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主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告代理人鍛治利秀ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除
く。）について
１本件は，被上告人が，商法（平成１７年法律第８７号による改正前のもの。
以下同じ。）に基づき，新設分割の方法により，その事業部門の一部につき会社の
分割をしたところ，これによって被上告人との間の労働契約が上記分割により設立
された会社に承継されるとされた上告人らが，上記労働契約は，その承継手続に瑕
疵があるので上記会社に承継されず，上記分割は上告人らに対する不法行為に当た
るなどと主張して，被上告人に対し，労働契約上の地位確認及び損害賠償を求めて
いる事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)平成１４年４月ころ，被上告人の親会社であるＡ社とＢ社（以下「Ｂ社」
という。）は，ハードディスク事業（以下「ＨＤＤ事業」という。）に特化した合
弁会社を設立する旨の合意をし，その後，当該合意に基づく事業再編計画の一環と
して，被上告人が，新設分割の方法により，そのＨＤＤ事業部門につき会社の分割
（以下「本件会社分割」という。）をし，これによって設立される会社（後記(4)
の設立時の商号はＣ社。以下「Ｃ社」という。）を上記合弁会社の子会社にする一
方で，Ｂ社もまた，吸収分割の方法により，そのＨＤＤ事業部門につき会社の分割
をし，これをＣ社に承継させることとした。そして，本件会社分割に伴い，被上告
人のＨＤＤ事業部門の従業員との間の労働契約もＣ社に承継させる方針が定められ
た。
(2)被上告人は，平成１４年９月３日，イントラネット上で，ＨＤＤ事業部門
に関連する従業員向けに本件会社分割の内容及び雇用関係等に係る情報提供を開始
するとともに，質問受付窓口を開設し，主な質問とそれに対する回答を掲載するな
どした。また，被上告人は，その事業場に労働者の過半数で組織する労働組合がな
かったことから，会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律（平成１７年法律
第８７号による改正前のもの。なお，同改正前の法律の題名は「会社の分割に伴う
労働契約の承継等に関する法律」。以下「承継法」という。）７条に定める労働者
の理解と協力を得るよう努める措置（以下「７条措置」という。）を行うため，各
事業場ごとに従業員代表者を選出させ，当該代表者７０人を４グループに分けて，
同月２７日以降，各グループに対して本件会社分割の背景と目的，Ｃ社の事業の概
要，承継対象となる部署と今後の日程，承継される従業員のＣ社における処遇，承
継される営業に主として従事する労働者か否かの判断基準，労使間で問題が生じた
場合の問題解決の方法等について説明し，Ｃ社の債務の履行の見込みに係る質問へ
の回答も行った。そして，被上告人は，各種資料をまとめたデータベースをイント
ラネット上に設置して，従業員代表者がこれを閲覧できるようにした。
さらに，被上告人は，Ｃ社の中核となることが予定されるＤ事業所の従業員代表
者との間で，個別的にも協議を行い，同年１１月中旬までに，同代表者から３回に
わたり出された要望書に対し，回答書を送付するなどした。当該協議の際，上記事
業所の従業員代表者からは，Ｃ社設立後の経営見通し，Ｃ社への在籍出向によるこ
との可否，承継後の労働条件等についての質問が出され，被上告人は，Ｃ社が承継
する資産等を含む経営見通しに関係する事情を説明したほか，在籍出向は考えてい
ないこと，労働条件はそのまま維持されることなどを回答した。
(3)被上告人は，平成１４年１０月１日，ＨＤＤ事業部門のライン専門職に対
し，商法等の一部を改正する法律（平成１２年法律第９０号。平成１７年法律第８
７号による改正前のもの。以下「商法等改正法」という。）附則５条１項に定める
労働契約の承継に関する労働者との協議（以下「５条協議」という。）のための資
料として，Ｃ社の就業規則案や上記従業員代表者への説明時に使用した説明資料を
送付した。その上で，被上告人は，ライン専門職に対し，同月４日，５条協議とし
て，同月３０日までにライン従業員にこれらの資料を示すなどして説明した上で労
働契約の承継に関する意向を確認すること，承継に納得しない従業員に対しては最
低３回の協議を行うこと，各従業員の状況を被上告人に報告することを指示した。
ライン専門職は，この指示に従って説明会を開き，多くの従業員は承継に同意し
た。
他方，上告人らは，いずれも被上告人のＨＤＤ事業に主として従事していた者で
あるところ，その所属する労働組合の支部（以下「支部」という。）を代理人とし
て５条協議をすることとし，その結果支部と被上告人との間で７回にわたり協議が
されるとともに，３回にわたる書面のやり取りがされた。この協議の中で，被上告
人は，支部に対し，Ｃ社の事業の概要にかかわる事情や上告人らが承継される営業
に主として従事しているとの判断結果等について説明した。もっとも，被上告人
は，一部の事項につき，支部が求めた形では回答せず，Ｃ社の経営見通しについて
は，これに係る数値等は経営に係る機密事項であるから答えられないが，現状では
同業他社と同様にＨＤＤ事業部門の売上げは低迷しているものの合弁の強みを生か
すことでメリットが得られるなどとし，Ｃ社における将来の労働条件については，
労働者保護法理の適用がある中でＣ社が判断することであるなどと回答した。ま
た，被上告人は，上告人らを在籍出向又は被上告人内での配置転換にしてほしいと
の支部の求めには，応じられないとした。
上告人らは，同年１１月１１日，被上告人から十分な説明がされず，協議も不誠
実であるなどとして，被上告人に対し，上告人らに係る労働契約の承継につき異議
を申し立てる旨の書面を提出した。
(4)被上告人は，平成１４年１１月２７日，本件会社分割に係る分割計画書を
本店に備え置いた。これに添付された書面には，上告人らの雇用契約も承継される
旨記載されており，また，債務の履行の見込みがあることに関しては，Ｃ社が承継
する資産と負債の簿価が，それぞれ１１４億８５００万円と３億９０００万円であ
る旨の記載がされていた。そして，同年１２月２５日に会社分割の登記がされ，Ｃ
社が資本金５０億円で設立された。
３(1)新設分割の方法による会社の分割は，会社がその営業の全部又は一部を
設立する会社に承継させるものである（商法３７３条。以下，会社の分割を行う会
社を「分割会社」，新設分割によって設立される会社を「設立会社」という。）。
これは，営業を単位として行われる設立会社への権利義務の包括承継であるが，個
々の労働者の労働契約の承継については，分割会社が作成する分割計画書への記載
の有無によって基本的に定められる（商法３７４条）。そして，承継対象となる営
業に主として従事する労働者が上記記載をされたときには当然に労働契約承継の効
力が生じ（承継法３条），当該労働者が上記記載をされないときには異議を申し出
ることによって労働契約承継の効力が生じる（承継法４条）。また，上記営業に主
として従事する労働者以外の労働者が上記記載をされたときには，異議を申し出る
ことによって労働契約の承継から免れるものとされている（承継法５条）。
(2)法は，労働契約の承継につき以上のように定める一方で，５条協議とし
て，会社の分割に伴う労働契約の承継に関し，分割計画書等を本店に備え置くべき
日までに労働者と協議をすることを分割会社に求めている（商法等改正法附則５条
１項）。これは，上記労働契約の承継のいかんが労働者の地位に重大な変更をもた
らし得るものであることから，分割会社が分割計画書を作成して個々の労働者の労
働契約の承継について決定するに先立ち，承継される営業に従事する個々の労働者
との間で協議を行わせ，当該労働者の希望等をも踏まえつつ分割会社に承継の判断
をさせることによって，労働者の保護を図ろうとする趣旨に出たものと解される。
ところで，承継法３条所定の場合には労働者はその労働契約の承継に係る分割会
社の決定に対して異議を申し出ることができない立場にあるが，上記のような５条
協議の趣旨からすると，承継法３条は適正に５条協議が行われ当該労働者の保護が
図られていることを当然の前提としているものと解される。この点に照らすと，上
記立場にある特定の労働者との関係において５条協議が全く行われなかったときに
は，当該労働者は承継法３条の定める労働契約承継の効力を争うことができるもの
と解するのが相当である。
また，５条協議が行われた場合であっても，その際の分割会社からの説明や協議
の内容が著しく不十分であるため，法が５条協議を求めた趣旨に反することが明ら
かな場合には，分割会社に５条協議義務の違反があったと評価してよく，当該労働
者は承継法３条の定める労働契約承継の効力を争うことができるというべきであ
る。
(3)他方，分割会社は，７条措置として，会社の分割に当たり，その雇用する
労働者の理解と協力を得るよう努めるものとされているが（承継法７条），これは
分割会社に対して努力義務を課したものと解され，これに違反したこと自体は労働
契約承継の効力を左右する事由になるものではない。７条措置において十分な情報
提供等がされなかったがために５条協議がその実質を欠くことになったといった特
段の事情がある場合に，５条協議義務違反の有無を判断する一事情として７条措置
のいかんが問題になるにとどまるものというべきである。
(4)なお，７条措置や５条協議において分割会社が説明等をすべき内容等につ
いては，「分割会社及び承継会社等が講ずべき当該分割会社が締結している労働契
約及び労働協約の承継に関する措置の適切な実施を図るための指針」（平成１２年
労働省告示第１２７号。平成１８年厚生労働省告示第３４３号による改正前のも
の。なお，同改正前の表題は「分割会社及び設立会社等が講ずべき当該分割会社が
締結している労働契約及び労働協約の承継に関する措置の適切な実施を図るための
指針」。以下「指針」という。）が定めている。指針は，７条措置において労働者
の理解と協力を得るべき事項として，会社の分割の背景及び理由並びに労働者が承
継される営業に主として従事するか否かの判断基準等を挙げ，また５条協議におい
ては，承継される営業に従事する労働者に対して，当該分割後に当該労働者が勤務
する会社の概要や当該労働者が上記営業に主として従事する労働者に該当するか否
かを説明し，その希望を聴取した上で，当該労働者に係る労働契約の承継の有無や
就業形態等につき協議をすべきものと定めているが，その定めるところは，以上説
示したところに照らして基本的に合理性を有するものであり，個別の事案において
行われた７条措置や５条協議が法の求める趣旨を満たすか否かを判断するに当たっ
ては，それが指針に沿って行われたものであるか否かも十分に考慮されるべきであ
る。
４(1)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，被上告人は，７条
措置として，前記２(2)のとおり本件会社分割の目的と背景及び承継される労働契
約の判断基準等について従業員代表者に説明等を行い，情報共有のためのデータベ
ース等をイントラネット上に設置したほか，Ｃ社の中核となることが予定されるＤ
事業所の従業員代表者と別途協議を行い，その要望書に対して書面での回答もした
というのである。これは，７条措置の対象事項を前記のとおり挙げた指針の趣旨に
もかなうものというべきであり，被上告人が行った７条措置が不十分であったとは
いえない。
(2)次に５条協議についてみると，前記事実関係によれば，被上告人は，従業
員代表者への上記説明に用いた資料等を使って，ライン専門職に各ライン従業員へ
の説明や承継に納得しない従業員に対しての最低３回の協議を行わせ，多くの従業
員が承継に同意する意向を示したのであり，また，被上告人は，上告人らに対する
関係では，これを代理する支部との間で７回にわたり協議を持つとともに書面のや
り取りも行うなどし，Ｃ社の概要や上告人らの労働契約が承継されるとの判別結果
を伝え，在籍出向等の要求には応じられないと回答したというのである。
そこでは，前記２(3)のとおり，分割後に勤務するＣ社の概要や上告人らが承継
対象営業に主として従事する者に該当することが説明されているが，これは５条協
議における説明事項を前記のとおり定めた指針の趣旨にかなうものというべきであ
り，他に被上告人の説明が不十分であったがために上告人らが適切に意向等を述べ
ることができなかったような事情もうかがわれない。なお，被上告人は，Ｃ社の経
営見通しなどにつき上告人らが求めた形での回答には応じず，上告人らを在籍出向
等にしてほしいという要求にも応じていないが，被上告人が上記回答に応じなかっ
たのはＣ社の将来の経営判断に係る事情等であるからであり，また，在籍出向等の
要求に応じなかったことについては，本件会社分割の目的が合弁事業実施の一環と
して新設分割を行うことにあり，分割計画がこれを前提に従業員の労働契約をＣ社
に承継させるというものであったことや，前記の本件会社分割に係るその他の諸事
情にも照らすと，相応の理由があったというべきである。そうすると，本件におけ
る５条協議に際しての被上告人からの説明や協議の内容が著しく不十分であるた
め，法が５条協議を求めた趣旨に反することが明らかであるとはいえない。
以上によれば，被上告人の５条協議が不十分であるとはいえず，上告人らのＣ社
への労働契約承継の効力が生じないということはできない。また，５条協議等の不
十分を理由とする不法行為が成立するともいえない。
５以上と同旨の原審の判断は是認することができ，論旨は採用できない。よっ
て，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官千葉勝美裁判官古田佑紀裁判官竹内行夫裁判官
須藤正彦）

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