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平成１８年７月１９日判決言渡
平成１７年（行ウ）第８０号上陸許可取消処分取消等請求事件
判決
主文
１被告東京入国管理局長が平成１６年１２月２０日付けで原告に対してした出
入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨
の裁決を取り消す。
２被告東京入国管理局主任審査官が平成１７年１月２８日付けで原告に対して
した退去強制令書発付処分を取り消す。
３原告のその余の請求に係る訴えをいずれも却下する。
４訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１と被告東京入国管理局長に生じた
費用を同被告の負担とし，原告に生じた費用の３分の１と被告東京入国管理局
主任審査官に生じた費用を同被告の負担とし，原告に生じた費用の３分の１と
被告東京入国管理局入国審査官に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告東京入国管理局入国審査官が平成１６年１１月１日付けで原告に対して
した平成８年１２月２９日付け上陸許可及び平成１３年８月１０日付け上陸許
可の各取消処分をいずれも取り消す。
２主文第１及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，いわゆる中国残留日本人との親子関係を偽装して我が国の在留資格
を得た父と共に，平成８年１２月２９日に一家で来日した原告（当時７歳）が，
上陸許可・在留更新許可を受けて日本で生活していたところ，父が日本人との
親子関係を偽装した者であり，原告も上陸条件に適合しないにもかかわらず上
陸許可を受けていた者であることが判明したとして，被告東京入国管理局入国
審査官において，平成１６年１１月１日付けで上陸許可の取消処分を，被告東
京入国管理局長において，同年１２月２０付けで出入国管理及び難民認定法
（昭和２６年政令第３１９号。平成１６年法律第７３号による改正前のもの。
以下「入管法」という。）４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない
旨の裁決を，被告東京入国管理局主任審査官において，平成１７年１月２８日
付けで退去強制令書の発付処分を，それぞれ行ったことから，原告が，上記各
処分はいずれも違法であるとして，これらの取消しを求めている事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨に
より容易に認められる事実）
(1)原告の身上及び入国・在留状況
ア原告は，平成元年（１９８９年）７月１４日，中華人民共和国（以下
「中国」という。）黒龍江省で父・Ａ，母・Ｂとの間に長女として出生し
た中国国籍を有する者である。なお，原告には，実兄である長男のＣ（昭
和６２年（１９８７年）６月１日生）がいる。（以上につき，甲１８，乙
１，２，６，１１）
イ原告は，平成８年１２月２９日，父母及び兄と共に，上海から新東京国
際空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官に対し，外国人
入国記録の渡航目的の欄に「定居（定住）」，日本滞在予定期間の欄に
「１年」と記載して上陸申請を行い，同入国審査官から，入管法別表第１
に規定する在留資格「定住者」及び在留期間「１年」とする上陸許可の証
印を受け，本邦に上陸した。なお，父・Ａは，中国残留日本人であって既
に日本に帰国していたＥの子であるとして在留資格認定証明書の交付を受
け，日本人配偶者等の在留資格の認定を受けて上陸許可を受けた。（以上
につき，乙１から３まで，３４の１）
ウ(ア)原告は，平成９年１２月１０日，法務大臣に対し，在留期間更新許
可申請をし，法務大臣は，同月２２日，在留期間を１年として，これを
許可した（乙１，２）。
(イ)原告は，平成１０年１１月２７日，法務大臣に対し，在留期間更新
許可申請をし，法務大臣は，同年１２月９日，在留期間を１年として，
これを許可した（乙１，２）。
(ウ)原告は，平成１１年１２月３日，法務大臣に対し，在留期間更新許
可申請をし，法務大臣は，平成１２年１月２５日，在留期間を３年とし
て，これを許可した（乙１，２）。
(エ)原告は，平成１３年６月１１日，法務大臣に対し，再入国許可申請
をし，法務大臣は，同日，これを１回限り有効なものとして許可した
（乙１，２）。
エ原告は，平成１３年６月２９日，新潟空港から中国のハルピンに向け，
再入国許可による出国をした（乙１，２）。
オ原告は，平成１３年８月１０日，ハルピンから新潟空港に到着し，再入
国許可による上陸許可を受けて本邦に上陸した（乙１，２）。
カ(ア)原告は，平成１４年１１月１９日，法務大臣に対し，在留期間更新
許可申請をした（乙１，２）。
(イ)被告東京入国管理局入国審査官（以下「被告入国審査官」とい
う。）は，平成１６年１１月１日，ＡとＥとの間に親子関係が存在せず，
原告ら一家はＥとの血縁関係を偽装して上陸・在留していたことが判明
したとして，前記イ，ウ(ア)ないし(ウ)及びオの各許可を取り消して原
告に告知するとともに，上記(ア)の申請を終止した（以下，前記イ及び
オの各上陸許可を取り消す処分を「本件各上陸許可取消処分」とい
う。）（甲１の１・２，乙１，２，６）。
(2)原告の退去強制手続等について
ア東京入国管理局入国警備官は，平成１６年４月２１日，原告を入管法２
４条２号（不法上陸）該当容疑で立件した（乙５）。
イ東京入国管理局入国警備官は，平成１６年１１月１日，原告について違
反調査を行い，その結果，原告が入管法２４条２号（不法上陸）に該当す
ると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月１６日，被告東京入国管
理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から収容令書の発付
を受け，同月１９日，同令書を執行するとともに，原告を入管法２４条２
号該当容疑者として東京入国管理局入国審査官に引き渡した。
同日，被告主任審査官は，原告に仮放免許可を与えた。
（以上につき，乙６，８，９，１０）
ウ被告入国審査官は，平成１６年１１月１９日，原告について違反審査を
し，その結果，同日，原告が入管法２４条２号に該当する旨の認定を行い，
原告にこれを通知したところ，原告は，同日，口頭審理を請求した（乙１
１，１２）。
エ東京入国管理局特別審理官は，平成１６年１２月３日，原告について口
頭審理を行い，その結果，同日，東京入国管理局入国審査官による上記ウ
の認定は誤りがない旨判定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同
日，法務大臣に対し，異議の申出をした（乙１３から１５まで）。
オ被告東京入国管理局長は，平成１６年１２月２０日，原告に対し，入管
法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本
件裁決」という。）をし，同裁決の通知を受けた被告主任審査官は，平成
１７年１月２８日，原告に同裁決を通知するとともに，退去強制令書の発
付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を行い，同日，被告主任審
査官は，原告に仮放免許可を与えた（甲２，乙１７から２０まで）。
カ父・Ａ，母・Ｂ及び兄・Ｃに対しても，平成１６年１１月１日，それぞ
れの上陸許可が取り消されるとともに，退去強制手続が進められ，父に対
しては，同年１２月２０日，母及び兄に対しても，平成１７年１月２８日，
それぞれ退去強制令書の発付処分がされた。
このうち，原告同様，即日仮放免許可が与えられたＣは，上陸許可取消
処分，入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決及び退
去強制令書の発付処分の各取消しを求めて訴えを提起した。他方，Ａ及び
Ｂは，収容所に収容され，平成１７年３月ないし４月に仮放免許可を得て
出所した後，同年５月１５日，Ｃ及び原告の兄妹を我が国に残して中国に
帰国した。
（以上につき，甲１８，２９，乙１１，２５，４７）
２争点
本件における主要な争点は，次のとおりであり，これらについて摘示すべき
当事者の主張は，後記第３「争点に対する判断」において記載するとおりであ
る。
(1)本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したも
のであるか否か。
(2)本件各上陸許可取消処分が違法であるか否か。
具体的には，①本件各上陸許可取消処分が法令上の根拠を欠いているか否
か，②日本で教育を受けることの必要性等，原告の事情を十分に考慮せず，
社会通念を逸脱した違法があるか否か，③法定代理人の関与を認めなかった
こと，適切な説明や反論・反証の機会を与えず，代理人選任権の告知をしな
かったこと等の手続的な違法があるか否か。
(3)本件裁決及び本件退令発付処分が違法であるか否か。
具体的には，①本件各上陸許可取消処分の違法性を承継して，本件裁決及
び本件退令発付処分も違法となるか否か，②原告に在留特別許可を与えなか
った点に裁量権の範囲を逸脱・濫用した違法があるか否か，また，条約（経
済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約，児童の権利に関する条約）
違反があるか否か，③違反調査，審査，口頭審理の各手続において法定代理
人の関与を認めなかったという手続的な違法があるか否か。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えが出訴期間を徒過
したものであるか否か）について
(1)平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法（以下，単に
「行政事件訴訟法」という。）１４条１項は，取消訴訟の出訴期間は，処分
又は裁決があったことを知った日の翌日から起算して３か月であり，同条２
項は，出訴期間を不変期間と規定している。また，同法律第８４号の附則４
条は，出訴期間に関する経過措置として，同法律の施行（平成１７年４月１
日）前にその期間が満了した処分又は裁決に関する訴訟の出訴期間について
は，なお従前の例によるものと規定している。
前記前提事実（第２の１）(1)カ(イ)によると，原告が本件各上陸許可取
消処分を知ったのは，平成１６年１１月１日であり，原告が本件訴えを提起
したのは，平成１７年３月７日であるから，本件各上陸許可取消処分の取消
しを求める訴えは，原告が当該処分を知った日から起算して３か月が経過し
た後に提起されていることになる。
(2)上記の点に関して，原告は，①本件各上陸許可取消処分について取消訴
訟を提起できることについて告知を受けておらず，かつ，そうした知識もな
かったのであるから，本件裁決があるまでは出訴期間は進行しない，②退去
強制手続においてした異議の申出（前記前提事実(2)エ）が，本件各上陸許
可取消処分との関係では行政事件訴訟法１４条４項にいう審査請求に当たり，
出訴期間はこれに対する本件裁決があったことを原告が知った日から起算す
べきである，また，③父・Ａは，本件各上陸許可取消処分を受けた直後に，
法務大臣の裁決において，在留特別許可がされる可能性があるとの説明を受
けたが，同処分について不服申立てができるという説明は受けなかったため，
退去強制手続が同処分と一体であって，上記異議の申出が同処分に対する審
査請求に該当すると誤信しており，その誤信は行政庁の誤った教示に基づく
ものであるから，行政事件訴訟法１４条４項を適用して，やはり，出訴期間
は本件裁決があったことを原告が知った日から起算すべきであると主張する。
(3)しかしながら，まず，上記①については，出訴期間の起算点である「処
分があったことを知った日」とは，訴えを提起した者が処分があったことを
現実に知った日をいい，これについて出訴できることを具体的に認識してい
ることまでを必要とするものではない。そして，原告及びその父母が平成１
６年１１月１日に被告入国審査官から本件各上陸許可取消処分がされた旨を
告知された事実に争いはないから，原告の上記①の主張は理由がない。
次に，上記②については，行政事件訴訟法１４条４項にいう審査請求は，
取消しを求める処分についてされた不服申立てであることを要するものとい
うべきところ，入管法４９条１項の異議の申出が当該容疑者に係る上陸許可
取消処分を不服の対象とするものでないことは，同項の規定する異議の内容
に照らして明らかというべきである。確かに，退去強制の手続は，外国人が
上陸許可取消処分によって在留資格を失い，退去強制対象者に該当すること
になって開始するという経過をたどる場合があり，本件も結局そのように推
移した事案であるが，先行する処分が後行する処分の前提をなし，その条件
となっているような場合であってさえも，両処分が飽くまでも別個の処分で
ある以上，そうした関係にあるというだけの理由で，後行する処分に対する
審査請求が先行する処分に対するそれをも含んだ趣旨であると解することは
できないし，先行する処分についての審査請求を行わなかった以上，行政事
件訴訟法１４条４項との関係においても，これを先行する処分に対する審査
請求と同視して扱うのは相当ではない。
さらに，上記③において，原告の父の誤信をいう点については，原告の主
張自体によっても，東京入国管理局の係官が，本件裁決において在留特別許
可が得られる可能性があるとの説明をし，本件各上陸許可取消処分について
不服申立てができるとの説明をしなかったという経緯があるにとどまるもの
である。それ以上に，同処分を独立に争うことができない，あるいは，専ら
退去強制手続の中で争うべきであるなどの教示をしたという事実を主張をす
るものではない。そうであるとすれば，本件においては，行政事件訴訟法１
４条４項のうち，行政庁の誤った教示がされたことによって出訴期間を徒過
した者の救済を図ろうとする趣旨の部分についても，その適用の前提を欠い
ているというほかない。
なお，当事者がその責めに帰することができない事由により不変期間を遵
守することができなかった場合には，その事由が消滅した後１週間以内に限
り，不変期間内にすべき訴訟行為の追完をすることができる（民事訴訟法９
７条１項）。しかし，上記①及び③の主張事実をもって，不変期間である出
訴期間内に訴えを提起できなかったことにつき，原告の責めに帰することが
できない事由があったとすることもできないから，訴訟行為の追完を認める
余地もない。
(4)以上によれば，本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えは，出訴
期間経過後に提起された不適法なものであるから，却下を免れない。
２争点(3)（本件裁決及び本件退令発付処分が違法であるか否か）について
(1)在留特別許可の許否に関する適法性の判断基準
ア入管法は，２４条各号掲記の退去強制事由のいずれかに該当すると思料
される外国人の審査等の手続として，特別審理官が，口頭審理の結果，外
国人が同法２４条各号掲記の退去強制事由のいずれかに該当するとの入国
審査官の認定に誤りがないと判定した場合，当該外国人は法務大臣に対し
異議の申出ができると規定している（同法４９条１項）。そして，法務大
臣がその異議の申出に理由があるかどうかを裁決するに当たっては，たと
え当該外国人について同法２４条各号掲記の退去強制事由が認められ，異
議の申出が理由がないと認める場合においても，当該外国人が同法５０条
１項各号掲記の事由のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に
許可することができるとされており（同条１項柱書），この許可が与えら
れた場合，同法４９条４項の適用については，異議の申出が理由がある旨
の裁決とみなすとされ，その旨の通知を受けた主任審査官は直ちに当該外
国人を放免しなければならないとされている（同法５０条３項）。
イ前記１で判断したとおり，本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴
えは不適法であって，同処分の効力は一応確定したものとなることから，
原告は，入管法２４条２号の退去強制事由に該当する者に当たり，本件裁
決の実体法上の適法性に関しては，原告が同法５０条１項３号に該当する
か否かが専ら問題となるものである（原告は，本件裁決が，本件各上陸許
可取消処分を前提として行われたものであり，上陸許可取消処分と退去強
制手続における入管法４９条１項に基づく異議申出とは一体とみるべきも
のであるから，本件裁決が本件各上陸許可取消処分の違法性を承継すると
も主張するものであるが，裁決における判断それ自体を問題にするもので
はないから，この点はひとまずおくことにする。）。
ウところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うもので
はなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，
また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家
の立法政策にゆだねられており，当該国家が自由に決定することができる
ものとされているところであって，我が国の憲法上も，外国人に対し，我
が国に入国する自由又は在留する権利（又は引き続き在留することを要求
し得る権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきことを義
務付けたりしている規定は存在しない。
また，入管法５０条１項３号も，「その他法務大臣が特別に在留を許可
すべき事情があると認めるとき」と規定するだけであって，考慮すべき事
項を掲げるなど，その判断を羈束するような定めは置かれていない。そし
て，こうした判断の対象となる外国人は，同法２４条各号が規定する退去
強制事由のいずれかに該当しており，既に本来的には我が国から退去を強
制されるべき地位にある。さらに，外国人の出入国管理は，国内の治安と
善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持を
目的として行われるものであって，その性質上，広く情報を収集し，その
分析を踏まえて，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，高度
な政治的判断を要求される場合もあり得るところである。
エ以上の点を総合考慮すれば，在留特別許可を付与するか否かの判断は，
法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられているのであって，法務大臣は，
我が国の国益を保持し出入国管理の公正を図る観点から，当該外国人の在
留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・
社会の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲等の諸般の事情を総合的に
勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているというべきである。
そして，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣の判断が違法とな
るのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性
を欠くことが明らかであるなど，法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸
脱し，又はそれを濫用した場合に限られるものと解するのが相当である。
オなお，原告は，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下
「Ａ規約」という。）は，締約国に対し，教育についてすべての者の権利
を認めること，高等教育に関しては，能力に応じた教育を受ける機会をす
べての者に与えることを義務付けており（同規約１３条），児童の権利に
関する条約においても，その２８条１項で同様の理が規定されているほか，
３条では，児童に関するすべての措置をとるに当たり，児童の最善の利益
を第一義的に考慮すべきことを義務付けているところ，原告が中国に強制
送還されれば，日本語での学習しかできない原告の教育を受ける権利を侵
害し，その自己実現を阻害し，原告の最善の利益に反する結果をもたらす
ことから，本件裁決は条約に違反する違法なものであると主張する。
しかしながら，Ａ規約及び児童の権利に関する条約は，外国人を自国内
に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付
するかを，専ら当該国家の立法政策にゆだねており，当該国家が自由に決
定することができるとする前記ウの国際慣習法上の原則を排斥する旨の明
文の規定を設けていないことからすれば，これらの条約の規定は，この国
際慣習法上の原則を前提としており，これを基本的に変更するものではな
いと解するべきである。したがって，上記各条約の存在によって在留の許
否を決する国家の裁量を独自に制約・拘束されるものではないと解するの
が相当である。
(2)本件裁決における裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無
ア上記(1)で述べたところに従い，法務大臣から授権された被告東京入国
管理局長が本件裁決をするに当たり，その裁量権の範囲の逸脱又は濫用に
相当するような事情があったか否かという観点から，本件裁決の適法性に
ついて検討を加えることとする。
イ前記前提事実，原告本人尋問の結果及び掲記の証拠によれば，次の事実
を認めることができる。
(ア)原告は，中国黒竜江省のハルピンで農業を営む父・Ａと母・Ｂとの
間に生まれ，兄・Ｃと共に４人で生活していた。６歳になった１９９５
年（平成７年）９月ころには，Ｈ村小学校（幼稚園）に入学して，ピン
イン（中国語の表音記号）を覚え，漢字の読み書きを練習し，足し算・
引き算を学習するなどしていた。（以上につき，甲１０，１８）
(イ)父・Ａは，昭和５６年ころに日本に永住帰国した中国残留日本人・
Ｅの夫であるＦの兄の子（Ｅのおい）に当たるが，若いころに両親を亡
くしていたこともあって，原告に対しては，ＥとＦが実の祖父母である
と説明をしていた。Ａは，自分の周りに日本人の子供と偽って来日する
者が多くいたことから，自らもＥとの縁戚関係を利用し，家族を連れて
来日することを決意した。その際，原告を含む家族に対しては，祖母・
Ｅの見舞いに行くとの説明しかしないまま，平成８年１２月２９日，一
家を連れて来日するに至った。原告の来日時の上陸許可の申請手続，そ
の後の在留期間の更新許可，再入国許可の申請手続等は，専らＡが行っ
ており，原告はこれに関与することなく，その内容も知らなかった。
（以上につき，甲１８，乙３８，４７，４９（なお，原告は乙４９につ
き，証拠排除を求めているが，伏せ字が多く，誰の供述録取書であるか
特定性に欠けるものの，原告が主張するような違法収集証拠類似の状況
は認め難く，Ｅの子の供述録取書であるとまでは特定が可能であり，東
京入国管理局入国審査官が作成したこと自体には争いがないので，乙４
９を上記認定に用いる限度で採用するものとする。））
(ウ)原告ら一家は，来日後，千葉県Ｎ市内のＥ住所地近くのアパートを
借り，原告も，平成９年１月下旬ころから，同市立Ｉ小学校の第１学年
に編入された。当初，原告は，家庭内では中国語で会話し，日本語の会
話・読み書きが全くできなかったことから，兄とともに，小学校で本来
の授業とは別に日本語の指導を１日１時間程度受けていた。平成９年４
月には，父の勤務先の倒産を契機として，千葉市Ｊ区に転居し，同市立
Ｋ小学校に転校し，さらに，平成１０年７月には，より家賃の安い公営
住宅に当選したため，同市Ｌ区の県営住宅に転居して，同市立Ｍ小学校
に転校した。Ｋ小学校では，日本語の指導が受けられなかったため，授
業がほとんど理解できない状況に置かれたが，Ｏ小学校では，他にも中
国人の生徒がおり，週に２，３回日本語教室が開かれ，担当のＧ教諭の
熱心な指導もあって，原告は，日本語の習得に真面目に取り組むように
なった。小学５年生になってからは，土曜日や平日の夜に日本語教室に
通い始め，同じような境遇の中国人の友人らと仲間同士で勉強したこと
により，更に日本語の言語能力が高まった。この日本語教室には，里親
宅に転居するまで（後記(カ)ａ）通い続けた。（以上につき，甲１８，
１９）
(エ)原告の両親は，原告ら兄妹が日本語の習得に苦労していたこともあ
って，中国に帰国させて，本国の学校に編入させることも考えた。平成
１３年６月２９日には，実際に，原告ら兄妹（原告は当時，小学６年
生）を連れて中国黒竜江省ハルピンに里帰りし，中国の授業についてい
くことが可能かどうか，原告ら兄妹の中国語の理解力等を親戚の教師に
試してもらった。このとき，通学していたＭ小学校に対しては，長期の
休暇の取得を申し出ており，このまま中国に帰国する可能性があること
も伝えてあった。しかし，原告ら兄妹は，４年半中国語の勉強から遠ざ
かっていたこともあって，小学１年生程度の読み書きにも苦労する状態
であり，親戚の教師からは中学に編入するのは無理と判断され，両親も
原告ら兄妹を中国に帰すことはあきらめて，同年８月１０日，原告ら兄
妹を連れて本邦に再入国した。（以上につき，甲１８，乙２５）
(オ)原告は，平成１４年３月，Ｍ小学校を卒業し，翌４月には，千葉市
立Ｏ中学校に進学した。中学に入学するころには，授業の内容が理解で
きるようになり，日本語での会話も自然になって，おおむね満足できる
程度の成績を修め，充実した学校生活を送ることができるようになって
きた。また，父母とは中国語で日常会話をするものの，中国語での読み
書きはできず，日本語によって物事を考えるようになった。中学３年生
になるころには，調理関係か情報関係の仕事に就くことを将来の希望と
して抱き，それにそった進路として高校進学のために受験勉強に取り組
んでいた。調理を学ぶことができる高校の推薦入試に応募し，これは不
合格となったものの，コンピュータを使った情報教育に力を入れている
千葉県立Ｐ高等学校情報科の一般入試を受験して合格した。なお，受験
勉強が佳境に入る当時，原告ら一家に対する退去強制手続が開始され着
々と進行し，父母共に収容されたまま，兄妹二人で生活する中で，原告
は，教師からは食事の世話等の協力を得ながら入学試験を乗り切り，合
格に至ったものである。（以上につき，甲１８，乙１３，１６）
(カ)ａ原告の両親は，平成１７年３月ないし４月に相次いで仮放免とな
り，原告ら兄妹を日本に残して帰国した場合，原告ら兄妹を里親に委
託することが可能か，千葉市児童相談所に相談した。同児童相談所で
は，原告ら兄妹の要保護性の有無，素行の良否等を調査した上，里親
委託することが可能と判断し，平成１７年５月１３日，千葉市内の養
育里親に委託することを決定した。里親委託制度は，保護者のない児
童又は保護者に監護させることが不適当であると認められる児童を保
護する措置として行われるものであって，児童を家族の一員として受
け入れられる里親家庭に当該児童を預ける制度であり，児童が家庭に
帰ることができるようになるか，又は，１８歳に達する（高校卒業
時）まで，里親家庭で養育してもらうこととされている。里親家庭に
は諸手当が支給されるものとされており，原告ら兄妹に関しては，一
人当たり一般生活費４万８２１０円，就学費２万２１００円等が里親
に支給されているほか，医療費は別途公費で負担するものとされてい
る。原告ら兄妹は，現在，千葉市内の里親家庭で一緒に生活しており，
各自個室が与えられ，規則正しい生活を送っている。兄・Ｃは，以前
から飲食店でのアルバイトを行っており，原告の父が退去強制手続で
収容されてからは，収入もなくなったため，原告も新聞配達のアルバ
イトを行うなどしていたが，里親宅に委託されてからは，里親の方針
もあって，兄妹ともどもアルバイトをやめて学業に専念している。
（以上につき，甲１０，１１，１８）
ｂ原告は，現在，ほとんど遅刻・欠席もすることなく，授業にも意欲
的に取り組んで，まじめに高校生活を送っており，第１学年の第１学
期はクラス在籍４３人中２３位，第２学期は同１４位の成績を収めて
いる。生徒会の役員に立候補して当選し，書記としての活動を行うほ
か，クラスでアルバム製作の係を務め，友人の中に溶け込んで違和感
のない日常生活を送っている。高校卒業後は，専門学校又は大学に進
学したいと考えており，帰国した両親からの援助を期待できる状況に
はないが，特待生として学費が免除されることを目指すとともに，そ
れがかなわない場合でも，奨学金制度や母親が残していった預金（母
･Ｂが交通事故に遭って受け取った保険金３３０万円）の使用，アル
バイト収入等のほかＤ兄弟支援団の援助を得るなどして学費等を賄う
ことを予定している。里親家庭での委託期間が過ぎた後は，同じく大
学への進学を希望している高校在学中の兄とともに，助け合いながら
日本での生活を維持したいと考えている。（以上につき，甲１２，１
３，２０，２６，３１の１・２）
(キ)ａ原告ら兄妹が在留特別許可を得る目的で東京入国管理局に提出す
る嘆願書の作成をＧ教諭が原告ら兄妹の関係者に呼び掛けたことが契
機となって，平成１６年１２月１１日には，「Ｄさん兄妹の在留を求
める会」（以下「求める会」という。）が結成された。Ｇ教諭は，同
月３日に行われる審査に間に合わせるために１９１通の嘆願書を集め
て，これを東京入国管理局に提出したが，その後も引き続き約３００
０名から嘆願書や要望書を集めた。しかし，前記前提事実(2)オのと
おり，平成１７年１月２８日には，原告に対して本件退令発付処分が
されたことから，求める会では，原告ら兄妹が処分の取消しを求める
訴訟を提起することを支援するものとし，さらに，当時，父・Ａ及び
母・Ｂが収容されていたため，会のメンバーが，毎日原告ら兄妹宅を
訪問して励まし，受験時期にあった原告に対しては，勉強の指導も行
った。また，訴訟費用等に当てる目的での資金集めを開始したほか，
父母が中国へ帰国せざるを得なくなった場合の原告ら兄妹の養育方法
についても父母と話し合い，里親制度（前記(カ)）を利用して養育し
てもらうことを勧めた。（以上につき，甲２１，２３）
ｂ求める会のメンバーは，在留資格を得られた後も原告ら兄妹の支援
を続ける趣旨で，平成１７年９月１日，原告ら兄妹が，日本で暮らし
学び続けられるよう支えるとともに，原告ら兄妹の自立を後押しする
ことを目的と定めて，新たに「Ｄ兄妹支援団」を結成した。発起人代
表・代表世話人はＧ教諭が務め，７名の世話人，４４名の協力者が構
成員として名を連ねている。その運営規定では，具体的な支援の方法
として，協力者等から集められた支援金を基に基金を設立し，これを
Ｄ兄妹に贈与・貸与すること，ただし，里親の養育を受けている間は，
贈与や貸与を行わないこと等が定められている。求める会では，平成
１８年２月までに，約３４０人から，９７万円余の寄付を集めており，
原告両親が仮放免された際に納付した保証金で後に返還された１００
万円と併せて，求める会名義の口座で管理されている。これらの金員
は，Ｄ兄妹支援団が原告ら兄妹の訴訟費用や生活費，学費等を支援す
る場合の原資に当てられることが予定されている。（以上につき，甲
１４の１から３まで，２１，２２，２４，２８）
ウ(ア)原告の日中両国における学習の能力，順応性，経済的基盤等
上記イの認定事実によると（以下，この項及び後記(イ)において，①
以下の通し番号を冒頭に付記することにより，上記イの認定事実によっ
て認められる事実又は評価を示すこととする。），まず，原告の生活状
況，学習状況，言語能力に関して，①原告は，中国で中国語によるわず
かな期間の初等教育を受けた状態で７歳時に来日したこと，②我が国で
は，通常の小学校に編入したものの，家庭内では中国語で会話をしてお
り，日本語については学習経験もなかったため，当初は，小学校の授業
が全く理解できず，これについていけなかったこと，③しかし，通学す
る小学校に設けられた日本語教室等で外国人の児童向けの日本語教育を
受ける機会が与えられ，教師の熱心な指導と本人の努力もあって，中学
に入学するころには，日常生活はもちろん，学校での学習にも支障のな
い程度の日本語能力を身につけるに至ったこと，④中学校では，引き続
き日本語教室に通いながら，違和感なく学校生活に適応しおおむね満足
できる程度の成績を修めており，進路についても将来の職業を見据えて
進学先を選択し，本件裁決時において，その入学試験に合格できる見込
みが十分あるだけの学力を身につけていたこと，⑤このように日本語に
習熟していったのと裏腹に，中国語による学習能力はほとんど失われ，
平成１３年６月の里帰り時（小学校６年生時）において，既に小学校１
年生程度の授業内容を理解するのも困難になっていたこと，⑥本件裁決
が行われるころも，家庭内での会話は中国語によっており，日常的な会
話は可能であるものの，読み書きはほとんどすることができず，思考は
専ら日本語によって行うようになっていたことが認められる。
以上によれば，原告は，７歳の来日時から一貫して日本語による初等
・中等教育を受けてきたことにより，当初は苦労したものの，日本語の
言語能力・日本語による学習能力を年齢相応に着実に身につけていった
といえる反面，中国語については，家庭内の日常会話が辛うじて可能で
あるほか，来日時の小学校１年生程度の能力すら保持できていないこと
から，中国に帰国したとしても，我が国で受けていたのと同程度の教育
に順応することは極めて困難であり，仮にそれが可能であったとしても，
小学生程度のレベルにさかのぼって学習をやり直さなければならないな
ど基礎的な中国語の習得や社会・文化への適応に多大な労力・時間を要
することになるのは明らかである。そうすると，我が国に継続して滞在
し，日本語での教育を受けながら，進学・就職等を目指している原告に
とって，中国へ退去することを強制するのは，著しい不利益を強いるも
のといわざるを得ない。
加えて，未成年である原告が我が国に在留を続ける場合の経済的基盤，
養育・監護の具体的方法に関しては，本件裁決時においても指摘できる
こととして，⑦仮に父母が帰国し，原告ら兄妹のみが我が国にとどまっ
た場合でも，兄妹で支え合うことが十分想定できたとともに，里親委託
の制度が利用でき，養育に適した家庭の下で公的扶助を受けながら学業
を続けることが可能であったこと，⑧多数の支援者が求める会を結成し，
相当額の寄付を集めるなど物心両面の組織的な援助が見込める状況にあ
ったこと，⑨母・Ｂが受けられる交通事故の保険金等，学費や生活費に
振り向けることができる相当額の原資もあり，原告ら兄妹にはアルバイ
トの経験があって，そこから収入を得ることも可能であったことが認め
られる。
(イ)原告の帰責事由等
他方で，原告が不法上陸及び不法滞在の状態に至った経緯に関して，
⑩父・ＡはＥとの血縁関係を偽装して我が国での在留資格を騙取したと
いうべきものであって，その子である原告も父のこうした違法行為に基
づいて上陸許可を得て，偽りの在留資格を取得できたとはいえるものの，
当時小学校低学年に相当する年齢であった原告は，Ｅが父の母であって
実の祖母であると信じており，事情も分からないまま父母に連れられて
我が国に入国してきたにすぎないものであること，⑪我が国への入国時
の上陸許可や在留中の在留期間更新許可の手続も専ら父・Ａが行ってお
り，原告自らがこれを行ったことはないことが認められる。したがって，
原告が不法上陸及び不法滞在の状態に陥ったこと自体については，原告
の責めに帰することはできない。
もちろん，子の年齢・具体的な境遇によっては，不法上陸・不法滞在
に係る違法行為をした親との間でなお全面的な依存関係にあり，我が国
において子が滞在を続ける独立した利益を認め難いような場合もあり，
そのような場合には，たとえ帰責事由のない子であっても，正当な在留
資格を有しない以上，これを養育する親とともに退去強制を受ける結果
となることもやむを得ないものと考えられる。
しかしながら，本件における原告にあっては，高校進学を目前に控え
ており，自身の意思決定を相当程度尊重すべき年齢及び境遇にあったと
いえるところ，中国へ強制退去させられることになれば，突如として判
明した父の違法行為によって，過去の努力を水泡に帰し，あるいは，前
記(ア)でみたように，将来にわたり多くの時間の浪費を余儀なくされる
という不利益がもたらされるのであって，努力を重ねて日本語及び相応
の学力を身につけ，社会・学校にも溶け込んで毎日を送っている原告に
とってみれば，余りにも過大な負担であって著しく不当な結果が招来さ
れるとみるべきものである。
(ウ)被告らの主張の検討
ａ被告らは，①原告が日本で教育を受けていたことは，不法上陸に基
づく本邦での滞在という違法状態の上に築かれたものであるから，直
ちに法的保護を受ける筋合いのものではない，②帰国した中国におい
て言語や生活様式等の違いについて多少の困難が生ずることがあった
としても，そのような困難は，外国で長期間生活をした子女が本国に
戻った際に多々直面することである上，原告は可塑性に富む年齢であ
って，その父母が既に本国に帰国して生活していることからしても，
十分克服可能なものである，③原告は，本件裁決当時，中学生であっ
たところ，入管法上，中学生である外国人が扶養者である両親と離れ
て単独で本邦に在留し，中学校に通学するという活動を想定した定型
的な在留資格は設けられておらず，我が国の出入国管理制度上，想定
外のものであるから，原告が本邦内で学習を継続したいという希望を
有していることは，直ちに法的保護に値するものではないと主張して
いる。
しかし，上記①については，既に前記(イ)でみたとおり，原告が不
法上陸及び不法残留の状況に置かれていることについて，原告自身に
責めに帰すべき点がないことを踏まえると，原告は，その年齢及び境
遇にかんがみて，我が国に滞在を続けるにつき，親とは独立した利益
を有しており，その利益は十分法的保護に値するものというべきであ
るし，上記②については，中国に帰国した場合の困難についても，前
記(ア)でみたとおり，十分克服可能であるとはいい難い上，仮に，克
服自体は可能であったとしても，そこに生ずる重大な不利益を斟酌す
べきである。
また，上記③については，確かに，入管法別表第一の四では在留資
格である「留学」及び「就学」の活動内容として，それぞれ大学，高
等学校等で教育を受けることを掲げており，中学生以下についての規
定はないが，これは，通常であれば，中学生以下の者が親等に同伴し
ており，家族滞在の在留資格をもって在留するものとすれば足りるこ
とによるものである。本件で問題になっているのは，両親とは別に原
告自身に在留を特別に許可すべきかどうかであって，別表第一に定型
的に定められた在留資格に当てはまるかどうかとは直接関係がないし，
中学生以下についての規定を欠く趣旨が上記のようなものであるとす
ると，入管法上，中学生が本邦内で学習する利益が法的保護に値しな
いということにはならない。ましてや，原告は，本件裁決時には，中
学３年生であって，高等学校の入学試験を控え直前の受験準備をして
いたものであるから，いまだ高校生でないから別表第一の四の在留資
格に当たらないという形式的な理由により，保護に値しないなどとす
るのは相当ではない。
したがって，被告らの上記各主張はいずれも理由がない。
ｂまた，被告らは，④原告が里親委託されたこと，Ｄ兄妹支援団が結
成されたことは，本件裁決後に生じた事情であって，その適法性の判
断に影響を及ぼさない，⑤原告の学資は，本邦で原告の両親が不法に
就労して得た金員を充当することが予定されており，原告の通学活動
を是認することは，不法就労を助長する要因となるので不相当である
と主張している。
しかし，上記④についてみると，まず，里親委託の制度は，本件裁
決当時から客観的に存在していたものであり，両親のみが帰国した場
合には，条件が合致すれば，同制度に基づいて養育・監護が図られる
ことが予想されるものである。また，Ｄ兄妹支援団の結成は，平成１
７年９月に行われたものであるが，平成１６年１２月１１日には，メ
ンバーをおおむね共通にすると推測される，寄付金集め等の活動を行
っている求める会が立ち上げられており，いずれにしても，本件裁決
当時，原告ら兄妹に多くの支援者がおり，物心両面でその援助を見込
める状況にあったことに変わりはない。そして，実際に前記イ(キ)ｂ
のとおり，その活動が発展して実行に移されているということが，翻
って，本件裁決当時の支援活動が具体的なものであったことを裏付け
る間接事実と評価できるものである。したがって，上記④で指摘され
ている点は，本件裁決を行うに当たっても，原告が我が国に在留を続
ける場合の経済的基盤，養育・監護の具体的方法として，考慮要素と
なり得るものである。
さらに，上記⑤については，仮に，両親が本邦で就労して得た金員
が原告の学資に充当される可能性があるにしても，そのことによって
不法就労を助長する結果になるとは解し難い。すなわち，両親が保持
している就労の対価をどのような使途に当てるかはその意思にゆだね
るほかないところ，それが原告の学資に振り向けられたからといって，
両親の不法就労を殊更容認することを意味しないし，外国人一般に対
して不法就労の誘因になるとも考えられない。
したがって，被告らの上記各主張もいずれも理由がない。
ｃ被告らは，中国残留日本人孤児やその子孫の入国や滞在に関しては
手厚い保護がされているところ，これを奇貨として，蛇頭などの組織
的犯罪組織が関与して，中国残留日本人孤児の子孫を装って入国する
という看過できない違法な事態が発生しており，原告ら一家の偽装工
作の背後にも何らかの犯罪組織が関与している可能性も否定できない
のであって，本件で在留特別許可を認めるとするならば，我が国に入
国しさえすれば，少なくともその点に責任のない親族につき在留許可
が認められるとの期待を増長させることになりかねないと主張する。
確かに，一般論としては被告らの懸念も無理からぬところではある
にせよ，被告らの主張する「原告ら一家の偽装工作に対する犯罪組織
との関与」はあくまでも疑いにとどまるものであり，そもそも在留特
別許可を判断するに当たっての個別の事情は，人に応じて様々であっ
て，原告における前記(ア)及び(イ)のような特別な事情にかんがみれ
ば，本件について在留特別許可を与えるならば，被告らが主張するよ
うな懸念が現実化すると単純に結びつけて考えるわけにはいかないと
いわざるを得ない。
(エ)以上の検討によれば，原告において，我が国に在留し，通学しなが
ら日本語で学習を続ける利益は，十分保護に値するものというべきであ
り，原告の生活状況，学習状況及び言語能力，さらには，中国に帰国し
た場合に生ずるであろう不利益を適正に認定・評価していれば，原告に
対しては，当然に在留特別許可を付与すべきものであったと解するのが
相当である。
したがって，原告に在留特別許可を付与しないでした本件裁決は，被
告らの上記(ウ)における各主張にも照らせば，全く事実の基礎を欠き，
又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであって，在留特別許
可を付与するか否かについて法務大臣から権限の委任を受けた被告東京
入国管理局長に与えられた裁量権が極めて広範なものであることを前提
としても，本件裁決は裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるもので
あって違法というべきである。
(3)本件退令発付処分の適法性
本件裁決の通知を受けた被告主任審査官は，入管法４９条５項により，速
やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに同法５１条の規定によ
る退去強制令書を発付しなければならないものとされているのであるから，
本件裁決が違法である以上，これに従ってされた本件退令発付処分も違法で
あるといわざるを得ない。
３結論
以上によれば，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しの請求は，いずれ
も理由があるからこれらを認容し，その余の請求に係る訴え（原告の本件各上
陸許可取消処分の取消しを求める訴え）はいずれも不適法であるからこれらを
却下する。
東京地方裁判所民事第２部
大門匡裁判長裁判官
田徹裁判官吉
小島清二裁判官

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