
利益の大きさから想定される担税力を十分に表すことのできない構造となっている
ために、損金の控除を考慮しない収入を課税標準としているものと解することがで
きる。
イ　すなわち、これらの例外４業種について、その課税標準を定めるに当たって
は、応能原則に基づいて所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握がで
きるか否かを検討し、当該事業の収益構造等の事業自体の客観的性格又は法律上特
別の制度があることによって、所得を課税標準としたのでは適切な担税力の把握が
できない場合に、外形標準を用いることとしたものということができる。
　地方税法７２条の１９のこのような規定の仕方は、前記の租税の本質ともいうべ
き性格と、事業税の立法の変遷における現行法の位置付けを踏まえて立法されたも
のというべきであり、前記のように事業税の理想としての応益原則を課税を正当化
する一つの要素として念頭に置きつつも、現実に存在している事業税は、例外４業
種に対する外形標準課税の部分を含めて、すべからく応能原則を大原則とし、例外
４業種以外の業種については、応能原則そのままに所得課税がされ、例外４業種に
ついても、所得を課税標準とするものではないが、適正な担税力の指標として所得
が十分に機能しないために所得に代わる担税力の指標として収入を課税標準とする
ものとして立法されたものと解すべきである。したがって、被告らが事業税は応益
課税の考え方に立脚するものであるとして縷々主張する点並びにこれに沿うＡ教授
の意見書（乙３の６３、乙３の８３）及びＢ教授の意見書（乙３の８５）は、一つ
の財政学的見地からの法人事業税のあるべき姿を立法論としていうものとしては理
解でき、また傾聴に値すべきものとも思われるが、現行の事業税に関する規定にお
いては、法人事業税を応益課税として純化させて課税標準等に関する関係諸規定を
これにふさわしいものとすることはいまだされていないものというほかなく、その
ため、現行の地方税法の規定自体は、憲法１４条に根拠づけられた税の本質に関す
る大原則の一つである応能課税から脱却しておらず、その結果、条例による法人事
業税の課税のあり方にも制約がされているものと解さざるを得ないのであって、こ
の点に関する被告らの主張は、現行の地方税法７２条の１９の解釈としては採用で
きない。
ウ　以上の考察からすれば、地方税法７２条の１９は、例外４業種以外の事業につ
いて「事業の情況に応じ」て外形標準を用いることとする場合にも、応能原則に基
づく課税であることを当然の前提としているものというべきである。具体的には、
応能原則に基づいて、所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができ
るか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場
合には、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合には外形標準課税
をすることは許されず、例外４業種の場合と同様に当該事業の収益構造等の事業自
体の客観的性格又は法律上の特別の制度の存在などから法人税法の例によって算定
した所得が当該事業の担税力を適切に反映しない場合に、初めて外形標準を用いる
ことができるというべきである。すなわち、ここでいう「事業の情況」とは、当該
事業の収益構造や法律上の特別の制度の存在など当該事業が順調に行われていても
なお所得が担税力を適切に反映しないといった事業自体の客観的情況を意味するの
であって、その時々の景気状況や経営の巧拙に基づく業績状況といった事業自体の
客観的性質に基づかない事態は含まれないものと解するのが相当である。
　この観点からすれば、地方税法７２条の２２第９項が、いわゆる均衡要件とし
て、同法７２の１９によって外形標準を用いて事業税を課する場合における税率
が、所得及び清算所得を課税標準とする場合における負担と著しく均衡を失するこ
とのないようにしなければならないことを定めているのは、事業税は応能原則に基
づいて所得を課税標準として課されるべきものであるから、たとえ例外的に所得で
はなく外形標準を用いる場合であっても、原則である所得を課税標準とする場合の
税負担と均衡を失することのないようにしなければならないことを規定したものと
解される。
エ　甲第９９号証において森信茂樹教授が、地方税法７２条の１９により外形標準
課税をすることができるのは、所得基準では恒常的に税収が上がらないという点に
ついて制度的な特別の理由のある場合に限って、限定的に課税標準を変えることを
容認したものであり、①所得計算を行うに当たって「法律による特別の規定」があ
ること、②その結果、所得基準では事業規模に比較して「税負担が少なくなりすぎ
ること」という二つの基準が備わった場合というように、極めて限定的に解釈され
るべきであるとしていることや、甲第１８６号証において中里実教授が、同規定の
「事業の情況」とは「事業自体の客観的性質および特別の法制度上の理由による事
業税負担の恒常的な過少性が存在する情況」を意味するものと解されるべきである
としているのも、上記の説示と同趣旨をいうものと解される。
　また、甲第８５号証において、碓井光明教授が、地方税法７２条の１９の外形標
準課税の存在意義は、「外部から把握することの容易な課税標準による課税」とい
うことにあり、所得課税の理念を基礎において、所得を直接には把握しないものの
簡易な外形的課税標準を用いて所得に間接的に接近するのと同じ結果をもたらす趣
旨のみにおいて許容されていると理解すべきであって、所得課税における一種の推
計課税と同じ結果を、「外形課税」の形式で実現する制度であると解し、したがっ
て、地方税法７２条の１９は所得を直接に把握することを要請する同法７２条の１
２の例外規定である以上、当該規定は限定的に解釈されるべきであって、具体的に
は、外形課税は、①外形課税によらねばならない必要性と、②当該外形課税の合理
性がなければ許容されず、いわゆる推計課税において、「推計の必要性」と「推計
の合理性」が要件と解されているのとパラレルに考えることができるとして、外形
標準課税によらなければならない必要性を厳格に求めるのも、アプローチは異なる
ものの、その趣旨においては上記の説示と軌を一にするものと解される。
（５）　本件外形標準課税への当てはめ
ア　以上を前提に、本件外形標準課税が地方税法７２条の１９の要件を充たすもの
か否かを検討すると、まず、上記（４）ウに説示したとおり、当該事業につき所得
を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討すべ
きところ、銀行業等については、所得を課税標準とした場合に事業の性質や法令上
の制度の存在により適切な担税力の把握ができないことは何らうかがわれない。
　被告らは、銀行業においてはバブル期よりも大きな業務粗利益を上げていながら
法人事業税をほとんど負担していない事態を「事業の情況」としているが、このよ
うな事態は、バブル崩壊という一時的な景気状況を直接のきっかけとして生じたも
のにすぎないし、原告らの中にも一部法人事業税を納めている銀行があることから
もうかがえるように、個々の銀行のそれまでの業績の推移や経営者の手腕といった
主観的事情によって左右されるものであって、銀行業自体が有する客観的情況とは
到底いい難いものである。
　また、銀行業等の場合、貸倒れは必然的に伴うものであるから、貸倒損失分のリ
スクを見込んで貸出金利を高く設定することにより、客観的な事業の性格ないし構
造として、事業存続のために十分な利益（所得）が得られようになっているものと
認められ、貸倒損失を控除した所得こそがその担税力を示すものであって、この点
では他の一般事業会社と異なるものではない（甲１７７、甲１８６［中里実教授・
鑑定意見書］）。しかも、銀行業等については、一般には統一的な経理基準により
適正な記帳がされ監査等も実施されているのであるから、所得を捕捉するのに困難
があるとか、所得が適正に算出されていないとはいえないことも明らかである。
　したがって、銀行業等については、所得が当該事業の担税力を適切に反映するも
のであり、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形標準課税
をすることは許されないものというほかなく、銀行業等については、地方税法７２
条の１９が外形標準課税を許す「事業の情況」があるものとは認められないのであ
って、本件条例は、同規定に反して違法であり、無効なものといわざるを得ない。
イ　なお、被告らは、本件外形標準課税の選択につき課税自主権に基づく裁量権を
有する旨を主張する。しかし、憲法９４条は、「地方公共団体は、・・・（中
略）・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と規定し、地方税法２
条は、「地方団体は、この法律の定めるところによって、地方税を賦課徴収するこ
とができる。」旨定めていて、地方公共団体は法律の定める範囲内でのみ自主課税
権を行使できるにすぎない。そして、地方税法７２条の１９の解釈においては、前
記（４）ウに説示したとおり、例外４業種以外の事業について外形標準を用いるこ
ととする場合には、当該事業につき所得を課税標準とすることにより適切な担税力
の把握ができるか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映する
ものである場合には原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形
標準課税をすることは許されず、所得が当該事業の担税力を適切に反映するもので
ある場合になお外形標準により事業税を課税する裁量は一切認められていないもの
というほかなく、上記アのとおり、銀行業等については、所得が当該事業の担税力
を適切に反映すると認められるのであるから、銀行業等に対して外形標準課税を行
うことを許す裁量権は認められていないといわざるを得ない。したがって、この点
に関する被告らの主張は理由がない。
（６）　結論
　よって、本件条例は、本来は外形標準を課税標準として事業税を課することので
きる場合ではないのに、地方税法７２条の１９に反して、外形標準を用いて銀行業
等に対し事業税を課することを定めた条例であり、憲法違反の主張等原告らのその
余の主張について判断するまでもなく、違法なものであり、無効であるというほか
ない。
　なお、条例は、行政処分と異なり、公定力を有するものではなく、しかも、本件
のように、地方公共団体に与えられた権限を越えて、実体法規に違反した内容の条
例を制定した場合には、そもそも公共団体の有する条例制定権を越えて違法に条例
を制定したものといわざるを得ないから、このような場合には、当該条例がいかに
適式な手続を経て制定されたものであっても、取消訴訟により取り消されるまでも
なく、そもそも無効であるというほかない。
３　争点３（本件通知処分の有効性等）及び争点４（本件通知処分の取消事由の有
無等）について
（１）　更正の請求に対する拒否処分が無効となる場合について
　本件通知処分は、更正の請求に対する拒否処分として課税処分の一つであるとい
うべきところ、課税処分に課税要件の根幹に関する内容上の過誤が存し、徴税行政
の安定とその円滑な運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利
益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情のある場合には、
その過誤が明白なものか否かにかかわらず、当該処分は当然無効と解するのが相当
である（最高裁判所昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９
頁参照）。
（２）　本件通知処分の効力について
　本件通知処分は、本件条例が有効であることを前提として同条例に基づいてされ
たものであるところ、本件条例が無効であることは前記２で判示のとおりであり、
租税法律主義にかんがみれば、課税処分においてその根拠となる法令が無効である
ことは、当該課税処分につきこの上ない極めて重大な瑕疵があるというべきであっ
て、本件通知処分には、課税要件の正に根幹に関する内容上の過誤が存するという
ほかない。そして、一般に、課税処分が課税庁と被課税者との間にのみ存するもの
で、処分の存在を信頼する第三者の保護を考慮する必要のないことからすれば、本
件通知処分については、上記瑕疵の重大性に照らし、徴税行政の安定とその円滑な
運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利益を甘受させること
が著しく不当と認められるような例外的事情のある場合に当たるものというべきで
ある。
　よって、本件通知処分はその瑕疵が明白なものか否かにかかわらず無効であると
いうほかない。
（３）　誤納金返還請求について
　そうすると、各当初原告の別紙３（ａ）欄記載の各既納税額は、無効な本件条例
に基づいて算出され、納付されたものであり、これを是認した本件通知処分はそも
そも無効であって公定力は生じていないから、同処分を取り消すまでもなく、平成
１２事業年度に係る旧基準税額と既納税額との差額は各当初原告にとっては損失で
あり、被告東京都にとっては法律上の原因を欠いた利得であるから、各当初原告
は、同差額を誤納金としてその還付を請求することができるというべきである。そ
して、前記前提事実（６）イのとおり、各当初原告の平成１２事業年度に係る旧基
準税額は別紙３（ｂ）欄記載の「旧基準税額」であると認められ、各原告につき、
別紙３（ａ）欄記載の各既納税額のうち、別紙３（ｂ）欄記載の「旧基準税額」を
超過する各金額はそれぞれ誤納金に当たり、その額は、別紙３（ｃ）欄にそれぞれ
記載したとおりとなる（これはそれぞれ別紙２（ａ）欄に記載したものと同じであ
る。）から、原告らは、同誤納金の還付及びこれに対する還付加算金の支払を求め
ることができるものと認められる。
（４）　還付加算金請求の認められる範囲について
　もっとも、原告らの誤納金還付請求に対する附帯請求である還付加算金の請求に
ついては、地方税法附則３条の２第３項及び同条１項に規定する特例基準割合が、
平成１３年中は年４．５パーセントであったが、平成１４年中は年４．１パーセン
トとなったことが認められるため（乙６の２０）、還付加算金の割合は、平成１３
年中の期間については年４．５パーセント、平成１４年中の期間については年４．
１パーセントとなる。したがって、原告らへの誤納金還付額に対する遅延損害金の
請求のうち、平成１４年１月１日から支払済みまでの分の還付加算金の支払を求め
る部分は年４．１パーセントの割合により同支払を求める部分に限り理由があり、
その余の還付加算金の請求には理由がない。
（５）　争点４について
　以上のとおり、本件通知処分については、上記（２）のとおり無効であると判断
すべきところ、請求６は、争点３について本件通知処分が無効でないとした場合の
予備的請求であるであるから、本件通知処分を無効と判断する以上、請求６につい
ては判断する必要がなく、同請求に係る争点４については判断をしない。
４　争点５（被告東京都の責任原因）について
（１）　本件条例制定に至る事実経過
　当事者間に争いのない事実、次の判文中に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれ
ば、次の各事実を認めることができる。
ア　平成１１年夏ないし秋頃、被告東京都知事及び極く少数の被告東京都の職員が
秘密裏に東京都の独自の銀行税構想を検討し始めた（争いがない）。
イ　同年１１月以降複数回、全国銀行協会に対して匿名の投書が送付されてきた。
それらの投書は、東京都が銀行業のみを対象とする新税導入の準備を進めている事
実を告げ、「情報は一切公開する予定はなく、とにかく銀行業界に検討の余地や反
論の時間を与えないようにする極めて非民主主義的な手法が採られようとしてい
る」、「あくまでも極秘裏に作業が進められている。来年２月の都議会定例会に条
例案が提出されるが、その公表は直前を予定しており、中身を十分明らかにするこ
となく可決成立させることを意図している。」、「タイムリミットはおそらく年内
いっぱいと思われる。」と、警告を発する内容であった（甲１６ないし１８、１９
２の各１及び２）。
ウ　上記各投書の送付を受けた全国銀行協会は、同月下旬、銀行に対する新税導入
構想につき地方税を所管する自治省を訪問し、一地方団体による外形標準課税導入
の可否について確認したところ、自治省は、「今日の経済取引は、都道府県にまた
がって行われており、外形標準課税を１つの地方公共団体が導入するのは事実上困
難である。」、「仮にどこかの都道府県で外形標準課税の導入構想があるのであれ
ば、自治省にも当然話があるはずであるが、現段階では、そういう話は全く聞いて
いない。」との回答であった（甲１９１）。
エ　平成１２年１月初め、自治省が被告東京都の主税局税制課に銀行新税構想の有
無を電話で問い合わせたところ、被告東京都の税制課は全面的にその構想を否定し
た（争いがない）。
オ　全国銀行協会は、同月１７日、被告東京都の主税局を訪問して税制部長らと面
談し、前記イの各投書を見せて銀行業だけを対象とする新税構想の有無を問い質し
た。これに対し、税制部長は、「そのような構想は検討していない。仮に外形基準
を採用するとなれば条例を作らなければできない。」「この種の案件は、公開の場
において議論していくものであり、いきなり明日から導入ということは全くあり得
ない。」との回答を行い、銀行業に賦課する新税構想を全面的に否定した（争いが
ない）。
カ　ところが、被告東京都知事は、同年２月７日、臨時記者会見を開き、法人事業
税について、大手金融機関を対象とする外形標準課税を導入する方針を発表した。
その際、被告東京都知事は、「事前に情報が漏れると、キーキーいう人もでるだろ
うし、銀行の反発もあるだろうから」、「実はここにいる柿沼局長も知らずにやっ
てきたことです。」、「今日まで全くその秘密裏にことを行ってきました。」との
趣旨の発言をし、さらに、この日の発表につき「いってみりゃ、ヘッドスライディ
ングのホームスチールみたいなもんだな。」と発言した。極秘裏に外形標準課税の
準備を進めたことに関し、被告東京都知事は、同年３月２２日の都議会において
「途中で雑音が入らずに済みましたから。入りかかったことはありましたけれども
ね。」、「決して密室だけでものをするつもりはございません。だからこそ、今度
も事前に議会筋にもお話ししましたし、参考人も呼んでいただいて、開かれた形で
議論したじゃないですか。」と答弁した（都議会での発言につき、乙５の６［１１
頁］）。
　なお、被告東京都の主税局税制部長は、同年２月７日、全国銀行協会に電話を
し、銀行業等に対して賦課する外形標準課税導入構想を事前に知っていたこと、及
びこの構想を他言しないよう止められていたことを認めた。この電話の後、被告東
京都は、全国銀行協会に対し、「銀行業等に対する外形標準課税の導入について」
と題する本件条例案の簡潔な資料（乙４の２）を送付した（争いがない）。
キ　全国銀行協会会長は、同日、被告らの外形標準課税導入の方針発表は極めて唐
突であり絶対反対であるとのコメントを出した（争いがない）。
　また、同月８日、本件条例の構想につき、経団連は、「唐突であり、容認できな
い」とのコメントを発表し（甲２１の３）、越智通雄金融再生委員長は、「課税の
公平性の観点から問題がある。業務粗利益に３パーセントの税率で課税するのは極
めて過重な負担で、資本注入している銀行の返済能力にも著しい影響を与える。金
融行政当局としては到底容認できない。東京を中心に営業する銀行だけを目標にす
ることは、他の道府県の金融業への課税とのバランスを欠く。」旨を述べ、堺屋太
一経済企画庁長官は、「いわば企業の人頭税のようなもので非常に慎重な取扱いが
必要だ。」と指摘し、保利耕輔自治大臣は、「都が財政上苦しくなっていることは
理解しないといけないが、税の導入はよくよく考えてやらないと後々問題も出てく
ると述べ、その他、宮沢喜一大蔵大臣、深谷隆司通産大臣、青木幹雄官房長官も、
負担の公平や税の中立性、金融システムの安定など、慎重に検討すべきだとの見解
を明らかにした旨の新聞報道がされた（甲２１の１及び２）。さらに、その直後か
ら、高木勝・明治大学教授（甲１９）、深尾光洋・慶応大学教授（甲２３）、石弘
光・一橋大学学長（甲２２）、加藤寛・千葉商科大学学長（政府税制調査会会
長）、宮脇淳・北海道大学教授、本間正明・大阪大学副学長（甲２４）、林宜嗣・
関西学院大学教授（甲２５）、水野忠恒・一橋大学教授（甲２６）らの学者のほ
か、他府県知事、経済界等からも、本件条例の及ぼす悪影響や、銀行だけに課税す
ることの不合理性が唱えられている旨の報道がされた（甲２１の１ないし３、２２
ないし２６、２７の１、２８、２９）。同月１４日には、小渕恵三内閣総理大臣
が、衆議院予算委員会で、「地方税法では条例に基づいて外形標準課税を実施する
場合、所得による課税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければな
らないと規定しており、この点について慎重な検討がなされる必要がある」旨答弁
した（甲３０）。
ク　被告東京都の主税局職員は、同月９日、同主税局を訪れた全国銀行協会企画部
長ほか２名に対し、本件条例案の内容を説明し、同月１６日、本件条例案を全国銀
行協会に送付し、同月２８日にも、本件条例案に関する資料を同協会に送付した
（争いがない）。
ケ　前記カの構想発表から１週間後の同月１４日、本件条例案に対し、都議会の主
流派である自民・公明両党が議員総会で賛成を決定し、民主・共産両党も賛成の意
向を示し、３月３０日の本会議では圧倒的多数の賛成で本件条例案が成立すること
が確実となった（甲３０、３１）。
コ　日本銀行総裁は、同年２月１５日、記者会見において、被告らの外形標準課税
構想の発表直後から銀行株が急落した事実を指摘した上、「金融システムの破綻の
瀬戸際で、リストラを実行し大規模な構造改革に取り組む金融機関の経営に対し、
被告東京都の外形課税導入は悪影響を与えかねない」との重大な懸念を示した（甲
３３、３４）。また、自治省は、被告東京都との間で局長級協議を開き再考を促し
たが、被告東京都側は外形標準課税導入を強調し翻意の余地を示さなかった（争い
がない）。
サ　同月１６日、都議会会議運営委員会に本件条例案が提示された（争いがな
い）。
シ　被告東京都知事は、同月１８日、本件条例の問題性を主張する保利耕輔自治大
臣との会談に関し、被告東京都知事は、記者会見で「話し合う余地はないし、小骨
一本抜かない。」、「会うというなら会うが、結果として（保利大臣を）傷つけた
くない。」と発言し、本件条例案を見直す意思が全くないことを強調した（争いが
ない）。
ス　保利自治大臣は、同月２１日、被告東京都知事と会談し、大手銀行に対象を絞
った新税案は不公平であり、所得による課税に比して著しく不均衡であるなどの懸
念を伝えたが、その際、納税者となる銀行側への説明が不十分であり、極めて唐突
である旨を伝えた。しかし、被告都知事は再考要請を拒否した（争いがない）。
セ　全国銀行協会は、被告東京都の外形標準課税導入構想の発表直後から、導入反
対を唱えてきたところ、被告東京都は、同日に至って、ようやく全国銀行協会に対
する意見交換会を開催した。しかし、全国銀行協会がそれまで出席を求めてきた本
件条例の責任者の一人である被告東京都の主税局長は意見交換会に出席しなかっ
た。原告らは、本件条例案作成前の段階で新たな納税義務者となる原告らに議論の
余地を与えなかった被告らの態度を厳しく批判した。その後も、全国銀行協会は、
被告東京都に対し、同主税局長を交えた意見交換会を再三にわたって申し入れた
が、被告東京都はこれを拒否した（争いがない）。
ソ　政府は、同月２２日、本件条例に対する統一見解を閣議口頭了解として発表
し、被告東京都に対し、本件条例案の問題点が次のとおりの問題を孕むものである
として慎重な対応を求めた（甲１０）。
（ア）　銀行業という特定の業種のみに対して外形標準課税を新たに導入するこ
と、資金量５兆円以上の銀行業等に対象を限定することに合理的理由があるか疑問
がある。
（イ）　地方税法７２条の１９により外形標準課税を導入する場合には所得等を課
税標準とする場合の「負担と著しく均衡を失することのないようにしなければなら
ない」（地方税法７２条の２２第９項）とされており、この規定との関係におい
て、本件条例案には疑問がある。
（ウ）　法人事業税の税額は、法人税の課税所得の計算上損金の額に算入される
（法人税法２２条３項）こと等から、本件条例案によれば、実際上、今後、被告東
京都以外の地方団体の法人関係税及び地方団体全体の地方交付税原資が減少するこ
とになる。
（エ）　これまで、政府税制調査会を中心に、４７都道府県全てにおいて幅広い業
種を対象に薄く広く負担を求める外形標準課税を導入することを検討している中
で、被告東京都だけが独自に銀行業等という特定の業種について業務粗利益を課税
標準として導入することが妥当か疑問がある。
（オ）　日本経済の状況を考えると、金融システムの安定を確保することが喫緊の
政策課題である。このため、金融機関の健全性強化のための自助努力に加えて、国
としても公的資金を用い、最大限の取組みを行っているところである。今回の本件
条例案は、こうした金融安定化策と整合性を欠くものである。本件条例案が実施さ
れることとなれば、銀行等の自己資本の減少とともに、不良債権処理の遅延、経営
健全化計画の履行及び公的資金返済への支障、金融再編への悪影響、金融機関間に
おける競争条件の不均衡といった問題が生ずることが懸念される。また、世界の金
融センターを目指す東京金融市場に対する予見可能性、信頼性について、国際的な
疑念を招くおそれがある。
タ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議
案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの
間、東京都議会本会議で審議された（争いがない）。
チ　政府税制調査会は、同月２５日、被告東京都が本件外形標準課税導入方針を発
表したことを受けて、急遽、地方法人課税小委員会を開催した。同委員会は、大手
金融機関に対象を絞ったことなど、本件条例には問題が多いとの認識で一致し、
「１年ぐらいは納税者に議論を投げかけ、意見を聞くべきだ」など、被告東京都の
手続が性急だったことを批判する発言が相次いだ（甲４０）。
ツ　同月２９日には、同調査会の総会において、本件条例の性急な条例制定手続に
批判が集中した。この総会では、被告らが唐突に銀行向けの課税を発表したことは
危険な大衆迎合主義である、などと厳しい批判が続出した（甲４１）。
　被告東京都知事は、同日の東京都議会本会議での質問に答えて、本件条例につ
き、「銀行に対してなぜ外形標準課税を行うかという理由でありますが、これは、
銀行業は十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っておるにもかかわら
ず、不良債権処理の結果、都道府県の行政サービスの対価としての事業税をほとん
ど負担しておらず、また、そうした状況が今後急に好転することは見込まれないこ
と。そして、銀行業の税収は、バブル期には二千二百億円、現在は百億円程度と、
極めて乱高下した不安定なものでありまして、応益課税としての事業税の機能を喪
失していることなど、銀行特有の事業の状況を踏まえ、地方税法の規定に基づいて
行うものであります。」などと述べた。
　また、翌３月１日の同本会議においては、被告東京都の主税局長が、本件条例に
おいて課税標準を業務粗利益としたことについて、「業務粗利益は銀行の基本的業
務をすべてカバーした指標でありまして、一般企業でいえば、売上高から売上原価
を差し引いた売上総利益に相当いたします。銀行の事業活動の規模を適格に反映し
た客観的な基準であるとともに、銀行の収益力に裏づけられた担税力も一定程度反
映をされております。」と述べた。
テ　東京都議会予算特別委員会において、同年３月１３日、当時の杉田力之全国銀
行協会会長、神野直彦東京大学教授及び糸瀬茂宮城大学教授が参考人として本件条
例案について意見陳述を行い、同月１３日から同月１６日までの間及び同月２７
日、本件条例案は同特別委員会で審議された（争いがない）。
　この委員会で杉田会長は、本件条例案と地方税法７２条の１９との関係につき、
「地方税法７２条の１９では、事業の状況に応じ、課税標準の特例を設けることが
できるとなっております。皆様ご承知のとおり、電気、ガス、生保、損保の４業種
に対しては、４０年以上の長きにわたり、収入金額が課税標準になっております。
この理由は、電気、ガスについては、料金が認可制で低く抑えられていること、ま
た、生保、損保については、所得の計算上、益金不算入とされる配当が、利益のう
ちの大きなウエートを占めていること、及び契約者への配当が、事業税の課税標準
の計算上、損金の額に算入されること、こうしたことから、所得を課税標準とした
場合、事業規模に比較して事業税が少なくなりすぎてしまうためとされておりま
す。銀行業には、このような４業種にある事情は存在しておりません。ここでさら
に重要な点は、この４業種は、そういった制度上、収益構造上の事業特性から、こ
うした課税標準を適用することが望ましいとの判断のもと、地方税法において明確
に規定されているということであります。したがいまして、これらの業種以外の法
人に対して課税標準を変更するに当たっては、特例があるから何でもできるという
ことではなく、誰から見ても納得できる、制度上、収益構造上の合理的な理由が必
要なのではないかと強く思うわけでございます。果たして、都の掲げる事由は、こ
の特例を適用するに足るものでありましょうか。都の説明によれば、銀行は、税収
動向が不安定であることや、繰越欠損金控除により今後も税収が見込めないこと等
が銀行特有の事業の状況であるとしております。・・・（中略）・・・しかしなが
ら、税収動向が不安定なのは、所得を課税標準とする現在の法人事業税そのものの
特徴であり、銀行という事業に限った特徴ではございません。大手銀行と同程度
に、所得、すなわち税収が変動している業種は、他に幾つも存在しているのであり
ます。都が説明するような収益の変動とは、事業の状況ではなく、むしろ経済の状
況というべきものであります。これをもって事業の状況と解するのは、まさに恣意
的といわざるを得ないのであります。」と指摘し（乙５の４、８頁）、神野教授
は、本件条例案に賛成しながらも、立案の過程について「あえて苦言を申し上げれ
ば、このプランが作成されてくる過程でもって、課税される銀行業の方々の声に十
分に耳を傾けられてきたでしょうか。そして、何よりも、決定するのは東京都民で
すから、東京都民に、またその東京都民の代表者である皆様方に、決定のプロセス
がオープンにされていたでしょうか。決定さえよければ、つまり、結果さえよけれ
ばそれでいいというわけにはいかないだろうと思います。必ず決め方のプロセスと
いうのは結果に含まれます。」と指摘した（乙５の４、１０頁）。
　また、同月１４日の委員会においては、Ｃ主税局長が、所得課税は基本的には応
能原則によるものであるから、地方税法は、事業税につき、応能課税である所得課
税を使って、しかも応益課税であるとの擬制をしているとの見解を示し、銀行の業
務粗利益が一般企業の売上総利益に当たるとの説明をくり返した（乙５の５、３５
頁）。
ト　同月２２日には、被告東京都知事が出席した東京都議会財政委員会において、
本件条例案について集中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につ
き採決をし、委員全員の賛成で可決した（争いがない）。
ナ　同月３０日、都議会議員全９会派中、１会派（１名）を除く、８会派（１２３
名）賛成という圧倒的多数の賛成をもって、本件条例は可決成立した（争いがな
い）。
（２）　被告東京都の本件条例制定行為の違法性
　被告東京都知事、被告東京都の主税局長以下本件条例の制定に携わった同主税局
職員、東京都議会を構成する東京都議会議員は、本件条例の内容が、前記２のとお
り、地方税法７２条の１９に反するにもかかわらず、それぞれ、本件条例の議案の
立案行為、当該議案の東京都議会への提出行為、当該議案の議決行為及び本件条例
の公布行為を行ったのであり、これらの行為は、地方公共団体の職員として違法な
条例の制定により他人の財産権を侵害してはならない義務があるにも関わらず、こ
れに違反して客観的に違法な内容の本件条例の制定に向けた一連の行為をしたもの
というべきであって、その結果、後記５のとおり、原告らに損害を与えたものと認
められるのであるから、これらの行為が、国家賠償法１条１項にいう違法性を有す
ることは明らかである。
　本件条例制定の目的が税負担の公平性の確保及び都の安定的な税収の確保にあ
り、多数決による議会の議決を経て制定されたものであるとしても、その立案過程
には、条例に賛成する神野教授ですら指摘するように、課税される納税者の意見を
十分に聴かず、都議会議員にも立案過程を明らかにせずにされたという問題がある
し、後記認定のとおり、条例案自体が十分な調査検討に基づくものではなく、被告
東京都知事をはじめとする提案者側の説明にも誤りや不適切な点が多々存在してい
た点で大いに問題がある上、そもそも地方自治体の条例制定権は、憲法９４条の定
めるとおり「法律の範囲内で」与えられたものであり、地方税法においても、同法
「の定めるところによって、地方税を賦課徴収することができる。」（同法２条）
と規定されている以上、同法に違反する条例を制定する裁量権がないことは明らか
であるから、地方自治体の制定する条例が同法に違反する限り、国家賠償法上も当
該条例制定の目的のいかんや議会の議決によってこれを正当化することはできない
といわざるを得ない。
（３）　被告東京都知事ほかの故意・過失
ア　本件条例は、地方税法７２条の１９に基づくものであるが、法的素養を有する
者が同条とその引用する同法７２条の１２とを併せ読めば、同法７２条の１９にい
う「事業の情況」とは、日常用語的な意味ではなく、例外４業種について例外的取
扱いをする根拠となった事情に準ずるようなものに限定されるのではないかとの疑
義を抱くのが通常であると考えられる。そして、この「事業の情況」についての解
釈を行う法律家としては、そのような疑義が生じた以上、上記両条を中心とする事
業税の立法の沿革に遡って調査を遂げ、その調査結果を踏まえ、両条の立法趣旨を
理解した上でなければ、上記「事業の情況」の意義を確定し得ないとの態度を取る
のが、専門家として採るべき途であると考えられる。
　このような観点からすると、法律の専門家ではない被告東京都知事や都議会議員
はともかくとして、都税に関する条例制定に関する事務を所管し、これらの者に的
確な情報を提供すべき立場にある東京都主税局の担当者らは、その所管する地方税
に関する法令の専門家として、上記のような調査を遂げて正確な情報を被告東京都
知事及び都議会に提供すべき義務を有していたものと考えられる。
　しかし、本件全証拠によっても、このような調査に基づいて条例制定の可否が論
じられた形跡はなく、本件における被告ら提出の証拠にも、前記両条制定時の国会
議事録が含まれていないことからすると、これらの調査が全く行われなかったか、
行われたとしてもきわめて不十分なものにとどまったと認めざるを得ず、東京都主
税局の担当者らには、この点において、十分な調査をせず被告東京都知事らに的確
な情報を伝えなかったことにつき、過失があったといわざるを得ない。
イ　特に、東京都主税局長は、都議会において、現行の事業税につき、所得課税と
いう応能原則による課税が行われていることを認識しながら、あくまでこれが応益
原則に基づくものと強弁し、かつ、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益
に相当するとの誤った説明を行い、都議会議員らの判断を誤らせるに至ったのであ
るから、これらについての過失が問われなければならない。すなわち、現に行われ
ている事業税の課税が応能主義によっていることを認識している以上、上記アの疑
問と相まって、本件条例のような課税が可能か否かには強い疑問を抱くべきである
にもかかわらず、法の明文に規定されていない応益原則によって本件条例が正当化
されると考え、都議会においてもそのような説明をしたことは、所管局の責任者と
しては、ほとんど重過失に近い過失があったといわざるを得ない。
　また、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益に相当するものでないこと
は、本件において被告らも認めているところであり、それは、前者が貸倒損失を控
除していない点にある。すなわち、銀行業の中心を占める貸金業においては資金の
供給者から銀行が資金を調達して、資金の需要者に貸し付けるのであるが、一般事
業会社における売上に相当するのは需要者から回収する貸付元本とその利息、仕入
に相当するのは借受元本とその利息ということになり、双方の元本額は等しいか
ら、貸倒れが全くないと仮定すると、貸付利息から借受利息を控除した業務粗利益
が売上総利益に相当することとなるが、貸金業には貸倒れが必然的に発生するもの
であるから（これは、製造業において仕入れた原料のすべてが製品として仕上げら
れるわけではなく、一定量の欠陥品や製作の失敗による無駄が生ずることと同じで
あり、それらの発生は売上高の減少となって売上総利益に反映しているのであ
る。）、この額を控除しない業務粗利益は、売上総利益とは異なったものといわざ
るを得ないのである。そして、バブル崩壊後に不良債権が大量に発生した銀行業に
おいては、この点こそが、日常用語的意味における事業の情況として、もっとも重
視すべきことというべきである。このことからすると、仮に被告らの主張するよう
に、「事業の情況」の意義を柔軟に解釈し、裁量の余地のあるものと解したとして
も、このような重要な点を反映しない業務粗利益をもって課税標準としたことは、
条例の立案に当たって、当然に考慮すべき事由を考慮しなかったに等しい点におい
て、条例制定権に伴う裁量権の範囲を逸脱したものとの疑いも生じかねないもので
ある。
　以上のようなことは、会計や金融について専門的知識を有しない者でも通常の常
識人であれば容易に想到し得るところであるから、その点につき誤った説明をした
主税局長には、やはり重過失に近い過失があったというべきである。
ウ　被告東京都知事には、以上のような主税局長をはじめとする補助機関に対する
適切な指揮監督をしなかった点に過失があるといわざるを得ない。
　すなわち、上記（１）に認定した事実によれば、本件外形標準課税の構想が発表
された直後から政府関係者が、同構想について適法性に疑問があることなどを理由
として、本件条例の制定に対する反対意見や慎重論を述べ、税法学者をはじめとす
る決して少なくない数の法律学者等の有識者が、本件外形標準課税は憲法１４条及
び地方税法に違反する旨や当初原告ら大手銀行に過重な負担を強いるものである旨
の意見を公表し、その旨が新聞等で報道され、さらには、閣議口頭了解としての政
府の統一見解において、本件条例案が地方税法上の問題点を含む複数の問題を孕む
ものであるとして慎重な対応を求め、自治大臣も、被告東京都知事に対して、本件
条例案の再考を直接求めているし、都議会においても、全国銀行協会の杉田会長が
あるべき法解釈について適切な意見を述べているのである。これらの意見等を虚心
坦懐に聴いたならば、法律や会計に専門的知識がなくても、前記ア及びイのように
所管局職員が職務を怠っているのではないかとの疑問を抱き、ひいては、本件条例
が法令に違反している可能性が高く、本件条例を制定した場合には違法に原告らの
権利を侵害することとなることを十分に認識し得るのが通常であると考えられる。
そうであるならば、被告東京都知事は、地方公共団体の執行機関として、地方公共
団体の事務を、自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負う
のであるから（地方自治法１３８条の２）、所管局に再調査を指示するなどして本
件条例案の適法性につき慎重な検討をすべきであったのに、これを怠り、政府・政
府関係者や多数の法律学者等の見解をあえて無視し、同見解と異なる解釈を再考す
ることなく、既に主流派により本件条例案に対する賛成が表明されていて、本件条
例案の可決が確実視される状況において、本件条例の議案を都議会に提出し、可決
された本件条例につき、地方自治法１７６条４項により法令に違反する議会の議決
を再議に付すことなく本件条例を公布したのであるから、被告東京都知事には、補
助機関の不十分な検討や誤った説明等を看過し、これに対する適切な指導監督をせ
ず、違法な条例を成立させるに至らせたのであって、このような結果を招いたこと
に過失があったといわざるを得ない。
エ　被告東京都知事は、前記（１）ツのとおり、本件条例の制定理由の第１とし
て、「銀行業が十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っている」にもか
かわらず、「事業税をほとんど負担して」いないとの指摘を行っている（被告らが
本件第１回口頭弁論期日前に提出した証拠の中で、本件条例に関する唯一の法律専
門家の見解を記載した乙第１号証の６において、事業の状況を判断する際に、「決
定的なのは、所得がないとしながら１９９８年度で大手銀行が２６００億円もの配
当をしている事実であろう。」との記載があるのも、同様の指摘と思われる。）。
これを素直に聞く限り、健全な常識を有する通常人ならば、銀行業においては、当
該年度の業績として多額の配当を行うに足りる所得を得ながら、それをまず株主へ
の配当に充て、残ったわずかな額のみを事業税として納付しているものと理解し、
銀行業についての事業税の制度には何らかに欠陥があり、これを是正する必要があ
ると考えるのも、無理からぬところである。健全な常識を有する通常人である都議
会議員らの中にも、このように考えて本件条例の制定に賛成した者が多いと考えら
れる。
　しかし、証拠（甲１７８）及び弁論の全趣旨によると、銀行各社が直近年度に行
った配当のほとんどは、その原資を当該年度の利益とするものではなく、従前から
の積立金を原資とするものであったことが認められるのである。これらの積立金
は、過去の年度における税引後利益を全額配当にまわすことなく、将来業績が悪化
した際にも安定的な配当が可能となるようにあらかじめ積み立てられたものであっ
て、いわば既に税金を払い終わったものであるから、バブルの崩壊によりまさに過
去に危惧した事態が発生した時期にこれを用いるのは当然のことである。仮に、銀
行業に対して何らかの公的援助を行う場合には、このような配当の事実も援助の可
否の決定に当たって考慮すべき事項であると考えられるが、これとは逆に新たな税
負担を求める際には、このような事実は全く根拠にならないものというべきであ
る。このこと自体は、被告らも、本件訴訟においては認めており、上記の配当の事
実は、地方税法７２条の１９にいう「事業の情況」の判断に当たって考慮したもの
ではなく、同条該当性があるとの前提の下に本件条例の制定に踏み切るか否かの判
断に当たって考慮した事由にすぎないとしている。
　そうすると、被告東京都知事が、このような配当原資についての説明をしないま
ま、本件条例の制定理由の第１に配当の事実に言及したのは極めて不適切であるば
かりか、本来、制定の理由とはならない事項にあえて言及している点において、意
図的なものがあるとみられてもやむを得ないところである。このような不適切な発
言が本件条例に関する審議の冒頭においてされたことが、都議会議員らに銀行業に
ついて誤った認識を抱かせたことは否定できず、このことが都議会議員らの銀行業
に対する意識に大きく寄与し、地方税法との整合性について慎重かつ専門的な検討
を経ないまま、違法な条例の制定に至ったのであるから、被告東京都知事には、少
なくともこのような重要な発言をするに当たってその内容を十分に吟味しなかった
ために、このような結果を招いたことに過失があったといわざるを得ない。この点
において、被告東京都知事は、前記のように単に補助機関に対する指導監督上の責
任があるのみならず、自己の不適切な発言についても責任を免れない。
オ　被告東京都は、本件条例による外形標準課税の導入につき適法性を唱える学者
の意見や文献があった旨主張するが、そのような学者は、その数だけ見ても上記の
とおり違法性を指摘する学者に比して圧倒的少数であり、被告らの上げる文献も何
ら具体的な記述や論証により本件条例の適法性を根拠づけるに足りるものではな
い。
　また、被告東京都は、全国知事会議の設置した「法人事業税外形課税実施問題研
究会」が取りまとめた５２年外形課税実施案で、法改正によらず、条例により外形
課税を実施することが可能とされ、本件条例のような外形標準課税の導入について
は実務上容認されていた旨主張する。しかしながら、同実施案は、「全都道府県が
統一して実施すること」を前提として外形標準課税実施案の作成を検討したもので
あって（乙７の２４［１２７頁②］）、本件のように一地方団体のみが単独で外形
標準課税を導入することを前提としたものではないし、同案においては、外形標準
課税を導入するとしても、「主として製造業を行う法人に限定」しており（同証拠
同頁）、「銀行業等」が外形標準課税の課税対象として適当であるとの報告ではな
い上、同実施案は、昭和５３年１月２０日の協議の結果、「最近の異常とも見られ
る深刻な不況にかんがみ、実施の時期に配慮を加える必要がある」等の理由によ
り、結局実施を延期されているのであって（同証拠１２８頁）、同実施案における
検討を参照したとしても、本件外形標準課税が違法であると認識しなかったことを
正当化できるものではない。
　さらに、本件外形標準課税については、前記のとおり閣議口頭了解が発表されて
いるところ、被告東京都は、同了解の表現が「疑問がある」といったものにとどま
り、違法であるとの指摘はない旨主張するが、憲法において条例制定権や法律によ
り一定範囲の自主課税権が認められている地方公共団体に対し、政府が閣議の了解
との形式により統一見解を発表し、｢合理的理由があるか疑問がある｣等の指摘を行
うからには、その「疑問」はかなり深刻な問題点を指摘するものと捉えるべきであ
って、しかも、前記（１）ソ（イ）のとおり、本件条例案につき地方税法の関係規
定との関係において本件条例案には疑問があると指摘されており、この点は法律上
の問題点の指摘にほかならず、全体として地方公共団体の有する憲法上の自治権に
配慮して「疑問がある」といった表現を用いたからといって、同指摘が何ら違法性
を指摘するものではないということは到底できない。
　被告東京都の引用する、自治大臣による「直ちに違法とまでは言えない」との発
言についても、同発言のあった同じ地方行政委員会において、保利大臣は、「解釈
の問題として非常に難しい問題だなと思って、東京都には、こういう点はいかがな
ものでしょうかと申し上げた経過があります。」、「私は、実はこれは法律に合っ
ているのか合っていないかの判断というのは、日本の三権分立の思想でいきますれ
ば、司法の判断、裁判所の判断ということになるのだろうと思います。」とも答弁
しており、同大臣の発言の一部を捉えて本件条例が適法であると認識したことを正
当化することはできないといわざるを得ない（なお、前記閣議口頭了解及び自治大
臣の発言は、いずれも本件条例と地方税法７２条の１９との関係には直接ふれてい
ないが、これは、前記２（３）エのとおり、所管官庁である自治省が立法論として
は事業税を応益原則に基づくものとすることが妥当と考えていることと無関係では
ないと考えられるのであり、このこともまた同条の立法資料を検討すれば容易に看
取できるところである。）。結局のところ、被告東京都知事ほか本件条例の制定に
関与した被告東京都の職員らが、真に上記のとおりむしろ少数といえる学者の意見
等に全面的に依拠して本件条例の制定関連行為を行ったのであれば、そうした行為
は著しく慎重さを欠くものといわざるを得ず、上記のとおり本件条例案につき種々
問題が指摘されていた状況にかんがみれば、本件条例の違法性を認識しながらあえ
て本件条例の制定のための行為をしたものと評価することもやむを得ないというべ
きである。
カ　上記の被告東京都知事ほかの行為が、公権力の行使に当たり、その各職務を行
うについてされたものであることは明らかであるから、被告東京都は、原告らに対
し、国家賠償法１条１項に基づき、これら故意又は過失による行為に基づく違法な
本件条例の制定により原告らが被った損害の賠償をすべき義務があるというべきで
ある。
５　争点６（原告らの損害）について
（１）　繰延税金資産の減少について
ア　証拠（甲２０３の１ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば、当初原告らは、
それぞれ、平成１２事業年度３月期末において、本件条例案が都議会において可決
されて成立したことに基づき、税効果会計の適用により、繰延税金資産を再計算
し、各当初原告の繰延税金資産及び当期利益は、別紙６の各当初原告に対応する欄
記載の額が減少した旨財務諸表等に記載したことが認められる。
イ（ア）　税効果会計とは、「貸借対照表に計上されている資産及び負債の金額と
課税所得の計算の結果算定された資産及び負債の金額との間に差異がある場合にお
いて、当該差異に係る法人税等の金額を適切に期間配分することにより、法人税等
を控除する前の当期純利益の金額と法人税等の金額を合理的に対応させるための会
計処理」をいい（財務諸表規則８条の１１）、この税効果会計の適用により資産と
して計上される金額を「繰延税金資産」という（同規則８条の１２第１項１号）。
　すなわち、企業会計上の「利益」は、「収益」から「費用」を控除することによ
って得られ、一方、税法上の｢所得｣は、「益金」から「損金」を控除することによ
って得られるが、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金は必ずしも一
致しないため、企業会計上の「利益」と税法上の「所得」の間には差異が生じ得
る。この差異は、具体的には、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金
の範囲がそもそも異なることにより生ずる永久差異と、範囲は同じでも認識の時点
が異なることにより生ずる一時差異とに分けられ、具体的には、交際費・寄付金の
損金算入限度超過額、受取配当金の益金不算入額等は「永久差異」の例であり、資
産評価損・貸倒損失等の税務否認額、減価償却費・引当金等の損金算入限度超過額
等は「一時差異」の例である。そして、これらのうち、永久差異については、そも
そも企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金の範囲が異なることから、
期間の経過によっても解消されることはないが、一時差異は、収益・費用又は益
金・損金として認識する時期が異なることにより生ずる差異にすぎないため、最終
的にはその差異は解消されることになる。例えば、貸倒引当金は、企業会計上は企
業が貸倒れによる損失が見込まれると判断した時点で「費用」として計上すること
になるが、税法上は貸出先が倒産していること等の厳格な要件があり（法人税法５
２条、同法施行令９６条参照）、この要件を充たしていない場合にはその処理が否
認される。すなわち、企業会計上は「費用」として認められるものについても税法
上は「損金」として算入することを認められないことがある。この場合、税法上貸
倒引当金の損金算入が否認された時点では、企業会計上の処理と税法上の処理に一
時的に差異が生ずることになるのであるが、その後貸出先が倒産に至るとか債権放
棄等によって税法上貸倒引当金の損金算入が認容される時点になれば、最終的に企
業会計上の処理と税法上の処理の差異が解消されることになる。旧来の企業会計
は、このような一時差異が生ずるにもかかわらず、これを無視して当期に納付すべ
き税額をそのまま税引前当期利益から控除していたのであるが、このような会計処
理は当該期の企業の業績を適切に反映していないことから、一時差異にかかる税金
の額を適切な会計期間に配分して計上することとしたのが税効果会計である（甲１
５９［朝日監査法人・意見書］）。
（イ）　税効果会計に基づく具体的な処理としては、税務上の確定申告による要納
付税額をそのまま企業会計上の税費用として計上するのではなく、一時差異等に係
る税金の額を加減することにより企業会計上の税引前当期利益に対する法人税等の
額を算出し、この額を税務上の確定申告による要納付税額が上回る場合には、その
差額は次年度以降の利益が負担すべき法人税等の前払分として、将来の期における
税金の支払額を減少させることから、「繰延税金資産」という勘定で貸借対照表上
に資産計上することになる。したがって、繰延税金資産は、将来の期における税金
の支払額を減少させる効果を有するものであり、「繰延税金資産の減少」は、将来
の期における税金の減額効果という経済的利益を受けられなくなることを意味す
る。他方、税務上の確定申告による要納付税額が会計上の税引前当期利益に対する
法人税等の額を下回る場合には、当該下回る金額は次年度以降に支払うべき法人税
等の未払分として、将来の税金の支払額を増加させることから、「繰延税金負債」
という勘定で貸借対照表上に負債計上することになる。繰延税金資産又は繰延税金
負債として計上される一時差異等に係る税金の額は、前払分の回収又は未払分の支
払が行われると見込まれる期、すなわち一時差異等が解消すると見込まれる期の税
率に基づいて計算されるところ、その税率としては、利益を課税標準として課され
る税金の所得に対する負担割合を意味する法定実効税率（法人税率・住民税率・事
業税率を元に算出される、それらの税金の所得に対する負担割合をいう。乙２の
３、１７項。）が使用される。そして、繰延税金資産と繰延税金負債の差額を期首
と期末で比較した増減額は、当期に納付すべき法人税等の調整額として、「法人税
等調整額」という勘定で損益計算書上に計上しなければならない（甲１５９［朝日
監査法人・意見書］）。
（ウ）　ところで、税効果会計を採用した場合において、税法令の改正などにより
税負担の変更があったときには、財務諸表に将来の法人税等の支払額に対する影響
を適正に反映するという税効果会計導入の趣旨、及び商法の会計規制の重要な目的
である適正な配当可能利益の計算を担保する必要から、過年度に計上された繰延税
金資産及び繰延税金負債につき、変更された税負担に基づく法定実効税率を算出し
て繰延税金資産の再計算を行うことが求められ（甲１５８［神田教授・鑑定意見
書］、３頁）、再計算により修正された差額は、損益計算書上、通常は税率変更に
係る改正税法令が公布された日を含む事業年度の｢法人税等調整額｣に加減して処理
される。
（エ）　税効果会計により計上される繰延税金資産及び当期利益は、各種の税のう
ち「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」に限って計上されるものである
ところ、本件条例が有効であるとすると、東京都における銀行業等に対する法人事
業税の課税標準が平成１２事業年度において従来の所得から外形基準である業務粗
利益に変更され、業務粗利益は「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」に
は含まれないから、法定実効税率の算出に使用される事業税に本件条例に基づく事
業税を含めることはできず、その結果、当初原告らの法定実効税率は減少し、将来
の税負担軽減額相当分として資産計上されていた繰延税金資産及び当期利益が減少
することとなる。
ウ　原告らは、本件条例制定の結果、本件外形標準課税の対象となることが確実で
あった各当初原告が繰延税金資産の再計算による修正を商法３２条２項、証券取引
法１９３条及び財務諸表規則１条１項により強制的に要求され、繰延税金資産をそ
れぞれ各当初原告に対応する別紙６記載の金額だけ減少させることとなり、同額の
損害を現実に受けた旨主張する。
　しかしながら、本件条例は、前記２のとおり無効であるから、当初原告らに対し
て本件条例が有効に適用されることを前提とする当初原告らの繰延税金資産の減少
は、客観的には生じなかったものというほかない。前記アのとおり、各当初原告
は、その各繰延税金資産が別紙６の各当初原告に対応する欄記載の額だけ減少した
旨財務諸表等に記載したことが認められるが、財務諸表において繰延税金資産を含
む資産の計上額を減少させる会計処理が行われるのは、原告らの主張するとおり、
会社の財産が減少したという｢事実が発生｣した場合に、その｢事実が認識｣され、財
産の減少が｢財務諸表上に貨幣的に表現される｣のであって、客観的に会社の繰延税
金資産が減少したという事実が発生しなければ、いくら財務諸表においてその計上
額が減少したとしても、同額の損害が発生したことにはならないのは明らかであ
る。よって、繰延税金資産の減少自体を損害とする原告らの主張には理由がないと
いうほかない。
　他方、客観的には資産の減少が生じていないとしても、その事実に反して財務諸
表上当該資産の計上額が減少し、さらには当期利益の計上額を減少したかのように
記載することを余儀なくされる場合には、同記載により当該会社の信用低下等の損
害が発生し得ることはいうまでもないし、当該会社はそのような一般取引界の認識
を前提とした行動をとることを余儀なくされ、この面においても営業上無視し得な
い損害を被ることがある。そこで、これらの損害については、項を改めて検討す
る。
（２）　信用低下及びそれによる営業上の損害
ア　本件条例は、平成１２年３月３０日に少なくとも適式に成立し、同日の時点で
今後施行されることは確実であった上、これを無効とする公権的判断は下されてい
なかったし、既に成立以前から、その内容や銀行の財務内容に与える影響について
広く具体的に報道がされていたのであるから（甲２４、３４）、一般取引界におい
ては、その時点において、本件条例が有効との前提の下にそれによって銀行の財務
内容にどのような影響が出るかを具体的に認識し、その認識を前提として原告らに
対する評価を行っていたと認めることができる。そして、この時点における一般取
引界における上記認識の具体的内容は、その時点において本件条例が有効との前提
で繰延税金資産の再計算をした結果と一致するものと考えるのが相当であるから、
そのような行為をすべき義務ないし必要があったか否かにかかわらず、前記（１）
アの原告らの財務諸表等への記載と一致するものと考えられる。そうすると、原告
らは、これにより、純資産及び当期利益に関する原告らのいわゆる経営・財務指標
上も減益として消極的な評価を受けることになり、また、同様に、自己資本が減少
したかのように評価されることとなって、銀行経営の健全性を判断するための基準
である自己資本比率が各当初原告につき別紙８のとおり減少するとの評価を受ける
こととなったと認められる（甲２０５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の
全趣旨）。経営・財務指標や自己資本比率（銀行法１４条の２、長期信用銀行法１
７条参照）は、その会社の財務状態、経営の健全性等を表す指標であり、自己資本
が特定の銀行の安全性と健全性を表わす重要な指数であることは公知の事実であ
り、上記繰延税金資産及び当期利益の減少につき広く新聞報道もされたことが認め
られる（甲１６８の１ないし３）から、当期利益や自己資本比率といった指標が悪
化したとの評価を受けることは、当初原告らの信用を著しく低下させたものと認め
られる。
　さらに、本件条例制定の結果、本件条例が公権的に無効であると判断されるまで
の間は、別紙７記載のとおり、平成１２事業年度以降の事業税負担の増加によって
将来の利益の減少が見込まれるかのような様相を呈することとなり、その額が決し
て小さいものとはいえないことから、各当初原告の債務返済能力に対する信頼であ
る各当初原告の信用も低下したものと認められる（甲３３、３４）。
　以上のように本件条例の制定により当初原告らの信用が低下したことは、非公開
会社である原告みずほ信託銀行株式会社を除く各当初原告の株価が、本件外形標準
課税の構想を発表した平成１２年２月７日から同月１５日にかけて、別紙１１の１
及び２記載のとおり、著しく下落したことが認められる（甲３３、３４、２０８な
いし２１２、弁論の全趣旨）ことからも明らかである。
イ　また、上記のように自己資本比率が低下（別紙８）したとの評価を受けること
により、銀行業等を行う当初原告らの根幹的な収入源である｢貸出｣の余力が低下す
るとの営業上の損害も生じたものと認められる（甲２０７）。すなわち、自己資本
が低下する場合には、自己資本比率を維持するためにリスク・アセットの上限額も
低下させなければならず、それに伴い、貸出余力の上限も低下することになる。こ
の結果、原告らは、一般取引界によって認識されているそれぞれの自己資本比率を
維持しようとすれば、その貸出余力低下分に相当する貸出を実行することが制限さ
れ、当該貸出から得られる可能性のある利子収入につきこれを得られる可能性がな
くなったということができる。すなわち、貸出を実行すれば得られたであろうはず
の「利子収入」の最大額が減少することとなったものと認められる。証拠（甲２０
５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の全趣旨）及び弁論の全趣旨によれ
ば、各当初原告の貸出余力低下額及びそれに係る利子収入の最大額の減少額は、別
紙１２に記載のとおりであると認められる。
ウ　その後、当初原告らの株価が回復していることから（乙３の２、弁論の全趣
旨）、株価の一時的な下落を損害として直接評価することは困難であるし、貸出余
力の上限の低下を直接損害として評価することも困難ではあるものの、銀行業自体
がもともと信用を基礎として成り立っているものであることに加え、経済の国際化
による競争の激化によって、信用状態のわずかな変化も銀行にとっては大きな影響
を及ぼす状況が生じていると考えられることからすると、上記のような信用の低下
及び営業上の損害はその内容及び程度に照らし、当初原告らに重大な無形の損害を
及ぼしたとみるべきであって、これは誤納金の納付によって生ずる還付加算金相当
分の損害とは全く別個のものであり、その支払を受けることでは解消しないものと
考えるべきである。そして、以上の事情を総合考慮すると、本件条例の制定により
当初原告らが被った無形損害の金銭的評価は、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び
原告みずほ信託銀行を除く各当初原告１行については、それぞれ１億円を下らない
ものと認めるのが相当である。
エ　他方、原告八十二銀行及び原告福岡銀行は、他の当初原告らとは財務内容が大
きく異なっており、原告八十二銀行は、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税
金資産の減少額は２億３０００万円で、貸出余力低下額に係る利子収入の減少上限
額は２３００万円にすぎず、本件条例が有効であるとした場合に増加することとな
る事業税額も５年間で１０００万円と当初原告らの中でも極端に少ない。原告福岡
銀行についても、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税金資産の減少額は６８
００万円と当初原告らの中では極端に少なく、貸出余力低下額にかかる利子収入の
減少上限額についても８００万円と当初原告らの中では極端に少なく、本件条例が
有効であるとした場合に増加することとなる事業税額も５年間で４５００万円と原
告八十二銀行に次いで少ない。
　また、原告みずほ信託銀行については、本件条例制定前において、その自己資本
比率が５０．０７８１パーセントであり、その余の当初原告らの自己資本比率が概
ね１０パーセント前後であるのと比較して極めて自己資本比率が高く、本件条例の
規定を前提として繰延税金資産及び当期利益が減少したとしても、その自己資本比
率は４９．０３２１パーセントに低下するにすぎず、その結果、貸出余力低下額に
かかる利子収入の減少上限額は１７００万円と原告福岡銀行に次いで少ない上、原
告みずほ信託銀行は、非公開会社であって、少なくとも投資家間における信用の低
下について他の公開会社である当初原告らと同列に論ずることはできない。これら
の事情を考慮すれば、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行が本
件条例の制定により被った無形損害の金銭的評価はそれぞれ１０００万円と認める
のが相当である。
（３）　損害賠償請求についての結論
　以上のとおり、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くそ
の余の各当初原告は、それぞれ１億円、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告み
ずほ信託銀行は、それぞれ１０００万円の各損害を被ったものと認められ、これら
の損害は、被告東京都知事らによる違法な本件条例制定のための各行為に基づくも
のであるから、同各行為と各当初原告に発生した損害との間には相当因果関係があ
るものと認められる。よって、各原告（各当初原告の損害賠償請求権を合併により
承継した者を含む。）は、被告東京都に対し、国家賠償法１条に基づいて、それぞ
れが被った損害の賠償を請求することができるというべきであり、原告八十二銀
行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くその余の各当初原告についてそれ
ぞれ１億円、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行についてそれ
ぞれ１０００万円及び同各金額に対する平成１２年１０月２４日（本件訴状送達日
の翌日）から民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める原
告らの請求は、いずれも理由があるものと認められる。
第４　結論
１　よって、被告東京都知事に対する請求２及び３に係る訴え及び被告東京都に対
する請求１及び４に係る訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することと
し、請求５については、誤納金返還請求及び損害賠償請求として、被告東京都に対
し、①原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対して、それ
ぞれ同各原告に対応する別紙２（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原
告に対応する別紙２（ａ）欄記載の各金員に対する別紙２（ｆ）欄記載の各日から
平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日か
ら支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応す
る別紙２（ｃ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで
年５パーセントの割合による各金員の支払を、②原告三菱信託銀行に対して、４６
億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円については平成１
３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円については同年７月３０日から
それぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１
月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２
億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合によ
る金員の支払を、③原告ユーエフジェイ銀行に対して、９５億８５９５万０８００
円並びにうち６５億０８８５万９５００円については平成１３年７月２９日から、
うち２８億７７０９万１３００円については同年８月３日からそれぞれ平成１３年
１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済み
まではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１
２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払を求め
る限度で理由があるからこれを認容し、その余の被告東京都に対する金員請求には
理由がないからこれを棄却することとする（請求６は、請求５に対し、本件通知処
分が無効ではないことを前提とする予備的請求であるところ、前記のとおり本件条
例が無効である以上本件通知処分も無効であって、請求５について一部棄却すべき
点は請求６についても同様であるから、請求６については判断の要をみない。）。
２　なお、付言するに、本件条例については、前記認定のとおり都議会において圧
倒的多数の賛成の下に制定されたものであり、都民の多くがこれに賛意を表してい
たことは当裁判所に顕著な事実である。これらのことには、長期にわたる厳しい経
済状況の下において、そのような事態の発生と銀行業との関連についての一定の考
え方が影響を与えている可能性がうかがえないでもない。もとより、このような厳
しい状況をより早期に解消し、かつその再発を防止するために、そのような考え方
の当否も含めて事態の原因を究明することは有益なことであるし、その結果、法的
責任を有する者があると判明した場合には、その責任を厳正に追求することも必要
となろう。しかし、それらは、冷静かつ専門的な見地から、それにふさわしい法的
手続に則って行われるべきものであり、現行の地方税法の下での銀行業に対する事
業税の課税のあり方とは全く無関係の問題である。
　本判決は、このような見地から、本件条例が事業税に関する地方税法の定めに違
反するものか否かという点について判断を示したものである。したがって、本判決
は、現行の地方税法が立法論的にみて妥当なものか否かや、事業税以外の法定外税
のあり方といった点にも、何らふれていない。前者については、検討の要否も含め
て立法府たる国会の職責に属する事柄であるし、後者については、地方税法の法定
外税に関する定めに則ってその当否を検討すべき問題であって、いずれも本件とは
無関係の問題である。
３　以上の次第で、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１
条、６２条（被告東京都知事は全部勝訴ではあるが、被告東京都の損害賠償債務の
発生は被告東京都知事の行為に起因することにかんがみ同条の趣旨を類推す
る。）、６４条ただし書、６５条１項本文を、仮執行の宣言及び同免脱宣言につき
行政事件訴訟法７条、民事訴訟法２５９条１項及び３項を適用して、主文のとおり
判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭

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