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平成２０年（行ケ）第１０４１１号審決取消請求事件
平成２１年３月１７日判決言渡，平成２１年２月１０日口頭弁論終結
判決
原告株式会社渡辺オイスター研究所
訴訟代理人弁理士伊藤儀一郎
被告特許庁長官
指定代理人小松里美，芦葉松美，森山啓
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００８−８６８９号事件について平成２０年９月２５日にした
審決を取り消す。」との判決
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１(1)の商標登録出願（以下「本件商標登録出願」とい
い，この出願に係る商標を「本願商標」という。）をしたところ，下記１(2)のと
おり，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとして拒絶査定を受けたので，
これを不服として審判請求をしたが，「本件審判の請求は，成り立たない。」との
審決がされたため，同審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件商標登録出願（甲第１号証）
出願人：原告
本願商標の構成：「皇寿ドリンク」
指定商品：第３２類「清涼飲料」
出願日：平成１９年２月２６日（なお，甲第１号証によると，本件商標登録出願
は，平成１７年９月２１日に登録出願された商願２００５−８８１４６号を原出願
とする分割出願（商標法１０条１項）であるところ，乙第８号証の１及び２による
と，その願書（指定商品）の補正は上記分割出願と同時にしたものではないため，
この分割出願は商標法施行規則２２条４項が準用する特許法施行規則３０条の規定
に違反するものであって，適法な分割出願と認められず，商標法１０条２項本文が
規定する出願日の遡及効は認められない。）
拒絶査定日：平成２０年３月３１日（甲第４号証）
(2)本件手続の経緯
審判請求日：平成２０年４月９日（不服２００８−８６８９号）
審決日：平成２０年９月２５日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成２０年１０月７日
２審決の理由の要旨
審決は，本願商標は，下記(1)の商標（以下「引用商標」という。）と類似する
商標であって，引用商標の指定商品と同一又は類似する商品について使用するもの
であるとし，商標法４条１項１１号に該当すると判断した。審決の理由中，「当審
の判断」の部分は下記(2)に示すとおりである。
(1)引用商標
登録出願日：平成１４年９月２日
設定登録日：平成１５年８月１日
登録番号：第４６９５５７０号
商標の構成：「コージュ」
指定商品：第３２類「清涼飲料のもと，アイソトニック飲料，果実飲料」
(2)審決の「当審の判断」の部分
本願商標は，前記１のとおりの構成（判決注：「皇寿ドリンク」）よりなるところ，構成前
半の「皇寿」の文字は，「百十一歳。また，その祝い。」（株式会社三省堂「大辞林」）の意
味を有する語であり，また，同後半の「ドリンク」の文字は，「飲みもの。飲料。」（株式会
社三省堂「大辞林」）を表すものとして，日常的に使用され一般によく知られる外来語であ
り，前半の「皇寿」の文字と後半の「ドリンク」の文字とは，その構成文字全体をもって特定
の意味合いを有する一連の語句として，一般に親しまれているとみるべき格別の事情は見出せ
ない。
そして，本願商標の構成中「ドリンク」の文字は，本願商標の指定商品との関係において
は，商品の普通名称又は商品の品質を表す語として理解されるものであるから，簡易迅速を尊
ぶ取引の実際にあって，本願商標に接する取引者，需要者は，構成前半の「皇寿」の文字に自
他商品の識別標識としての機能を見い出し，これより生ずる称呼，観念をもって取引に資する
場合も決して少なくないというべきである。
そうすると，本願商標からは，その構成文字の全体に相応した「コージュドリンク」の一連
の称呼を生ずるほか，「皇寿」の文字部分に相応して単に「コージュ」の称呼をも生じ，「百
十一歳」または「百十一歳のお祝い」の観念を生ずるものといわなければならない。
これに対して，引用商標は，「コージュ」の片仮名文字を書してなるところ，該文字に相応
して「コージュ」の称呼が生ずることは明らかであり，特定の観念を生じないものとみるのが
相当である。
してみれば，本願商標と引用商標とは，外観において相違し，観念については比較できない
としても，「コージュ」の称呼を共通にする類似の商標であるといわざるを得ず，かつ，その
指定商品も同一又は類似するものである。
したがって，本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査
定は，妥当であって取り消すことはできない。
なお，請求人は，過去の登録例を挙げて本願商標も登録されるべきである旨主張している
が，該登録例は，本願とは事案を異にするものであり，それらの登録例をもって，本願商標の
登録の適否を判断する基準とするのは必ずしも適切とはいえないことから，その主張は採用す
ることができない。
よって，結論のとおり審決する。
第３審決取消事由の要点
１取消事由１（類否についての判断の誤り）
(1)審決は，本願商標の構成の後半の「ドリンク」の文字は，指定商品に係
る商品の普通名称又は商品の品質を表す語として理解され，本願商標に接する取
引者，需要者は，本願商標の構成の前半の「皇寿」の文字に自他商品の識別標識
としての機能を見い出し，これより生ずる称呼，観念をもって取引に資する場合
も決して少なくないとした上，本願商標の構成の前半の「皇寿」の語から「百十
一歳。また，その祝い。」の観念が生じるのに対して，引用商標は特定の観念を
生じないものであるとした上，本願商標と引用商標は，外観において相違し，観
念については比較できないとしても，「コージュ」の称呼を共通にするから類似
の商標であると判断したが，この判断は誤りである。
(2)本願商標は「皇寿」の漢字２文字と「ドリンク」の片仮名を一連にして
構成されるのに対し，引用商標は「コージュ」の一連の片仮名により構成される
から，本願商標と引用商標の外観は明らかに異なる。
次に，本願商標からは「コウジュドリンク」の称呼ほか，漢字２文字の「皇
寿」から「コウジュ」の称呼も生じると考えられ，引用商標からも「コウジュ」
の称呼が生じる。
さらに，本願商標からは「百十一歳。また，その祝い。」という明確な観念を
生じるのに対し，引用商標は単なる造語商標であり，特定の観念が生じるもので
ないことは明らかである。
そうすると，本願商標と引用商標は，称呼を同一にするものではあるものの，
外観において著しく相違するとともに，観念においても明りょうに相違するもの
であり，本願商標と引用商標の称呼，外観，観念に基づく印象，記憶，連想等を
総合し，具体的，全体的に考察判断するとともに，引用商標が全く使用されてい
ないことも併せ考慮すると，取引者及び需要者が，本願商標と引用商標の間にお
いて，商品の出所につき誤認混同を来すおそれは全くない。
また，称呼を共通にするものでも外観及び観念において明らかに相違する場合
は非類似と判断された例があり，本願商標と引用商標についても非類似と判断され
るべきである。
(3)したがって，本願商標は引用商標と類似するものではなく，審決の判断
は誤りである。
２取消事由２（引用商標の評価の誤り）
(1)審決は，引用商標の存在を根拠として，本願商標の商標登録出願の拒絶査定
を維持したが，この判断は前提を誤るものである。
(2)引用商標は，その指定商品である「清涼飲料のもと，アイソトニック飲料，
果実飲料」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者
又は通常使用権者のいずれも使用していないものであるから，引用商標に係る商標
登録は，商標法５０条１項の規定により取り消されるべきものである。
そして，原告は，引用商標に係る商標登録（登録第４６９５５７０号）につい
て，商標法５０条１項に基づく不使用取消審判の請求をしたが，当該審判の被請求
人は答弁書提出期間内に答弁書を提出しなかったのであり，引用商標に係る商用登
録を取り消す旨の審決がされることは確実である。
また，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するかどうかの判断基準時は「審
決時」であるところ，本件取消訴訟が係属している以上，上記「審決時」はいまだ
確定していない。
そうすると，仮に審決による類否の判断に誤りがないとしても，引用商標に係る
商標登録が取り消されることにより，引用商標は「当該商標登録出願の日前の商標
登録出願に係る他人の登録商標」ではなくなるから，本願商標がこのような商標に
類似する商標に該当するとはいえなくなる。
(3)したがって，引用商標の存在を前提として，本願商標が引用商標に類似し，
本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断は誤りである。
第４被告の反論の要点
１取消事由１（類否についての判断の誤り）に対して
(1)原告は，本願商標は引用商標と類似するとの審決の判断が誤りであると主張
するが，失当である。
(2)まず，原告は本願商標と引用商標は共に「コウジュ」の称呼を生じると主張
するが，本願商標の「皇寿」の「コウ」の音は二重母音となるため「コー」と発
音，聴取されるものであるから，本願商標と引用商標は共に「コージュ」の称呼を
生じるものである。
また，本願商標と引用商標は，いずれも何ら特徴のない文字のみからなるもので
あるから，外観において相違するものの，その相違は，称呼の共通性を凌駕するほ
どの著しいものではない。
さらに，日本人の平均寿命を考慮すれば，百十一歳を迎えて「皇寿」の祝いをす
ることは極めてまれなことであり，「皇寿」の語が広く一般に認識されているとい
うことはできないから，「皇寿」の文字から生じる「百十一歳。また，その祝
い。」の観念は極めて弱いものである。そして，引用商標「コージュ」は特定の意
味合いを有しない造語であるから，両者の観念は著しく相違するものではなく，比
較することができないものである。
ここで，原告は本願商標と引用商標の指定商品が同一又は類似するものであるこ
とについては争っていないところ，商標の類否の判断に当たっては，商標が使用さ
れる商品における取引者，需要者の通常有する注意力を基準として判断されるべき
である。
本願商標及び引用商標に係る指定商品「清涼飲料（アイソトニック飲料，清涼飲
料のもとを含む。），果実飲料」は，安価に購入され，日常的に消費されるもので
あるから，その取引者，需要者が当該商標につき細心の注意を払うことを期待する
ことはできない。
加えて，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，電話を用いた口頭による取引
を行う場合も少なくなく，ラジオによるコマーシャル等のように専ら称呼による商
品の宣伝広告が行われる場合があることを考慮すると，本願商標をその指定商品に
使用した場合，商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。
なお，原告は，引用商標が全く使用されていないことを考慮すべきであると主張
するが，このような事実については何ら立証がないばかりでなく，商標法４条１項
１１号にいう「他人の登録商標」は，後願の同一又は類似の商標の査定時又は審決
時において，現に有効に存続していれば足りるから，原告の主張は失当である。
(3)したがって，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものであり，審決
の判断に誤りはないから，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（引用商標の評価の誤り）に対して
原告は，引用商標に係る商標登録について，商標法５０条１項に基づく不使用取
消審判を請求したから，引用商標に係る商標登録が取り消されることによって，本
願商標は，商標法４条１項１１号に該当しないものとなる旨主張する。
しかしながら，商標登録は，不使用取消審判の請求があったとしても，現に商標
登録の取消しを認める審決が確定するまでは依然として有効に存続するものである
だけでなく，仮に将来においてこのような審決が確定したとしても，取消しの効果
は，商標登録の取消しの審判の請求の登録の日である平成２０年１１月２０日まで
しか遡らないのであり，審決時（平成２０年９月２５日）において引用商標に係る
商標登録が有効に存続していたことに変わりはない。
したがって，原告の主張は失当であり，取消事由２は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（類否についての判断の誤り）について
(1)本願商標と引用商標が，それぞれ上記第２の１(1)及び２(1)に記載したとお
りのものであり，これらの指定商品が同一又は類似することについては，当事者間
に争いがないところ，両商標の指定商品である「清涼飲料」及び「清涼飲料のも
と，アイソトニック飲料，果実飲料」の取引者，需要者には，当該商品の性格に照
らすと，これらの飲料及び「飲料のもと」を取引する業者のほか，これらの飲料及
び「飲料のもと」を購入する一般消費者も含まれるものと認められる。
したがって，本願商標と引用商標が，これらの商標が付された商品の出所につい
て誤認混同を生じさせるものとして類似するかどうかを検討するに当たっては，上
記の取引者，需要者の認識を踏まえる必要があるというべきである。
以下，本願商標と引用商標の類否について検討する。
(2)本願商標の構成（皇寿ドリンク）のうち，「ドリンク」の部分は本願商標の
指定商品に係る商品の普通名称を表す語として理解されるものであるから，本願商
標において自他識別力を発揮する部分は「皇寿」の部分であると認められるから
（この点について原告は明らかに争わない。），本願商標からは，「コウジュドリ
ンク」，「コージュドリンク」のほか，「コウジュ」及び「コージュ」の称呼が生
じるものというべきである。そして，引用商標からその記載のとおり「コージュ」
の称呼が生じることは明らかであるから，本願商標と引用商標は称呼において同一
であると認められる。なお，原告は両商標からは共に「コウジュ」の称呼が生ずる
と主張するが，前記のような両商標に係る指定商品及び取引者，需要者からみて，
「コウジュ」と「コージュ」が常に厳密に識別可能であるとは認めがたい上，仮
に，原告主張の称呼が生ずるものであるとしても，これにより格別の際が生ずるも
のとは解されない。
そして，本願商標が漢字（皇寿）及び片仮名（ドリンク）を書して成るものであ
るのに対して，引用商標は片仮名（コージュ）を書して成るものであるから，本願
商標と引用商標の外観は異なるものである。
また，１９９９（平成１１）年１０月１日株式会社三省堂発行の「大辞林第二
版新装版」（８４６頁）によると「皇寿」について「１１１歳。また，その祝
い。」と記載されていることからすると，本願商標（皇寿）からは「１１１歳」又
は「１１１歳のお祝い」の観念が生じ得るのに対して，引用商標の「コージュ」は
造語であると認められ，引用商標（コージュ）からは特段の観念を生じないものと
認められる。
したがって，本願商標と引用商標は，称呼において同一であり，外観を異にする
とともに，観念において比較することができないものであるということができる。
そこで，外観の相違についてみるに，両商標はいずれも格別の特徴を有しない文
字から成る商標であり，わが国において外来語以外においても同一語の漢字表記と
カタカナ語表記が併用されることがまま見られる事情を考慮すると，いずれかの外
観が他方のそれに比して両者が別異の商品であることを認識せしめるほどの特段の
強い印象を与えるものであるとはいえない。また，観念については，「皇寿」が，
例えば，「喜寿」（７７歳のお祝い）又は「米寿」（８８歳のお祝い）などと同様
に広く一般に知られた語であるとは認められない（例えば，１９９８（平成１０）
年１１月１１日株式会社岩波書店発行の「広辞苑第五版」には「皇寿」の語は収
載されていない。）から，本願商標及び引用商標の取引者，需要者の視点におい
て，「皇寿」から生じ得る「１１１歳」又は「１１１歳のお祝い」との観念につい
て重視することはできないというべきである。
(3)ところで，上記(1)のとおり，本願商標及び引用商標の指定商品は価格も比
較的低廉な日常消費物資であって，その取引者，需要者には，広く一般消費者も含
まれるのであり，これらの者が，例えば，陳列棚に貼付された表示札や多数の商品
とともに掲載された宣伝広告チラシなどの記載によって商品の同一性を識別するに
際して，商品の名称，すなわち称呼が極めて重要な要素となることは明らかであ
る。
そうすると，本願商標と引用商標の指定商品に係る商品の取引者，需要者による
取引の実情を考慮すれば，本願商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，外
観及び観念に比して称呼を重視すべきことが明らかであり，上記(2)のとおり，本
願商標と引用商標は称呼において同一であり，外観や観念から生ずる識別力が微弱
であるから，引用商標と同一の称呼を生じる本願商標を付した商品を引用商標を付
した商品と誤認混同するおそれがあるものと認められる。
したがって，本願商標と引用商標は類似するものであり，本願商標が商標法４条
１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りはないから，取消事由１は理由がな
い。
なお，原告は，称呼を共通にするものでも外観及び観念において明らかに相違す
る場合は非類似と判断されるべきである旨主張するが，本願商標と引用商標の称
呼，外観及び観念並びに類否の判断に当たって重視されるべき点等については上記
に説示したとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。
２取消事由２（引用商標の評価の誤り）について
原告は，引用商標に係る商標登録について，商標法５０条１項に基づく不使用取
消審判を請求したことを理由として，本願商標が商標法４条１項１１号に該当しな
いものとなる旨主張する。
乙第７号証によると，原告による上記商標登録の取消しの審判の請求の登録の日
は平成２０年１１月２０日であると認められるところ，仮に，同審判において引用
商標に係る商標登録を取り消す旨の審決がされ，同審決が確定すると，引用商標に
係る商標登録の取消しの効果は，上記登録の日から生ずることになる。
原告は，以上の関係を踏まえ，本件審決は未確定であるから，その審決日も同様
に未確定であり，そうだとすると，仮に，引用商標が本件商標に類似するとして
も，不使用取消の結果，審決時，引用商標の登録は存在しないことになるから，本
件審決の取消しは免れないと主張する。
しかしながら，商標法４条３項は，商標登録の可否を決する基準日を規定すると
ころ，同項は，審決時に同条１項８号，１０号，１５号，１７号及び１９号に該当
する商標については，登録出願時に上記各号に該当しなければその適用を排除する
旨を定めたものである。このことは，上記各号以外の不登録事由の存否については
審決時を判断の基準日とすることを定めたものと解すべきところ，原告の主張のよ
うに，審決時が審決取消訴訟の提起により浮動的状態になるものとすれば，上記規
定の趣旨は没却されてしまうのであるから，上記主張は到底採用することはできな
い。
したがって，原告の主張は失当であり，取消事由２は理由がない。
第６結論
以上のとおり，取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却するべき
である。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
田中信義
裁判官
杜下弘記
裁判官榎戸道也は，都合により，署名押印することができない。
裁判長裁判官
田中信義

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