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主文
原判決のうち上告人らの敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を高松高等裁判所に差し戻す。
理由
上告代理人五葉明徳ほかの上告受理申立て理由について
１本件は，いわゆるヤミ金融の組織に属する業者から，出資の受入れ，預り金
及び金利等の取締りに関する法律（平成１５年法律第１３６号による改正前のも
の。以下「出資法」という。）に違反する著しく高率の利息を取り立てられて被害
を受けたと主張する上告人らが，上記組織の統括者であった被上告人に対し，不法
行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審が確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)被上告人は，著しく高利の貸付けにより多大の利益を得ることを企図し
て，Ａの名称でヤミ金融の組織を構築し，その統括者として，自らの支配下にある
第１審判決別紙２「被害明細表」の「店舗名」欄記載の各店舗（以下「本件各店
舗」という。）の店長又は店員をしてヤミ金融業に従事させていた。
(2)上告人らは，平成１２年１１月から平成１５年５月までの間，それぞれ，
第１審判決別紙２「被害明細表」記載の各年月日に同表記載の金銭を本件各店舗か
ら借入れとして受領し，又は本件各店舗に対し弁済として交付した。そして，上記
金銭の授受にかかわる利率は，同表の「利率」欄記載のとおり，年利数百％∼数千
％であった。
(3)本件各店舗が上告人らに貸付けとして金員を交付したのは，上告人らから
元利金等の弁済の名目で違法に金員の交付を受けるための手段にすぎず，上告人ら
は，上記各店舗に弁済として交付した金員に相当する財産的損害を被った。
３原審は，次のとおり判示して，被上告人について不法行為責任を認める一
方，上告人らが貸付けとして交付を受けた金員相当額について損益相殺を認め，そ
の額を各上告人の財産的損害の額から控除した上，原判決別紙認容額一覧表の「当
審認容額」欄記載のとおり，上告人らの各請求を一部認容すべきものとした。
(1)出資法５条２項が規定する利率を著しく上回る利率による利息の契約を
し，これに基づいて利息を受領し又はその支払を要求することは，それ自体が強度
の違法性を帯びるものというべきところ，本件各店舗の店長又は店員が上告人らに
対して行った貸付けや，元利金等の弁済の名目により上告人らから金員を受領した
行為は，上告人らに対する関係において民法７０９条の不法行為を構成し，被上告
人は，Ａの統括者として，本件各店舗と上告人らとの間で行われた一連の貸借取引
について民法７１５条１項の使用者責任を負う。
(2)本件各店舗が上告人らに対し貸付けとして行った金員の交付は，各貸借取
引そのものが公序良俗に反する違法なものであって，法的には不法原因給付に当た
るから，各店舗は，上告人らに対し，交付した金員を不当利得として返還請求する
ことはできない。その反射的効果として，上告人らは，交付を受けた金員を確定的
に取得するものであり，その限度で利益を得たものと評価せざるを得ない。
(3)不法行為による損害賠償制度は，損害の公平妥当な分配という観点から設
けられたものであり，現実に被った損害を補てんすることを目的としていると解さ
れる（最高裁昭和６３年（オ）第１７４９号平成５年３月２４日大法廷判決・民集
４７巻４号３０３９頁参照）ことからすると，加害者の不法行為を原因として被害
者が利益を得た場合には，当該利益を損益相殺として損害額から控除するのが，現
実に被った損害を補てんし，損害の公平妥当な分配を図るという不法行為制度の上
記目的にもかなうというべきである。
４しかしながら，原審の上記３(3)の判断は是認することができない。その理
由は，次のとおりである。
民法７０８条は，不法原因給付，すなわち，社会の倫理，道徳に反する醜悪な行
為（以下「反倫理的行為」という。）に係る給付については不当利得返還請求を許
さない旨を定め，これによって，反倫理的行為については，同条ただし書に定める
場合を除き，法律上保護されないことを明らかにしたものと解すべきである。した
がって，反倫理的行為に該当する不法行為の被害者が，これによって損害を被ると
ともに，当該反倫理的行為に係る給付を受けて利益を得た場合には，同利益につい
ては，加害者からの不当利得返還請求が許されないだけでなく，被害者からの不法
行為に基づく損害賠償請求において損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として
被害者の損害額から控除することも，上記のような民法７０８条の趣旨に反するも
のとして許されないものというべきである。なお，原判決の引用する前記大法廷判
決は，不法行為の被害者の受けた利益が不法原因給付によって生じたものではない
場合について判示したものであり，本件とは事案を異にする。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，著しく高利の貸付けという
形をとって上告人らから元利金等の名目で違法に金員を取得し，多大の利益を得る
という反倫理的行為に該当する不法行為の手段として，本件各店舗から上告人らに
対して貸付けとしての金員が交付されたというのであるから，上記の金員の交付に
よって上告人らが得た利益は，不法原因給付によって生じたものというべきであ
り，同利益を損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として上告人らの損害額から
控除することは許されない。これと異なる原審の判断には法令の解釈を誤った違法
があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
５以上によれば，論旨は理由があり，原判決のうち上告人らの敗訴部分は破棄
を免れない。そして，上告人らが請求し得る損害（弁護士費用相当額を含む。）の
額等について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すこと
とする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦
夫の意見がある。
裁判官田原睦夫の意見は，次のとおりである。
私は，本件において，被上告人の支配下にある各店舗から上告人らに対して，著
しく高利の約定による貸付金名下で交付された金員は，不法原因給付として，本件
各店舗から上告人らに対して返還を請求することができないものであり，また，上
告人らが上記貸付金名下で交付を受けたことによる利得は，損益相殺ないし損益相
殺的な調整として上告人らが被った損害額から差し引くべきではないとする点で
は，多数意見と結論を同じくする。しかし，多数意見のように「反倫理的行為に該
当する不法行為の被害者が，これによって損害を被るとともに，当該反倫理的行為
に係る給付を受けて利益を得た場合には，同利益については，加害者からの不当利
得返還請求が許されないだけでなく，被害者からの不法行為に基づく損害賠償請求
において損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として被害者の損害額から控除す
ること」も許されない，と一義的に言い切ることには，なお躊躇を覚える。不法行
為の被害者が加害者から受けた給付が，不法原因給付としてその返還を要しない場
合であっても，被害の性質や内容，程度，被害者の対応，加害行為の態様等から，
その給付をもって損益相殺的処理をなすことが衡平に適う場面があり得ると考えら
れるからである。
ところで，本件では，上告人らの被った財産上の損害は，上告人らが本件各店舗
に対して支払った元利金等と解されるところ，それに関連して，本件における損害
の捉え方及び損益相殺との関係，並びに不法原因給付の給付物を被害者が加害者に
交付した場合の関係について，以下に若干の補足的な意見を述べる。
加害者による不法行為により被害者が金銭等の財産上の損害を被った場合に，被
害者が当該不法行為自体によって財産上の利益を得ているときには，その差額をも
って財産上の損害額と評価すべきものである。例えば，加害者が投資名下の詐欺で
被害者から１００万円の交付を受け，その際に利益配当の前払であるとして被害者
に５万円を交付した場合には，９５万円が損害額である。そして，被害者が当該不
法行為に起因して，別途，何らかの利得を得ている場合に，当該利得を既に評価さ
れている損害額から差し引くべきか否かという点において，損益相殺の可否が問題
となると考える。
本件では，上告人らは本件各店舗から著しく高い利率で貸付けを受け，その後に
本件各店舗に対して元金部分と利息部分とを明確に区別することなくその元利金名
下で支払っているところ，上告人らには，その支払の都度その支払った金額相当額
の損害が発生していると評価されるのであり，その損害額の算定において，上告人
らが当初に貸付金名下に給付を受けた金額との差額が問題になる余地はない。
このように，本件では当初の貸付金名下の金員の交付とは別途に損害の発生が認
められるところから，その損害と貸付金名下で交付を受けた金員相当額との損益相
殺の可否が問題となり得るが，本件では，それが認められるべきでないことは，多
数意見の述べるとおりである。
ところで，上告人らは，貸付金の元利金の支払名下で本件各店舗に支払をなして
いるところから，利息制限法を超える利息を支払った場合に，その超過部分は，当
然に元本に充当されるとする判例法理との関係が一応問題となり得る。しかし，同
判例法理は，金銭消費貸借契約の約定で定められた利率が利息制限法で定める利率
を超えてはいるものの，当該金銭消費貸借契約それ自体は有効である場合にかかる
ものであって，本件のごとく貸付行為自体が公序良俗に反し無効である場合には，
その貸付けに対する利息の支払を観念する余地はないから，上記判例法理の適用の
可否は問題となり得ない。
また，給付が不法原因給付であって，給付者から利得者に対して不当利得返還請
求をすることができない場合に，利得者が給付者に対し，当該給付にかかる物を引
き渡し，あるいは給付にかかる利得額の一部又は全部を支払った時は，利得者は，
それを返還し又は支払うべき義務が存しなかったことを理由として，給付者に対し
て，再度の給付を求めることができないと解されているところ，上告人らの本件各
店舗に対する支払が，本件貸付金名下で交付を受けた金員の弁済としてなされてい
る場合には，その弁済は，不法原因給付にかかる給付の返還と評価され，その弁済
額相当額は損害として評価することができない余地がある。しかし，本件において
は，上告人らの本件各店舗に対する支払は，元利金等としてなされてはいても，上
記のとおり明確に元金部分として区分して弁済された事実は認められず，また，元
利金名下の弁済であっても，上記のとおり判例法理を適用して制限利息超過部分が
元本の弁済に充当される余地もないから，上告人らから本件各店舗に対して，貸付
金名下の元金に対する弁済としてなされた給付は存しないものというべきである。
したがって，上告人らが被った財産上の損害は，上告人らが本件各店舗に元利金名
下で支払った金員の総額というべきである（なお，上告人らが，本件各店舗に対し
て元利金名下で支払った金額につき，一審判決は，上告人らの陳述書記載の金額
は，銀行に対する調査嘱託の結果と明らかに異なっている部分があり，その記載を
直ちに信用することができない，として，上告人らが本件各店舗に対して支払った
元利金につき一審判決別紙４取引一覧表の弁済額欄の金額を認定しているのに対し
て，原判決は，その陳述書の信用性について判決理由中に何ら触れることなく，同
陳述書を証拠として引用した上で，上告人らの主張するとおりの元利金名下での金
員の支払がなされたものと認定している。この点は，証拠の評価の問題ではある
が，同一の証拠関係に基づいて原審の認定を変更する場合には，当事者に対する説
明の観点からも，判決理由中に何らかの説示がなされることが望まれる。）。
(裁判長裁判官那須弘平裁判官藤田宙靖裁判官堀籠幸男裁判官
田原睦夫裁判官近藤崇晴）

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