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　　　　　　　主　　　文
１　相手方が平成１３年１２月２７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書
に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２９０号収容令書発付処分
取消請求事件・平成１４年（行ウ）第４号追加的併合事件）の第一審判決の言渡し
の日から起算して１０日後までの間これを停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負
担とする。
　　　　　　　理　　　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
　相手方が平成１３年１２月２７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に
基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２９０号収容令書発付処分取
消請求事件・平成１４年（行ウ）第４号追加的併合事件）の判決が確定するまでこ
れを停止する。
２　相手方の意見
　本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
　本件記録によれば、申立人の国籍、入国状況、申立人に対する退去強制手続の経
過については、別紙２記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語
は、同別紙記載のものと同様である。）。
第３　申立ての理由
　本件申立ての理由の要点としては、法務大臣が、申立人は難民であるのに申立人
のした難民認定申請を認めず、申立人の法４９条１項の異議の申出に対して、在留
特別許可を認めずに同異議の申出に理由はない旨の本件裁決をしたところ、申立人
は難民であるのに申立人を難民に該当しないと判断した法務大臣の判断には重大か
つ根本的な事実誤認による裁量権の逸脱濫用があり、申立人に対し法４９条１項の
異議の申出に理由がないとの裁決を行うことは、申立人を本国に送還することを是
認する処分であるというべきであるから、難民を迫害のおそれのある国に送還する
ことを禁じた難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項、
法５３条３項に違反していて（ノン・ルフールマン原則違反）、本件裁決は違法で
あり、これを前提とする本件処分は違法なものである上、本件裁決及び本件処分に
至る手続にも重大な瑕疵があり、また、本件処分についても、送還先をアフガニス
タンとする点でノン・ルフールマン原則違反があり、アフガニスタンに対する送還
の目処が立たないにもかかわらず無期限長期収容を前提として同処分をした点で違
法であり、さらに相手方独自の裁量権についても逸脱濫用があり、違法なものであ
って、本件処分は取り消されるべきであるから、本件は「本案について理由がない
とみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に当たらず、申立人には本件退令の
収容部分及び送還部分のいずれについても回復困難な損害を避けるために執行停止
を求める緊急の必要性があり、この点について相手方の主張する「通常損害基準
論」は極めて不合理で理論的に維持し難く、裁判実務からも放逐されつつあるとい
うものである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２
５条２項）の要件の有無について
（１）　本件退令に基づく収容の執行について
ア　行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることに
よって被る損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が
一応可能であっても、損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復さ
せることは社会通念上容易でないと認められる場合をいう。
　本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受ける
ことであるが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵
害であり、精神的・肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭
によって償うことは社会通念上容易でないというべきである。元来、我が国の法体
系下において、このように人権に重大な制約を及ぼす行為を単なる行政処分によっ
て行うこと自体が異例なのであるから、これに直接携わる行政機関はもとより、そ
の適否を審査する裁判所においても、この処分の取扱いには慎重の上に慎重を期す
べきであり、このことは執行停止の要件該当性の判断に当たっても妥当するものと
いうべきである。
　なお、相手方は、申立人が収容されている東日本センターの設備、衛生状況及び
処遇状況を具体的に指摘し、それらに問題がないことを主張するが、上記の説示
は、そのような施設内の状況がどのようなものであっても、その施設から外部に出
ることを禁じていること自体を問題としているのであって、相手方が施設内部の状
況についていかに意を用いようと結論を左右するものではない。
　以上の点からすれば、申立人が収容されていることによって生ずる損害は、後の
金銭賠償が不可能なものであるか、金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損
害がなかった原状を回復させることが容易でない損害であると認められる。
イ　また、後記認定のとおり、申立人は、難民としての保護を受けるべき地位にあ
ると一応認められるから、たとえ我が国に不法に入国したものであったとしても、
難民条約３１条２項により、第三国への入国許可を得るために妥当と認められる期
間の猶予及びこのために必要なすべての便宜を与えられるべき地位にあることとな
る。ところが、仮に本件退令によって収容がされると、第三国への入国許可を得る
ための活動が阻害されることが明らかであり、申立人の置かれている不安定な地位
に照らすと、このような活動が一日でも阻害されることは申立人に計り知れない精
神的苦痛を与えるばかりか、自己の希望する国への入国の機会を失うなどまさに回
復し難い損害を受けるおそれがあると認められる。
　その上、一件記録によれば、申立人は、平成１３年１０月３日から同年１１月９
日までの３８日間収容された後、当裁判所の執行停止決定に基づき、同年１２月２
１日に再び収容されるまでの間、一時的に収容を解かれたところ、同年１１月２１
日に、精神科医であるａ医師による診察を受けており、同医師による「ＳＤＳ（自
己診断式うつスコア）」、「ＧＨＱ（総合健康質問用紙）」、「バウム・テス
ト」、「ロールシャッハテスト」等に基づく診断の結果、「急性ストレス障害」に
相当する中程度のＡＴＳＤ（急性心的外傷ストレス障害）に罹っているとされ、同
医師の所見では、放置されれば早い段階（約２、３週間）でＰＴＳＤ（心的外傷後
ストレス障害）になっていく可能性があり、アフガニスタンへの送還や入国管理局
への収容は、現状の症状をさらに悪化させ、著しい心身の健康を阻害する可能性が
高く、場合によっては重度の精神障害や、自殺企図などの行動がみられ、生命の危
機にさえつながる可能性があるとされていること（甲１の４０及び４１）、申立人
が、平成１３年１２月２１日の再収容以降少なくとも６日間は、薬を飲む際の水分
以外の食物、飲物を一切摂取できておらず、同月２５日までの５日間で約３．５キ
ログラム体重が減少し、同月２８日に、収容先である東日本センターで面接を行っ
たｂ医師の診察によれば、急性心的外傷後ストレス障害、それによるうつ状態、筋
緊張性頭痛と診断され、同人が、不眠、食欲不振、頭痛の症状に加え、体重減少、
腹部痛、全身の痛み、幻覚症状といったもの等を訴えていたこと（甲１の４２及び
４３の１）が一応認められるのであるから、「収容に特段の支障があるとは認めら
れない」との相手方の主張は採用できない。
ウ　相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当
該行政処分の根拠法が、当該処分の結果として通常発生するものであることを予定
しているものである限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法２５条２項にい
う「回復の困難な損害」には当たらず、処分の執行等により維持される行政目的の
達成の必要性とこれを執行することによって申立人が被るおそれのある損害とを総
合考慮し、前者を一時的に犠牲にしてもなお後者を救済しなければならない程度の
損害か否かの観点から検討すべきであるとし、退去強制令書発付処分に基づく収容
においては、収容の執行自体により発生する損害が収容に通常伴う程度のものにと
どまる場合には、退去強制令書の発付を受けた者を送還するために身柄を確保し、
本邦内での活動を制限するという行政目的を達成するためにやむを得ない損害とし
て、行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」に該当しないというべ
きであると主張する。
　しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響
がない（同法２５条１項）との原則を前提としつつも、同原則の徹底により処分の
結果として回復の困難な損害を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力
が実効性をもたないことを防ぐために執行停止の制度を設けたのであるから、処分
そのものや法が当然予定した損害の発生が予想されるにとどまる場合であっても、
そのことにより後の勝訴判決が実効性を持たない可能性がある場合には、執行停止
の必要性を肯定すべきである。このような観点からすると、この要件の有無につい
ては、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮し
て、当該損害が回復困難な損害といえるか否か自体を検討すれば足りるというべき
である。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然発生するものと予定
されている損害を排除しているものではないから、このような解釈を妨げるもので
はない。相手方の主張は、法の規定しない新たな要件を設定しているに等しく、到
底採用できない。
　また、相手方が、行政目的の達成の必要性をも考慮すべきである旨主張する点に
ついては、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴
訟法２５条２項）との要件を定める文言からして同主張自体理解し難いものである
し、行政事件訴訟法が執行停止について別に「公共の福祉に重大な影響を及ぼすお
それ」との消極的要件を定めていることからしても、法が定める積極要件に法の定
めのない限定を加えるものというほかない（この点について相手方の引用する杉本
良吉・行政事件訴訟法の解説の記載は、法の定める積極要件と消極要件の双方を勘
案して執行停止の許否を定めるべきという趣旨にも解される上、比較衡量の対象が
「公共の福祉」とされており、相手方の主張するような「行政目的の達成の必要
性」との記載がなく、同じく相手方の引用する「行政事件訴訟法に基づく執行停止
をめぐる実務上の諸問題」（司法研究報告書第３４輯第１号）の記載も同様であ
る。また、行政処分を定める行政実体法は、行政目的達成のために行政処分をする
権限を行政庁に付与するものであり、その立法に当たっては、当該処分の相手方に
通常生ずる損害は当然に想定した上、それでもなお行政目的達成のためには行政処
分をすることが必要であるとの考慮がされているのが通常である。したがって、こ
のことを前提として相手方の主張を採用すると、結局、当該処分によって通常生ず
る損害は「回復の困難な損害」には該当しないとの考え方に立つこととなるが、こ
のような考え方が採用できないことについては、上記のとおりであるし、相手方の
引用する上記司法研究報告書４９頁から５０頁も指摘しているところである。）。
エ　しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後
的に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。仮
に、本件において、行政目的の達成の必要性をも考慮すべきである旨の相手方の上
記主張を前提とするとしても、現時点において申立人を収容しなければ将来の退去
強制の執行などの行政目的に支障が生ずることについて、具体的なおそれの有無を
検討することなく、相手方が主張するような抽象的かつ一般的なおそれを指摘する
のみで、単なる行政処分で身柄拘束という重大な人権侵害行為を行い、かつ、その
執行停止を認めないことには、憲法上の問題も生じかねず、この点について具体的
な支障が生ずることの疎明がない本件においては、申立人には事後的に回復するこ
とが困難な損害を受ける蓋然性が高いものというほかない。
オ　なお、上記のように退去強制令書に基づく収容による身柄拘束自体が行政事件
訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」に当たると解することに対しては、個別
事情にかかわらず退去強制令書の収容部分については常に同項の要件を充たすこと
になって同条１項の定める執行不停止の原則に反するのではないかとの疑問が生じ
ないでもない。
　しかし、上記解釈は執行不停止を原則としつつも明文上の制度として定められた
執行停止の要件の解釈の問題であり、明文上の要件の一部について結果として類型
的にこれを充足することがあったとしても何ら法律上の原則を歪めるものでないこ
とはもちろんである上、そもそも、退去強制令書に基づく身柄拘束については、前
記のように我が国の法体系下において、刑事手続においてすら身柄拘束のためには
令状主義により司法審査を経ることが原則とされていることに照らせば、司法審査
を経ずに行政庁が行政処分として身柄拘束をすることが許されていること自体で極
めて例外的な制度であるといわざるを得ず、そのような類型の処分については、身
柄拘束を伴う処分の執行停止の要件を充たす可能性が結果として類型的に高くなる
としても、何ら不合理なことではない。
　また、執行停止の要件としての「回復の困難な損害を避けるため緊急の「必要が
ある」か否か（行政事件訴訟法２５条２項）の判断については、処分が違法である
ことの疎明の程度が高いときは申立人が違法に損害を被る可能性が高いから、これ
により損害回避の必要すなわち執行停止の必要性も高くなると考えられ、逆に、
「本案について理由がないとみえるとき」（同条３項）に当たるとまではいえない
までも、処分が違法であることの疎明が非常に低い程度にとどまる場合には、執行
停止が仮の措置であることに照らし、申立人において損害を甘受すべき場合もあり
得るというべきである（この点においては、保全処分における被保全権利の疎明の
程度と保全の必要性の相関関係に類似するものと考えられる。）。したがって、第
１次的には身柄の拘束がそれ自体で「回復の困難な損害」に当たるとしても、本案
の勝訴の見込みとの比較の結果、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があ
るとき」との要件を充たさないこととなる場合もあり得るのであって（本件の場合
は、後記のとおり、申立人が難民である蓋然性が相当程度あり、そのことを前提と
すると、これを考慮しないままにされた本件収容は違法といわざるを得ないから、
本案の勝訴の見込との比較の結果においても「回復の困難な損害を避けるため緊急
の必要があるとき」との要件を充たすことに変わりはない。）、身柄の拘束を伴う
行政処分について常に行政事件訴訟法２５条２項の要件が充たされることにはなら
ないから、収容による身柄拘束自体が「回復の困難な損害」に当たると解すること
は、何ら執行不停止の原則に抵触するものでもないし、同要件を蔑ろにするもので
もない。
（２）　本件退令に基づく送還の執行について
　本件において、本件退令に基づき申立人がアフガニスタンに送還された場合に
は、申立人の意思に反して申立人を送還する点で、そのこと自体が申立人にとって
重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打合
せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難にな
ることは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、
その送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことや、前記のとお
り申立人については本案事件において勝訴の見込みが相当程度あると考えられるこ
とをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく送還の執行により回復の困難な損
害を被るものと認められ、本件については、こうした損害を避けるため本件退令に
基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。
２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該
当するかどうかの判断のあり方
　相手方は、この「本案について理由がないとみえるとき」とは、双方から提出さ
れた疎明方法に照らして、本案に関する申立人の主張が一応理由なしと認められる
ときという意味であるとしている（なお、相手方は、前掲司法研究報告書の５９頁
を参照すべきものとしてしているが、同頁には相手方の主張と同旨の記載はなく、
相手方の主張は同文献１１７頁の記載を引用するものと思われる。）。しかし、こ
のような解釈を採ると、ほとんどの事案において、この要件を充たさず執行停止が
認められないこととなりかねないのであって、法が、行政事件訴訟法２５条２項本
文において、まず処分等によって回復困難な損害を避けるため緊急の必要がある場
合には処分等の執行の停止等ができることを定めた上、同項ただし書において、前
記要件を定めており、この要件をいわば原則に対する例外と位置づけていることに
反するものというほかない。むしろ、この点については、前記文献の５９頁に記載
されているように「本案について原告が主張する事情が法律上理由がないとみえ、
又は事実上の点について疎明がないとき」と解すれば足りるのであり、後記認定の
ように本案の慎重な審理を経ずして相手方に裁量権の逸脱濫用がなかったと断ずる
ことが困難な場合には、この要件を充たすものというべきである。
　また、相手方は、上記主張をするに当たり、本件申立てについて相手方が「時間
的余裕もないまま、限られた資料により疎明しなければならない」ことを、その理
由として主張する。しかし、本件処分は、申立人の身柄を拘束し、かつその意に反
して国外へ送還するという重大な効果をもたらすものであるし、慎重な判断をして
いる時間的余裕がなかったことをうかがわせるに足りる事情も見当たらないから、
その処分要件はもとより申立人が主張する難民該当性の点についても十分な資料を
収集し、少なくとも責任ある行政庁として自己の判断に誤りがないとの確信をもっ
てはじめて処分権限を行使すべき事案であって、そのような検討を経て処分を行っ
ているならば、執行停止の申立てがされた際には、既に収集した一件資料を裁判所
に提出するとともに、処分時に行った判断の過程を書面として主張すれば足りるの
であるから、相手方の上記主張は不可解といわざるを得ない。
３　本件退令の送還部分について「本案について理由がないとみえるとき」に該当
するか否か
（１）　前記２の説示を前提に本件の同要件該当性を検討するに、申立人は、前記
第３のとおり、本案事件において、本件処分の取消しを求める理由の一つとして、
本件退令において送還先をアフガニスタンとしたことが難民を迫害のおそれのある
国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマ
ン原則に違反している旨主張して本件処分の取消しを求めている。したがって、申
立人が難民であると認められる場合には、本件退令において難民である申立人の送
還先を迫害のおそれのあるアフガニスタンとした点でノン・ルフールマン原則違反
があることとなり、少なくとも本件処分の送還部分が違法となり得るものであるか
ら、まず、申立人の難民該当性について検討する。
（２）　疎明資料によれば、申立人の出身国であるアフガニスタンの情勢及び申立
人につき、次の事実が一応認められる。
ア　アフガニスタンにおいては、現在の最大規模の民族であるパシュトゥーン人
と、１８００年代まで自国を有していたハザラ人との間で民族的対立があったほ
か、パシュトゥーン人と他の少数民族との対立、タジク人とハザラ人との対立など
の少数民族間の対立や、イスラム教スンニ派とイスラム教シーア派との対立も重な
って、根深い対立が続いている。
イ　昭和５４年（１９７９年）１２月、ソ連軍がアフガニスタンに侵攻し、ソ連の
支援下で共産主義のカルマル政権が成立したが、イスラム原理主義を中心とするム
ジャヒディーン（イスラム聖戦士達）がソ連及びカルマル政権に対する抵抗運動を
開始し、以後、内戦状態となった。昭和６１年（１９８６年）５月には、カルマル
からナジブラへと政権が引き継がれたが、平成元年（１９８９年）２月にソ連軍が
撤退し、平成４年（１９９２年）４月にはナジブラ政権は崩壊して、ムジャヒディ
ーン各派による連立政権が成立し、ムジャヒディーン各派間での主導権争いにより
内戦が激化した。
ウ　平成５年（１９９３年）２月には、当時のアフガニスタン政権における大統領
であったグルバディン・ラバニとその指示を受けたｃ（以下「ｃ将軍」という。）
に率いられたタジク人イスラム教スンニ派のグループであるイスラム協会と、ｄの
率いるアフガニスタン解放イスラム同盟が、カブール西部を急襲してハザラ人を多
数殺害した。
　平成７年（１９９５年）３月には、ｃ将軍の率いるイスラム協会のグループが、
ハザラ人や他党派の居住する区域を占拠し強奪などを行った。
エ　平成８年（１９９６年）９月末、南部より勢力を拡大したイスラム原理主義の
新興勢力タリバンが首都カブールを制圧して暫定政権の樹立を宣言し、以後、タリ
バンに反抗するムジャヒディーン各派のイスラム協会（ｃ将軍などスンニ派のタジ
ク人を指導者や有力者としている。）、アフガニスタン・イスラム統一党（ハザラ
人に支持されるシーア派のグループ。）、アフガニスタン国民イスラム運動（ウズ
ベク人を主体とする。）及びアフガニスタン解放イスラム同盟（ｄが率いてい
る。）の四大勢力の統一戦線とタリバンとの内戦が続いた。統一戦線は、タリバン
によりカブールを追われた政府であるアフガニスタン・イスラム国（以下「旧政
府」という。）を支持しており、旧政府の最高指導者であるグルバディン・ラバニ
が統一戦線の形式上の指導者とされていた。タリバンは、平成１３年１０月ころに
は国土の９割を掌握しており、アフガニスタンを実質的に支配していた。タリバン
は、パシュトゥーン人を主体としており、宗教としてはイスラム教スンニ派を信仰
する者が多かったことから、人種又は宗教等を理由として、少数民族であるハザラ
人、タジク人、ウズベク人などを迫害し、特に、ハザラ人の多くがイスラム教シー
ア派であることから、ハザラ人に対しては、組織的な殺害を含む迫害を加えてい
た。
オ　しかし、米国におけるいわゆる同時多発テロを契機とした米英軍の空爆と統一
戦線による攻撃により、タリバンは、首都カブールから駆逐され、その勢力は崩壊
するに至った。
カ　その後、アフガニスタン暫定政権が、平成１３年１２月２２日に発足し、我が
国は同月２０日、同月２２日付けで同政権を承認した。同暫定政権は、パシュトゥ
ーン人のｅ元外務次官を首相に相当する議長とし、合計３０人の閣僚で構成され、
うち１１人がパシュトゥーン人、８人がタジク人、５人がハザラ人、３人がウズベ
ク人、その他が３人である。
キ　暫定政権成立後のアフガニスタンについては、パキスタン等の隣国に逃れてい
た避難民の大量帰国を報じる新聞報道もある一方で、治安の悪化を懸念する報道も
されており、さらには、暫定政権の成立に向けた交渉過程で、ラバニ元大統領派の
タジク人が政権の要職を占めつつあったことに対して、ウズベク人の指導者である
ｆ将軍やクルド人の指導者であるｇ司令官が暫定行政機構への参加を一時見送ろう
としたことや、暫定行政機構の中心となっているパシュトゥーン人については、以
前にあった部族有力者らの腐敗と権力闘争が再燃するおそれがあることなどから、
暫定行政機構には全土統一を達成できるだけの軍事力もなく、カリスマもイデオロ
ギーもないとして、タリバンによる政権掌握前の内戦状態に後戻りすることを危惧
する報道もされている。
ク　申立人は、４・５歳ころから西カブールのαというハザラ人居住地域に居住し
ていたが、同地では、１９９２年のナジブラ政権の崩壊直後から、ムジャヒディン
各派間の内戦が激しくなり、同年半ばころからは、イスラム協会がｄ派と連合し、
ハザラ人居住地区に総攻撃を始め、これにイスラム統一党が反撃したころから、大
きな戦闘が繰り広げられた。
　申立人ら家族は、５ヶ月半ほど自宅の地下室などで暮らしたが、その間、ハザラ
人であれば、西カブール地区を出るだけで、逮捕拘留されたり、拷問されたり、厳
しく尋問されたりする状態が続いた。また、申立人の父は資産家として有名であっ
たことから、ムジャヒディン各派の兵士から金員や財産の供出を迫られたりした。
５ヶ月半の間には大きな戦いが２度あり、２度目の戦闘の際には住宅街にも戦闘が
及ぶなど戦闘地域が拡大したことから、申立人ら家族はβに逃れた。
ケ　１９９６年には、タリバンがカブールを制圧し、βに迫り、そのころ、申立人
の父は、イスラム統一党の兵士からの金員の供出の命令を断り１週間拘禁され、金
員を払ってようやく釈放されたりしていた。そのため、申立人の父は、申立人に、
タリバンのβへの進撃は時間の問題であるため、国外に逃げるよう言った。そこで
申立人は、父の友人のつてをだとり、アラブ首長国連邦の会社で働くこととなり、
基本的にＵＡＥと日本に３ヶ月ずつ滞在し、中古車部品を調達し販売するという生
活をした。
コ　申立人が、アラブ首長国連邦と日本を往復しながら生活している間、家族はタ
リバンのβ制圧に伴うハザラ人に対する迫害の激化により、１９９９年から２００
０年ころにカブールへと移動した。
サ　２００１年３月ころに至り、後記（３）のとおり、アフガニスタン人に対する
我が国のビザ発給数が減少したことなどから、申立人は勤務していたアラブ首長国
連邦の会社から解雇され、同国での在留資格を失ったため、家族の住むカブールに
帰らざるを得ないこととなり、２００１年５月ころにパキスタン経由でカブールに
帰国した。しかし、そこでも、タリバンによりハザラ人が、ハザラ人であるという
理由だけで逮捕され、勾留され、強制労働をさせられ、殺されるのを目撃し、再度
アフガニスタンを逃れるしかないと考え、旅券更新のために内務省旅券事務所に行
ったところ、当局から住民票が必要であるからカブール市の第６地区の警察署に行
くように言われ、内務省旅券事務所から第６地区警察署に宛てたその旨の依頼書様
の手紙を渡された。申立人は、警察署に行くことに恐怖を覚えたものの、パスポー
ト更新の際に身柄を拘束されたハザラ人の話を聞いたことがなく、内務省発行の手
紙をもっていたことから、翌日、第６地区警察署に向かった。
　申立人が、同署に行ったところ、侮辱的な言葉をかけられた上、長時間にわたる
暴行を加え、コンテナ内に２０日間ほど留置された。その後、申立人の父が仲介役
のパシュトゥーン人を通じ８０００米ドルを支払ったため解放されたものである。
シ　申立人は、アフガニスタンにこれ以上とどまれば、必ず殺されると思い、釈放
後、家族にさえ会わず、仲介役のパシュトゥーン人に連れられて、γへと逃れた。
その際、仲介役のパシュトゥーン人が一度パキスタンに戻り、パスポートを取り戻
し、申立人の父から６０００米ドルを預かり申立人に手渡した。申立人は、γのホ
テルに滞在し、日本で難民申請を行おうと考え、中学時代の同窓生にブローカーを
紹介してもらい、入国方法についてはブローカーに任せることとし、数週間γに滞
在した後、韓国を経由して日本に入国した。
ス　申立人は、同年８月１日、東京入管において、法務大臣に対し、難民認定申請
をし、同月６日に佐倉市長に対し、外国人登録の新規登録申請をした。
（３）　以上の事実によれば、申立人は、今回の我が国入国時には、その本国であ
るアフガニスタンにおいて、人種、宗教による迫害を受けるおそれがあるという十
分に理由のある恐怖を有する者であったということができ、難民条約３１条所定の
難民に該当していたと認められる。
　そうである以上、申立人については、その後の事情の変化により、上記のような
恐怖が払拭できたと認められない限りは、我が国において引き続き難民条約上の難
民としての保護が与えられるべきであるところ、アフガニスタンにおいては、現在
においても、暫定政権を構成する民族及び宗派のグループがタリバン政権時以前か
ら歴史的に対立抗争を繰り返していたことなどから、今後の政権の安定及び治安に
はいまだ大きな不安があるというべきであり、特に、ハザラ人については、国内で
多数を占めるパシュトゥーン人からもタジク人からも迫害されてきた歴史があり、
ハザラ人でありイスラム教シーア派を信仰する申立人は、人種、宗教により迫害を
受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を払拭できない状態にあると認め
られる。
　相手方は、申立人及び同時に摘発された１１名について、うち７名が千葉県佐倉
市内の同一住居にいたところを摘発されたこと、収容後、その１１名の中にアフガ
ニスタン人であると自ら称したパキスタン人がいることや、不法残留のアフガニス
タン人で不法入国を偽装するため偽名を使用して難民申請に及んだ者がいることが
判明したこと等を考慮して、申立人らの入国は組織的背景を有する不法入国事案で
あるとし、申立人が法又は難民条約にいうところの難民には当たらず、単なる経済
難民又は難民認定制度に乗じて在留資格を得て就労することを目的とするものであ
る旨主張している。
　しかしながら、申立人は、アフガニスタン国籍である旨が記載された日本におけ
る運転免許証とアラブ首長国における運転免許証を所持しており、取り調べにおい
て、入国警備官が、これらの提示を受けた上、なお、アフガニスタン国籍を有する
者として手続を進めていること、申立人の取調べに用いられた言語がアフガニスタ
ンに居住するハザラ人が用いるダリ語であり、申立人がアフガニスタン国籍を有す
るとの事実と矛盾しないこと、これまでの取り調べの結果においても申立人がハザ
ラ人か否かについて疑問が生じた形跡がないこと、本人は難民申請時から現在まで
アフガニスタン国籍を有するハザラ人であることを一貫して述べていること等から
みて、申立人はアフガニスタン国籍を有するハザラ人であると認められる。この点
については、東京入管も現在までアフガニスタン国籍を有するものとして取り扱っ
ているところであって、申立人について、国籍を偽って難民を装おうとした事実は
認められない。また、申立人が偽名を用いて難民認定申請をした事実を認めるに足
りる疎明資料も存しない。そして、国籍を偽った２名のパキスタン人は、それぞれ
東京都足立区δ町と東京都東村山市ε町で摘発されているところ、申立人は、居住
地である千葉県佐倉市ζで摘発されているのであり、疎明資料によっても同一の日
に摘発を受けたこと以上の関連性を認めることはできず、他に、国籍・氏名等を偽
った者たちと申立人の間に何らかの組織的関係を有することを基礎付けるに足りる
疎明資料はない（相手方の提出する疎明資料は、一般的で本件の組織的背景を基礎
付けるには至らないものか、申立人ではない国籍又は氏名等を偽った者自身の悪質
性を裏付けるものにとどまっている。）。申立人と同時に摘発を受けた者たちの入
国の経過は異なっており、そのことを考慮しても、申立人が、組織的背景を有する
不法入国を行ったとはいえず、相手方の主張は採用し得ない。
　また、申立人は、東京入管の取調べに対し「ブローカー」という第三者の存在を
認めており、相手方はこの点も申立人の難民性を否定するものとして指摘するかの
ようであるが、申立人の供述に現れる「ブローカー」については、その役割が疎明
資料からは明らかではなく、難民である申立人が、前述のように旅券の発行に赴い
たところ、逮捕され、旅券の発行を受けられなかったため、やむを得ず、第三国へ
の入国をあっせんする第三者を利用し不法入国をしたという可能性は否定し得な
い。一般的にいっても、難民は、迫害の現実的な危険を免れるために当該国から出
国するのであり、その際に迫害の危険を恐れて旅券が入手できないなどの事情によ
り正規の出国手続を経ることが困難なことは多分にあり得ることであって、それが
ひいては我が国に適法に上陸することを不可能ならしめることがあり得る。そし
て、疎明資料によれば、アフガニスタン人が我が国に正規に入国しようとする場合
には、在パキスタン日本大使館等最寄りの我が国在外公館において査証の発給を受
ける必要があるところ、同大使館におけるアフガニスタン人に対する査証の発給数
は、平成１１年には１１１８件、平成１２年には５８４件であったのに対し、平成
１３年の１月初めから同年１０月末までは２４件となっており、これがいかなる原
因に基づくものかについては必ずしも明らかでないものの、少なくともこの時期に
査証の発給申請がこのように激減したと認めるに足りる資料はなく、単なる偶然の
積み重ねの結果ではないことがうかがわれるところ、その結果、アフガニスタン人
で我が国において難民申請をしたいと望む者の場合には、不法入国をせざるを得な
い実情にあることが推認されるのであり、我が国への入国の手段として組織的背景
を有する「ブローカー」を利用して不法入国したとしても、そのことだけで、相手
方が想定するような、不法入国をして難民として在留資格を詐取して本邦で就労す
るとの組織的活動につき申立人自身がその一端を担っていると認めるのは早計であ
り、申立人が単なる経済難民又は難民認定制度に乗じて在留資格を得て就労するこ
とを目的として本邦に入国したものとは認められない。
（４）　よって、本件処分が、本件退令において申立人の送還先をアフガニスタン
とした点で、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条
１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反し取り消されるべきである旨
の申立人の主張については、直ちに失当のものであるということができないのはも
ちろんのこと、申立人の主張するその余の違法事由の当否は別にしても、本件処分
の取消しを求める請求が第一審における本案審理を経る余地がないほどに理由がな
いということはできず、現段階においては、本件申立てが、「本案について理由が
ないとみえるとき」に該当すると認めることはできない。
４　本件退令の収容部分について「本案について理由がないとみえるとき」に該当
するか否か
（１）　申立人が難民に該当し、申立人の送還先をアフガニスタンとした点でノ
ン・ルフールマン原則に違反するとしても、これにより取り消されるべき範囲は、
本件退令のうち送還先を指定した部分にとどまり、本件退令の収容部分については
別途その適法性を考慮しなければならないとの解釈もあり得ないではない。
　そこで、以下において、本件退令の収容部分の適法性について別途検討する。
（２）　難民条約は、３１条２項において、締約国は、同条１項の規定に該当する
難民（その生命又は自由が同条約１条の意味において脅威にさらされていた領域か
ら直接来た難民であって許可なく当該締約国の領域に入国し又は許可なく当該締約
国の領域内にいる者）の移動に対し必要な制限以外の制限を課してはならない旨規
定するところ、同項は、難民が正規の手続・方法で入国することが困難である場合
が多いことにかんがみ、対象者が不法入国や不法滞在であることを前提としてな
お、移動の制限を原則として禁じているのであるから、難民に該当する可能性があ
るものについて、不法入国や不法滞在に該当すると疑うに足りる相当な理由がある
ことのみをもって、退去強制令書を発付し、収容を行うことは、難民条約３１条２
項に違反するといわざるを得ない。そして、難民条約が国内法的効力を有すること
にかんがみれば、主任審査官は、不法入国者が難民である場合には、不法入国のみ
を理由にその者の身柄を拘束することは許されないのであり、その者が有罪判決を
受けるなど不法入国以外の退去強制事由が生じた場合やその者の身柄が不安定であ
り移動の制限を行わなければ第三国への出国まで難民としての在留状況の把握が困
難になる等移動の制限が必要といえる場合にはじめて退去強制令書の発付が可能と
なるのであるから、論理的には難民該当性の判断を退去強制令書発付の判断に先行
させる必要があるというべきであって、実務的には、主任審査官としては、退去強
制令書の発付を行うに際して、法所定の要件に加え、対象者が難民に該当する可能
性を検討し、その可能性がある場合においては、同人が難民に該当する蓋然性の程
度や同人に対し移動の制限を加えることが難民条約３１条２項に照らし必要なもの
といえるか否かを検討する必要があると解すべきである。このように移動制限の必
要性を難民該当性の蓋然性との比較において検討するとの運用を行う限りにおいて
は、難民に該当する可能性が否定し得ない限り一切退去強制手続における収容がで
きないというような硬直的な運用を避けつつ、収容の必要性を具体的に検討した上
で退去強制令書の発付とその収容部分の執行をすべきこととなり、まさに難民条約
の要請するところに合致する運用が可能となるというべきである。
（３）　なお、前記３（２）の事実によれば、申立人はアフガニスタンから直接入
国したものではなく、難民条約３１条２項が同条１項に規定する「その生命又は自
由が第１条の意味において脅威にさらされていた領域から直接来た難民」を対象と
していることから、申立人がこれに該当するか否かについて検討する。
　難民条約３１条２項が同条の適用を受ける難民を脅威にさらされていた領域から
直接来た者に限った趣旨は、同条が不法入国や不法滞在といった違法な行為をした
者については、その脅威を逃れてから遅滞なく所定の手続をした場合に救済を施
し、反面、他国に一時定住した者がむやみに入国し、不法入国や不法滞在による不
利益を免れることを防ぐことであるから、形式的に脅威を受ける地域から直接入国
することが必ずしも必要というわけではなく、脅威を免れるために領域を逃れる一
連の移動をして締約国に入国した場合、仮にその移動の過程の中で第三国を経由し
て来たとしても、同条にいう直接来た難民であると評価し得ると解すべきである。
　これを本件についてみると、申立人は、脅威にさらされていた領域であるアフガ
ニスタンから脅威を逃れるためにパキスタンに出国し、そこに定住することなく、
第三国への逃亡のため第三者に依頼をし、前記認定の経路で日本に不法入国したの
であって、アフガニスタン出国の当初から日本に到着するまでを一連の移動と評価
できるものであって、パキスタン、タイ、韓国は単なる経由地と評価すべきもので
あるから、これらの国々を経由してきたことによって、直接性が否定されるもので
はない。
（４）　前記３（３）のとおり、申立人は難民としての保護を受けるべき地位にあ
ると一応認められるところ、本件退令の発付に当たって、その執行が、難民条約３
１条２項所定の必要な移動の制限といえるかについて検討する必要があることとな
る。そこで、本件における収容の必要性について検討する。
　本件において、申立人は、本邦に不法入国してきた独身者であって、本邦に家族
等はおらず、本邦入国からの期間もそれほど長いとはいえないものであって、生活
の本拠を本邦内に築いたとまではいえないから、この点のみに着目すると、難民認
定手続や後に退去強制手続を行うこととなった場合に、確実に出頭が確保できるか
否かについて疑問が生じないでもない状態であったということができる。しかし、
相手方がこのような事情を考慮して本件処分をしたものであることは何らうかがわ
れない。
　他方、申立人は、長期とはいえないが、本邦在留の最初から、収容令書の執行に
より収容を受けるまで、肩書地に居住している上、平成１３年８月６日に居住地で
ある佐倉市の市役所において外国人登録の申請を行っている。そして、何よりも、
入国してそれほど間を置いていない時期である平成１３年８月１日に法務大臣に対
して難民認定の申請を行っており、同年９月１７日には東京入管の出頭要請に応
じ、東京入管のη庁舎に自ら出頭し、事情聴取に応じている。そして、その後同人
の身柄が不安定になったと認めるに足りる事情の変化が生じたとはいえないのであ
って、申立人につき、本件処分の当時において収容に及ばなければ、出頭の確保や
公共の福祉の観点で具体的な困難や不安が生じるとまでは認められない。むしろ、
申立人については、申立人代理人のみならず、カトリックθ教区の司教、同教区の
オープンハウス、難民支援協会の理事ほか計５名が身元引受書を提出し、身元引受
人及びその構成員らが申立人を支援する旨を述べており、また、東京都江東区のカ
トリックι教会が同教会敷地内の宿泊施設を提供し、住居の移転が必要な場合に
は、弁護団と事前に協議を行い、弁護団の責任の下に行うとしており（甲４８）、
このような場合に、前記３（３）のとおり難民としての保護を受けるべき地位を有
すると一応認められる申立人につき、本件退令の発付及びその収容部分の執行とい
う方法を用いてまで移動を制限する必要性があったとは認め難い。
（５）　以上によると、本件における収容は、入国審査官が、本来、検討しなけれ
ばならない要件についての検討を欠いてされた蓋然性が高い上、これを検討したと
しても、本件退令の収容部分については、送還部分とは別の理由で、難民条約３１
条２項に反する違法なものとなる可能性が十分存するから、行政事件訴訟法２５条
３項の「本案について理由がないとみえるとき」には該当しない。
５　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５
条３項）に該当するかどうかについて
　相手方は、退去強制令書の収容部分の執行停止につき、退去強制令書の発付され
た外国人に対して、収容部分の執行を停止することになれば、適法に入国・在留し
ている外国人ですら、法により在留資格及び在留期間の点で管理を受け、法５４条
が定める仮放免についても、保証金の納付等の相当程度の制約が存するのに比し、
違法に在留する外国人についてはそのような規制を受けることがなく、全く放任状
態のまま司法機関によって公認された形で在留させる結果となるが、このことは、
裁判所が強制処分に積極的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事件
訴訟法４４条の趣旨に反し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人
管理の基本的支柱たる在留資格制度（法１９条１項）を著しく混乱させるものであ
るし、仮放免における保証金納付等に対応する措置を採り得ないことから、逃亡防
止を担保する一切の手段がないままに逃亡により退去強制令書の執行を不能にする
事態が出現することも十分に予想されるところであり、かかる在留形態の存在は、
在留資格制度を根幹として在留外国人の処遇を行っている法の規定からは到底容認
し得ないもので、出入国管理に関する法体系を著しく乱すこととなるものといわざ
るを得ず、特に、申立人は、不法入国者であり、在留資格を有していない者である
ところ、いったん収容の執行停止によって放免されるや否や、前述のとおり法上、
何らの規制を受けずして本邦に在留し得ることとなるのは、何ら在留資格を有しな
い者に対し実質上在留活動を許容する仮の地位を与えたことと何ら異なるところが
なく、あたかも民事訴訟法上の仮処分によって仮の地位を与えたのと同様の結果を
招来することとなるのであって、このような事態を生じさせる退去強制令書に基づ
く収容の執行停止は、行政事件訴訟法自体が、同法２５条において原状回復の実効
化について消極的保全措置にとどまっている上、同法４４条においては民事訴訟法
上の仮処分を排除していることにかんがみれば、許されない旨主張し、また、送還
部分の執行停止については、本案訴訟の係属している期間中、申立人のような法違
反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管理行政を長期間停
滞をもたらすことになる旨主張し、このような事態を招く退去強制令書の執行の停
止は、本件と同様に在留期間を経過して不法に残留し、退去強制処分に付されるや
これを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長するものであるから、公
共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
　しかし、執行停止制度が行政事件訴訟法上の制度である以上、その制度を用いる
ことは、同法が民事訴訟法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するものでは
なく、本件処分の執行停止は、前記１ないし４で説示したとおり、行政事件訴訟法
２５条所定の要件の存在を判断した上でされるものである。相手方がそのほかに主
張するところは、いずれも退去強制令書の執行停止による一般的な影響をいうもの
であって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に基づく
執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかが
わせる疎明はない。
　また、難民条約３１条２項は、不法入国した難民についても、締約国は当該難民
に第三国への入国許可を得るために妥当と認められる期間の猶予及びこのために必
要なすべての便宜を与えられることとしているが、我が国においては、このような
不法入国した難民が第三国へ出国するまでの間、当該難民に生活上の支援を与える
旨の法制度は整備されていないのであるから、当該難民は第三国に出国し得る状況
となるまでの間自ら生計を立てるために活動せざるを得ない立場に置かれているの
であり、このような観点からすると、申立人が難民としての保護を受けるべき地位
にあると一応認められる以上、本件執行停止決定により、在留活動を許容する仮の
地位を与えるのと異ならない状態が生ずることもやむを得ないことというべきであ
る。
６　執行停止の期間について
　前記２の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断に
ついては、本案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そ
して、本案事件の第一審判決において申立人敗訴の判決が言い渡された場合でも、
なお「本案について理由がないとみえるとき」に該当しないとまでいうことは困難
であり、この点については、本案事件の第一審判決の帰趨を待って改めて判断すべ
きものと解される。
　しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な
事務処理の必要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して１０
日限りとするのが相当である。
７　結論
　よって、本件申立ては、本案事件の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日
後までの間につき本件退令に基づく執行の停止を求める限度で理由があるから、そ
の限度でこれを認容し、その余の部分は理由がないからこれを却下することとし、
申立費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条本文を
適用して、主文のとおり決定する。
平成１４年３月１日
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭
（別紙２）
１　申立人は、昭和５１年（１９７６年）５月２５日に出生したアフガニスタン国
籍を有する外国人である。（乙７の１）
２　申立人は、アフガニスタンからパキスタン、タイを経て、平成１３年７月１８
日ころ韓国釜山港から、船籍船名不詳の貨物船で本法に入国した。
　入国後、申立人は、千葉県佐倉市ζの自動車解体現場敷地内に居住していた。
（乙７の１及び２）
３　申立人は、同年８月１日、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）にお
いて、法務大臣に対し難民認定申請をした。（乙８の１）
４　申立人は、同月８月６日、千葉県佐倉市長に対し、同市ζ１４２３番を居住地
として外国人登録の新規登録申請をした。（乙４、８の２）
５　東京入管入国警備官は、同年１０月３日、違反調査を実施し（乙７の１及び
２）、申立人が出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２４条１号に該
当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、相手方から収容令書（以下「本件
収容令書」という。乙９）の発付を受け、同日同令書を執行して申立人を東京入管
収容場に収容し（乙９）、同月５日、法２４条１号該当容疑者として東京入管入国
審査官に引き渡した（乙１０）。
６　東京入管入国警備官は、同年１０月１８日、同年１１月６日及び同月７日、違
反調査を実施した（乙７の３ないし５）。
７　東京入管入国審査官は、同年１０月５日及び同月２２日違反審査を実施し（乙
１１の１ないし３）、同月２２日、申立人が法２４条１号に該当する旨認定し、申
立人にこれを通知したところ、申立人は、同日、東京入管特別審理官に対し口頭審
理を請求した（乙１１の２、１２）。
８　申立人は、同年１０月１９日、東京地方裁判所に対し、本件収容令書発付処分
取消訴訟を提起するとともに、その執行停止を申し立てた（乙２８）。
９　東京入管特別審理官は、平成１３年１０月２９日、本件訴訟代理人である土井
香苗弁護士立ち会いの下、口頭審理を実施し（乙１３）、入国審査官の上記認定に
誤りがない旨判定し、申立人にこれを通知したところ（乙１４）、申立人は、同
日、法務大臣に対し異議の申出をした（乙１５）。
１０　東京入管主任審査官は、同年１０月３０日、本件収容令書に基づく収容期間
を平成１３年１２月１日まで延長した（乙９）。
１１　東京地方裁判所は、同年１１月６日、申立人の上記８の執行停止申立を認容
する旨決定したところ（乙２８）、相手方は同月７日即時抗告をした。
１２　相手方は、前記執行停止決定に基づき、同年１１月９日、申立人を放免した
（乙９）。
１３　法務大臣は、同月２０日、申立人からの上記３の難民認定申請について不認
定処分とし、同月２８日、申立人に告知したところ（乙１７）、同月３０日法務大
臣に異議の申出をした（乙１８）。
１４　東京高等裁判所は、同年１２月１８日、上記１１の東京地方裁判所決定を取
り消す旨決定した（乙３０の２）。
１５　東京入管入国警備官は、同年１２月２１日、本件収容令書を執行して申立人
を東京入管収容場に収容した（乙９）。
１６　東京入管特別審査官は、同年１２月２５日、申立人から事情聴取した（乙１
６）。
１７　法務大臣は、同年１２月２７日、申立人からの上記９の異議については理由
がない旨裁決し（以下「本件裁決」という。乙１９）、同裁決の通知を受けた相手
方は、同日、申立人に本件裁決を告知するとともに（乙２０）、退去強制令書（以
下「本件退令」という。乙２１）を発付した（以下「本件処分」という。）。
１８　東京入管入国警備官は、同日本件退令を執行し、引き続き申立人を東京入管
収容場に収容した後、入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センタ
ー」という。）に移収した（乙２１）。

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