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主文
　１　被告は，原告に対し，金２０３３万３５８２円及びこれに対する平成６年１０月２１日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　２　原告のその余の請求を棄却する。
　３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の，その１を被告の負担とする。
　４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由　
第１　請求
　１　被告は，原告に対し６２０４万１４６２円及びこれに対する平成６年１０月２１日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　２　訴訟費用は被告の負担とする。
　３　仮執行宣言
第２　事案の概要
　　　本件は，被告設置の市立Ａ病院（以下「被告病院」という。）において，両側変形性
股関節症と診断された原告が，左人工股関節置換術を受けたところ，執刀医が手
術中に坐骨神経を傷つけたことにより，左足が動かなくなり，歩行や生活に困難を
来たすなどし，坐骨神経麻痺が残るなどの後遺障害を負ったなどとして，被告病院
が診療契約に違反した債務不履行責任がある（民法４１５条），あるいは，被告病
院の業務の執行として手術を行った執刀医の過失による不法行為について被告に
は使用者責任がある（民法７１５条）と主張して，被告に対し，原告に生じた損害金
６２０４万１４６２円及びこれに対する手術の日である平成６年１０月２１日から支払
済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案であ
る。
　１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
　　(1)　当事者
　　　　原告は，昭和（略）生まれの女性である。
　　　　被告は，甲府市内において被告病院を開設している。
　　(2)　本件手術に至るまでの経緯
　　　　原告には，先天性股関節脱臼の既往症があったところ，平成５年になって両股関
節の痛みが激しくなり歩行も困難になったことから，同年１２月７日，被告病院を
受診し，両側変形性股関節症と診断された。
　　　　原告は，そのころから被告病院で痛みを緩和する投薬治療を受けていたが，左股
関節の痛みがひどい状態となったことなどから，左人工股関節置換術（以下「本
件手術」という。）を受けることとなり，平成６年１０月１１日，被告病院に入院し
た。
　　　　同月２１日，被告病院に勤務するＢ医師が執刀して，本件手術を行った。
　　(3)　手術の経過及び原告の病状
　　　　本件手術において，Ｂ医師は，坐骨神経の一部，３分の１くらいを糸鋸（ギグリ）で
損傷したため，すぐに神経縫合術を行った。
　　　　Ｂ医師は，原告の夫にその旨説明するとともに，回復には半年くらいかかると説
明した。
　　　　本件手術後，原告は，歩行が困難となり，一人では衣類の脱着や入浴等ができ
なくなり，常に介護が必要な状態となり，平成７年２月２２日まで被告病院に入院
した。
　　　　その後，原告は，同年３月１２日から平成８年１０月８日までリハビリのため被告
病院に外来通院をして治療を受け，左短下肢装具，右足底装具及び杖の使用
により歩行が可能となったものの，左坐骨神経麻痺は改善されなかった。原告
は，平成７年３月７日，症状固定との診断を受け，同月２０日，「下肢機能障害両
下肢　著しい障害」として身体障害者２級の認定を受けた。
　　(4)　手術と原告の後遺障害の因果関係
　　　　本件手術において原告の坐骨神経が損傷された結果，原告の左足は麻痺し，左
足先がのびた状態で足関節が持ち上がらなくなり，歩行困難な状態となってい
る。
　　(5)　被告の責任原因
　　　ア　債務不履行責任
　　　　　原告と被告との間には，平成６年１０月１１日，本件手術を行う準委任契約が成
立した。これにより，被告は原告に対し，手術を行うに際して必要な部位以外
の神経を損傷しないよう最も安全かつ適切な方法で手術を施行するべき安全
配慮義務を負っていた。
　　　　　しかし，被告の履行補助者であるＢ医師は，本件手術中に過失により治療とは
無関係の神経を損傷し，原告に左坐骨神経麻痺という後遺症を発生させた。
　　　　　被告には，準委任契約上の安全配慮義務に違反した民法４１５条の債務不履
行責任がある。
　　　イ　不法行為責任
　　　　　被告の被用者であるＢ医師は，被告の業務の執行として本件手術を実施し，そ
の結果，Ｂ医師の過失により，原告に左坐骨神経麻痺の後遺症が生じた。
　　　　　被告は，民法７１５条に基づき，Ｂ医師が原告に加えた損害を賠償する責任を
負う。
　２　争点
　　(1)　原告に現在存在する後遺障害の内容及び程度
　　(2)　原告の既往症とその後遺障害に対する影響
　　(3)　損害　　　　　
　３　当事者の主張
　　(1)　原告に現在存在する後遺障害
　　　ア　原告の主張
　　　　　Ｃ鑑定人作成にかかる鑑定書第８項によると，現在の原告の両下肢に障害が
生じ，歩行困難となっていることを総合的に考慮すると，身体障害者障害程度
等級表により，
　　　　①両肢関節の機能全廃で３級（指数８），これに左足関節の機能全廃で５級（指数
２），さらに脚延長による歩行困難で３級（指数７），これらの合計指数１７で２
級
　　　　　あるいは，
　　　　②左側を坐骨神経麻痺のため下肢機能全廃止で３級（指数７），右側の股関節機
能全廃で４級（指数４），これらの合計指数１１で２級
　　　　であり，いずれにしても，等級表上の２級に該当するとしている。
　　　　　被告は，本件手術自体は成功したと主張するが，人間の歩行機能を担う脚関節
の一部のみを取り上げて成功不成功を論じること自体が失当である。原告
は，左股関節の部分のみの改善を目的としただけでなく，両側の股関節痛が
激しくなり歩行困難となったため，特に症状悪化の原因である左側の股関節
部痛及び可動領域の制限改善のため本件手術を受けたのである。本件手術
の失敗により，原告は歩行が困難となり，その後も左足の麻痺が継続してい
る状態であるが，これは，本件手術ミスによって生じたものである。
　　　イ　被告の主張
　　　　　原告に生じた後遺障害は，自動車損害賠償保障法施行令２条別表第２のいわ
ゆる後遺障害別等級表のどの等級に該当するかを判断すべきであり，身体
障害者障害程度等級表の等級とは異なる。
　　　　　原告に生じている障害は，両側変形股関節症による障害として左股関節の機能
全廃，左坐骨神経損傷に伴う左足関節の機能全廃があり，後遺障害別等級
表・労働能力喪失率１下肢の３大関節中の２関節の用を廃したものとして第６
級７号，両側変形性股関節症による障害として右下肢の股関節の機能全廃
で第８級７号，左下肢が右下肢と比較して７センチメートル短縮しているので
第８級５号で，第８級以上に該当する障害が２つあるため，重い方の身体障
害６級を２級繰り上げて，第４級になる。
　　　　　なお，本件手術後，原告の疼痛は左右ともなしとなるなど，症状として明らかな
改善が認められるのであり，本件手術自体は成功している。
　　(2)　原告の既往症とその後遺障害に対する影響
　　　ア　原告の主張
原告の本件手術前の既往症については，専門家による等級認定がされたわけ
ではない。被告は第６級であると主張するが，客観的かつ正確な根拠に乏し
いものである。
　　　　　なお，本件手術前の原告の既往症とその等級については，被告が訴訟の終局
段階において持ち出したものであり，訴訟上の信義則に反し，かつ，時機に後
れた攻撃防御方法であることから却下されるべきである。
　　　イ　被告の主張
　　　　　原告の既往症である両側変形性股関節症による障害は，両下肢とも，１下肢の
３大関節の１関節の用を廃しているに該当し，第８級７号が２つあるから，併
合して第６級となる。原告は何ら障害のない状態から現在の後遺障害の状態
になったのではないから，本件手術の結果原告に生じた損害を算定するにあ
たってはこの既往症を考慮すべきである。
　　　　　被告は，訴訟の当初から，原告に現在生じている障害は，本件手術によって坐
骨神経麻痺が生じたことのみでなく，原告の既往症にも起因する旨の主張を
してきたのであり，時機に後れた主張ではない。
　　(3)　損害
　　　ア　原告の主張
　　　　　原告の被った損害は，以下のとおりであり，その金額合計は，６２０４万１４６２円
である。
　　　　　ａ　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　８１万５６２０円
　　　　　ｂ　近親者の付添看護費用　　　　　　　　　７５万円
　　　　　　（６０００円×１２５日）
　　　　　ｃ　付添婦の看護費用　　　　　　　　　　　　２万１１１５円
　　　　　　（平成６年１０月２７日，２８日付添婦の費用）
　　　　　ｄ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　１６万２５００円
　　　　　　（１３００円×１２５日分）
　　　　　ｅ　装具等購入費用等　　　　　　　　　　　１１万０６８３円
　　　　　ｆ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　１１３万０３０８円
　　　　　　（受傷当時の平成６年は，５７歳であり，年齢別学歴計女子労働者平均収入は
３３０万０５００円である。
　　　　　　３３０万０５００円×１２５／３６５＝１１３万０３０８円）
　　　　　ｇ　後遺障害による逸失利益　　　　　　３１０９万３４２４円
　　　　　　（症状固定時である平成７年３月７日当時５８歳であり，年齢別学歴計女子労
働者平均収入は３３１万０１００円で，就労可能年数は１３年，労働力喪
失率が交通事故損害賠償算定基準２級に相当する。
　　　　　　３３１万０１００円×１００／１００×９．３９３５＝３１０９万３４２４円）
　　　　　ｈ　傷害自体に基づく慰謝料　　　　　　　　１７２万円
　　　　　ｉ　後遺障害に基づく慰謝料　　　　　　　２２００万円
　　　　　　　なお，手術は全体として失敗しており，原告の歩行機能が悪化しているので
あるから，付添費，入院雑費，休業損害，傷害慰謝料は，原告の入院期
間をすべて通算して計算すべきである。
　　　　　　　以上の結果，原告の損害は５７８０万３６５０円となる。
　　　　　ｊ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　４２３万７８１２円
　　　　　　原告の損害に対応する弁護士費用は，上記が相当である。
　　　イ　被告の主張
　　　　(ｱ）原告主張の損害のうち，入院治療費，装具等購入費用，傷害自体に基づく慰
謝料は認め，その余は一部争う。
　　　(ｲ）原告の入院期間について，本件手術は左人工股関節置換術の手術としては
成功しているのであるから，付添看護費用，入院雑費，休業損害について
は，本件手術による体動不能期間を差し引くべきである。
　　　　(ｳ）後遺症の逸失利益は，７７７万３３５６円である。
第３　当裁判所の判断
　１　上記前提となる事実に証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が
認められる。
　　(1)　原告は，幼少時から股関節変形，先天股関節脱臼の既往症があり，過去に手
術を受けたことがあった。その後，平成４年１月ころには下肢の疲れを感じるよう
になったが従来どおり日常生活を送っていたところ，股関節痛が増強したため，
平成５年１２月７日，被告病院を受診し，その際，両側変形性股関節症と診断さ
れた。当時の原告には，両股関節痛，可動域制限，歩行困難，下肢短縮の症状
が認められた。
　　(2)　原告は，平成６年１０月１１日，被告病院に入院した。原告はこのころ，歩行すれ
ば左下肢の股部や膝部に痛みが生じることから，主に車椅子を利用して移動を
しており，両下肢の伸展も不十分にしかできない状態であったが，一方で，足
趾，足関節の動きは良好で，しびれなどの症状はみられなかった。同月２１日，
左股関節を人工股関節に置換する本件手術を受けたが，その際，Ｂ医師が坐骨
神経の一部を損傷した。これにより，術後，原告には左坐骨神経麻痺の症状が
生じた。
　　(3)　原告は，術後，左下肢の足趾，足関節を自ら動かすことができなくなり，痛みや
しびれ，知覚鈍麻も伴うようになった。左下腿から足背にかけて腫脹もみられた
が，リハビリを受けるなどして，徐々に回復をし，平成７年２月２２日退院し（平成
６年１０月２１日以降の入院期間は１２５日），同年３月７日に症状固定との診断
がなされた。原告の現在の症状は，右股関節変形疼痛のほか，左下肢筋力低
下により，杖及び左足の下肢補装具を常時使用しないと日常生活ができない状
態であり，衣服着脱や入浴などかなりの動作に介助を要する状態となった。ただ
し，左足の変形性股関節症の判定に関しては，本件手術後，疼痛はなくなり，杖
の使用によって歩行も可能となり，屈曲，外転の可動域は術前よりも改善されて
いる。
　　　　原告は，結局，「下肢機能障害両下肢，著しい障害」により，身体障害者等級表
による級別２級に認定されている。
(4)鑑定人Ｃの鑑定の結果（以下「Ｃ鑑定」という。）は，以下のとおりである。
　　　ア　原告の現在の障害の内容は，自宅においては装具使用にて歩行が可能である
が，屋外では車椅子を必要とする。その程度は，安静時に痛みはないが，長
時間の歩行で疼痛があるほか，左下肢は右下肢より臨床上約５センチメート
ル長くなっており，左足は尖足位（下垂足）で，歩行時に装具，脚長補正を要
する。
　　　イ　本件手術前から原告に生じていた両側変形性股関節症は，先天性股関節脱臼
を原因とするものと考えられ，両側の股関節部痛，股関節の可動域制限があ
ったとみられ，その程度は，両側末期股関節症といい得るものであった。本件
手術によって坐骨神経を損傷された結果，尖足位（下垂足）の症状が生じたと
考えられる。
　　　ウ　原告の左坐骨神経損傷による麻痺のみを評価した場合，左足関節の機能全廃
により５級と評価できる。また，原告の両下肢の現在の障害を総合すると，身
体障害者障害程度等級表によれば，①両肢関節の機能全廃で３級（指数
８），これに左足関節の機能全廃で５級（指数２），さらに脚延長による歩行困
難で３級（指数７）となりこれらの合計指数１７で２級とみるか，あるいは，②左
側を坐骨神経麻痺のため下肢機能全廃止で３級（指数７），右側の股関節機
能全廃で４級（指数４）となりこれらの合計指数１１で２級とみるかであり，いず
れにしても，上記等級表上の２級に該当する。
　２　　上記認定事実をもとに以下検討する。
　　(1)　まず，本件手術の際，Ｂ医師が過って原告の坐骨神経を損傷したことは争いが
なく，これによって左坐骨神経麻痺が生じていることは明らかに認められる。ま
た，左足に生じている下垂足，左下肢筋力低下により杖や補装具なしでの歩行
が困難となっていることも本件手術後に生じた症状と認められる。
　　　　したがって，被告の被用者であるＢ医師が，本件手術において原告の坐骨神経を
損傷したことについては，診療上の過失に該当すると認められるので，被告は，
その使用者として不法行為責任を負う。
　　　　よって，被告には民法７１５条に基づき，不法行為責任が認められる。
　　(2)　次に，原告に現在生じている後遺障害につき検討すると，原告は左下肢の股関
節，足関節及び右下肢の股関節の機能が廃止しており，これにより，歩行困難
になっていることが認められる。
　　　　上記症状は，自動車損害賠償保障法施行令２条別表第２のいわゆる後遺障害別
等級表に照らし合わせると，左下肢については，股関節を人工股関節に置換
し，可動域にも著しい制限があること，足関節の機能を廃止していることから，
「１下肢の３大関節中の２関節の用を廃したもの」として６級７号に該当し，右下
肢については，股関節の機能を廃止していることから，「１下肢の３大関節中の１
関節の用を廃したもの」として８級７号に該当するものと認められる。そして，右
下肢が左下肢と比較して５センチメートル以上短縮していることから，「１下肢を５
センチメートル以上短縮したもの」として８級５号にも該当する。
　　　　上記のとおり，原告には，８級以上に該当する障害が２つ以上あるため，重い方
の身体障害６級を２級繰り上げて，後遺障害等級としては併合４級に該当すると
認めるのが相当である。
　　(3)　そして，原告の既往症として，本件手術以前から先天性股関節脱臼に基づく両
側変形性股関節症が認められるところ，本件手術時には，股関節痛の増強があ
り，左股関節については人工股関節への置換が必要な状態であったことが明ら
かである。これらの症状が本件手術によって損傷された坐骨神経の障害から生
じた上記症状と併存して原告の現在の後遺障害が生じていることも認められる。
　　　　そこで次に，原告の既往症をどのように評価すべきかが問題となる。まず，左下
肢の足関節の障害が本件手術後に生じたものであることは明らかである。右下
肢と左下肢の長さの違いも，本件手術の結果生じたものである（鑑定の結果）。
これに対し，右下肢の股関節の障害は，本件手術とは無関係であり，既往症に
基づくものと認められる。評価が困難なのは左下肢の股関節である。人工股関
節に置換し，可動域制限が残ったことは本件手術の結果であるが，これは，たと
え本件手術がすべて成功裏に行われたとしても同じ結果になっていた可能性を
否定できない。また，本件手術前，すでに両側末期股関節症の状態にあり，か
つ手術が必要でないと判断され左下肢よりも軽症であったと認められる右下肢
の股関節が現在機能全廃になっていることを考慮すると，左下肢の股関節は，
本件手術をしていなくても機能全廃の状態になっていたと認めることができる。し
たがって，左下肢の股関節の障害は，既往症に基づくものと同程度のものと評
価せざるをえない。
　　　　以上によると，既往症による障害は，右下肢股関節障害と左下肢股関節障害で
あり，いずれも「１下肢の３大関節中の１下肢の用を廃したもの」として８級７号に
該当するから，８級以上に該当する障害が２つあることになり，２級繰り上げて併
合６級ということになる。
　　　　なお，原告の既往症が，原告に現在生じている後遺障害にどの程度の影響を及
ぼしているかについて，被告が本件訴訟の当初からこれを指摘していたことは
本記録上明らかであり，原告の既往症に関する被告の主張が訴訟上の信義則
違反ないし時機に後れたものということはできない。
　　(4)　次に，原告に生じている損害につき検討すると，以下のものが被告の不法行為
責任との間で相当因果関係のあるものと認められる。
　　　ア　治療関係費と休業損害
　　　　　ａ　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　８１万５６２０円
　　　　　ｂ　近親者の付添看護費用　　　　　　　　　７５万円
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（６０００円×１２５日）
　　　　　ｃ　付添婦の看護費用　　　　　　　　　　　　２万１１１５円
　　　　　　　　　　　　　　（平成６年１０月２７日，２８日付添婦の費用）
　　　　　ｄ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　１６万２５００円
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（１３００円×１２５日分）
　　　　　ｅ　装具等購入費用等　　　　　　　　　　　１１万０６８３円
　　　　　ｆ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　１１３万０３０８円
　　　　　　　原告は，受傷当時の平成６年は５７歳であり，賃金センサス平成６年第１巻
第１表によれば，５５歳から５９歳までの年齢別学歴計女子労働者平均
収入は３３０万０５００円と認められる。よって，入院期間相当分の休業損
害は３３０万０５００円×１２５／３６５＝１１３万０３０８円と認められる。
なお，被告は，本件手術は左人工股関節置換術の手術としては成功しているの
であるから，入記損害のうち入院期間に基づく損害（ｂ付添看護費用，ｄ入院
雑費，ｆ休業損害）に関しては，上記手術自体に基づく体動不能期間を差し引
くべきであると主張しているが，本件手術自体に基づく体動不能期間がどの
程度なのかについては立証がない。また，原告が退院までに要した入院期間
中，本件手術によって生じた坐骨神経麻痺の症状が継続していたことが認め
られる一方，本件手術がすべて成功裏に終わっていた場合に同様の入院治
療が必要であったとは認められない。したがって，ｂ付添費，ｄ入院雑費，ｆ休
業損害は，原告の入院期間をすべて通算して計算すべきであると解する。
イ　傷害自体に基づく慰謝料　　　　　　　　　１７２万円
　　　　　当事者間に争いがなく，金額も妥当である。
　　　ウ　後遺障害による損害
原告に生じている現在の後遺障害は，被告の被用者による診療上の過失がな
ければ生じていなかったものであることは上記認定のとおりである。しかしな
がら，現在の後遺障害の結果に関して，原告の既往症が相当程度影響して
いることもやはり明らかといわざるを得ない。
　　　　　そして，前記のとおり，原告の現在の後遺障害は併合４級であり，既往症に基
づく障害（本件手術がなくても原告に生じたであろう障害）は併合６級である。
本件においては，既往症による障害と手術による障害とを分けて考えることが
できる，すなわち，両者が併存しているものと認められる。したがって，原告の
既往症が現在の後遺障害に及ぼしている影響の程度については，４級を前
提とした損害額と６級を前提とした損害額の差額を元に考えるのが相当であ
る。
　　　　(ｱ）　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　７７７万３３５６円
　　　　　　原告は，症状固定時である平成７年３月７日当時５８歳であり，賃金センサス
平成７年第１巻第１表によれば，５５歳から５９歳までの年齢別学歴計女子
労働者平均収入は３３１万０１００円で，平成７年簡易生命表によれば５８歳
女性の平均余命は２７．０９年であるから，就労可能年数はその約半分の１
３年とみることができる。
　　　　　　労働能力喪失率は，４級が９２パーセント，６級が６７パーセントであり，その差
をもって手術による逸失利益と考える。したがって，３３１万０１００円×（９２
／１００－６７／１００）×９．３９３５＝７７７万３３５６円が原告に生じた逸失
利益と認められる。
　　　　(ｲ）　後遺障害に基づく慰謝料　　　　　　　　６００万円
　　　　　平成７年当時の基準によれば，後遺障害４級の慰謝料は１５５０万円，６級の
慰謝料は１１００万円であるところ，本件手術には明らかな医療過誤があっ
たことを考慮し，後遺障害に基づく慰謝料は６００万円とする。
　　　エ　弁護士費用と総損害額
　　　　　以上を合計すると，１８４８万３５８２円となるところ，本件の諸事情にかんがみれ
ば，本件訴訟に伴う弁護士費用として相当因果関係にある損害は，１８５万円
とみるのが相当である。
　　　　　そうすると，原告の総損害額は，２０３３万３５８２円となる。
　３　以上の次第で，原告の請求は，２０３３万３５８２円及びこれに対する不法行為の日
（本件手術の日）である平成６年１０月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割
合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこの範囲でその請
求を認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとする。
　　　なお，被告に対する債務不履行に基づく損害賠償請求については，この請求が不
法行為に基づく損害賠償請求と選択的併合の関係にあり，かつ，上記認容額以上
に認容されることがないことは明らかである。
　　　よって，主文のとおり判決する。
　　　　甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　新堀亮一
裁判官　　　倉地康弘
裁判官　　　青木美佳

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