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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　原判決中被控訴人に関する部分を取り消す。
　　　　　被控訴人は控訴人らに対し各金二十万円並びにこれに対する昭和二十四
年九月十一日から支払ずみまで年五分の割合の金員を支払え。
　　　　　控訴人らのその余の請求を棄却する。
　　　　　訴訟の総費用は、これを五分し、その四を被控訴人の負担とし、その一
を控訴人らの負担とする。　○事実
　　　　　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人らに対し各金四
十万円及びこれに対する昭和二十四年九月十一日から支払ずみまで年五分の割合の
金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並び
に仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
　　　　　当事者双方の事実上の陳述は、控訴代理人において、「（一）控訴人ら
は、ａビルの占有者である被控訴人に対し、右工作物の設置又は保存に瑕疵あるに
より被つた損害につき、第一次には国家賠償法第二条の規定による賠償を求め、こ
れが許されない場合は、第二次の請求として、民法第七百十七条の規定による賠償
を求める。民法第七百九条、第七百十五条の規定による損害の賠償はこれを求めな
い。（二）昭和二十二年五月三日施行せられた憲法第十七条には、公務員の不法行
為により、損害を受けた者は、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、そ
の賠償を求めうる旨規定せられており、これに基き国家賠償法が制定せられ、同年
十月二十七日その施行を見たところ、本件事故は、憲法施行後に発生したのである
から、これについても遡つて国家賠償法の規定が適用せらるべきである。これに反
する同法附則第六項の規定は、憲法の条規に反するものであつてその効力を有しな
い。しかるに同法第二条には、公の営造物の設置又は管理に瑕疵があつたために他
人に損害を生じたときは、国又は公共団体は、これを賠償する責に任ずる旨規定せ
られているところ、前記ａビルは、進駐軍の接収通知に基き、被控訴人が所有者か
ら借り受けて進駐軍の使用に供したのであるから、公の営造物に当り、右ａビルの
一階第一三一号室東側窓のよろい戸が降下しなくなつたこと、並びにシヤツターボ
ツクス内にあるリミツトスイツチの安全カバーが外れていたことは、右営造物の設
置又は管理にかしがあつた場合に当るから、被控訴人は、同法条により、これがた
めに生じた損害を賠償すべき責任を負うものである。
　　　　　（三）　民法第七百十七条但書の法意は、占有者において積極的な注意
をなした場合にのみ免責せられるものであつて、消極的に注意すべき立場にないの
みでは免責せられないのである。しかるに被控訴人は何ら積極的に損害の発生を防
止する注意をなさなかつたのであるから、当然損害を賠償する責に任ずべきであ
る。（四）Ａは、昭和二十二年九月一日午後五時五十分感電し、同六時二十分に死
亡した、従来の判例は、慰籍料請求権は被害者が之を行使しようとする意思を表明
した時にだけ相続性を有するとし、「残念、残念」と叫んで死亡した場合は原則と
してその意思の表白と見られる、としている。右判例は、意思の表白ある場合のみ
相続性を有するとなしながら、右理論の欠かんを補うために残念と叫ぶことを意思
の表白とぎせいしたものである。しかしながら、人は、かかる場合、原則としてそ
の死亡の瞬前まで内心的損害賠償請求の意思を有するものであり、必ずしも文書、
口頭により損害賠償請求権の行使を表明する必要はないというべきである。すなわ
ち、死亡前に明らかに請求権を放棄しない限り原則として損害賠償請求権行使の意
思ありとなし、以て相続性を認むるも何ら不合理はない。よつてＡが何ら慰籍料請
求権行使の意思を表示せずとも右請求権は当然相続性を有し、同人の死亡により控
訴人らがこれを相続したものである。」と述べ、被控訴代理人において、
「（一）、本件事故は国家賠償法施行前に発生したものであるから、同法の適用は
ない。仮に国家賠償法施行前の行為に基く損害についても同法の適用があるとして
も、本件建物は公の営造物でないから、同法の適用はない。（二）、Ａが控訴人ら
主張のよろい戸を降下せしめる作業に従事中、電流が同人の身体に通じた経路につ
いては知らない。
　　　　　（三）、　本件リミツト、スイツチの安全カバーがたまたま取り外され
たままで放置されてあつたことは、工作物の保存にかしがあつた場合に当るとみる
べきでない。リミツトスイツチが備えられている場所は、室内の窓の上部のシヤツ
ターボツクスの中である。従つて通常このボツクス内には人が入るものでなく、安
全カバーが外れていても、外れていること自体から何らの危険をも生ずるものでは
ない。カバーはじんあいの埋積することを防ぎ、時にねずみが触れることが考えら
れるので設けられているものである。スイツチに人の身体が触れることが考えられ
るのは、人がボツクス内に入るか、またはボツクス内のスイツチに手を差し延べる
場合であるが、その場合には、窓の上部によじ登る前に、ベビースィツチを切りさ
えすれば、リミツトスイツチに至る電流の回路がとざされるから安全なのである。
右の次第であるから、リミツトスイツチのカバーが外れていることは、通常の用法
において、それ自体何らの危険を生ずるものではないのであるから、建物の保存の
かしに当るなどというべきものではない。（四）、被控訴人は、本件建物の間接占
有者であつても、建物のかしに基く損害を賠償する義務はない。民法第七百十七条
による占有者の賠償責任は、占有者が損害の発生を防止するに必要な注意をなした
場合には、その責任はない。（同条第一項但書参照。）しかるに、本件建物につい
ては、直接占有者たる進駐軍においてその管理、補修を行い、被控訴人は進駐軍の
要求なくしては一切これに関与しない立場にあつた。被控訴人は、たとい間接占有
者と認められても、損害防止の注意をすべき立場にあつたものということはできな
いから、損害賠償の責任はない。「日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約
第三条に基く行政協定に伴う民事特別法」（昭和二十七年四月二十八日法律第一二
一号）第二条は、同法施行前に起つた本件に適用はなく、同法施行前においては、
被控訴人に損害賠償の責任がない。（五）、仮に被控訴人に損害賠償義務があると
しても、本件においては被害者の過失が斟酌せらるべきものである。」と述べた
外、原判決事実摘示記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
　　　　　証拠として、控訴代理人は、甲第一ないし第四号証（ただし甲第三号証
は写）を提出し、原審並びに当審（差戻前）証人Ｂ、原審証人Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、
Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ（第一、二回）当審（差戻前）証人Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏの各証言、
原審並びに当審（差戻前）における検証の結果、当審（差戻前）における検証の結
果、当審（差戻前）における控訴人Ｐ本人尋問の結果を援用し、乙第一号証の成立
は不知、と述べ、被控訴代理人は、乙第一号証を提出し、原審証人Ｑ、Ｋ（第一、
二回）、Ｒ、Ｊ、当審（差戻前）証人Ｓ、Ｔ、Ｕの各証言、原審における検証の結
果を援用し、甲各号証の成立（ただし甲第三号証は原本の存在並びにその成立）を
認める、と述べた。
　　　　　　　　　理　　　　由
　控訴人らの長男Ａが、昭和二十一年八月中進駐軍要員（電気工）として雇われ、
進駐軍の接収にかかる東京都千代田区ｂ町所在ａビルに勤務していたこと、並びに
同人が、昭和二十二年九月一日午後五時五十分頃、同ビル一階第一三一号室（管理
事務室）東側窓のよろい戸が捲き上げられたまま降下しなくなつたので、右管理事
務室の者から依頼せられ、右よろい戸を降下させるため、長さ約一メートルの鉄製
パイプを使用してよろい戸をこじたところ、よろい戸の電気回路を流れる電流が右
鉄製パイプを通じて同人の身体に感電し、これがために傷害を受け、同日午後六時
二十分頃死亡したことは、当事者間に争がない。
　控訴人らは、第一次の請求として、右事実は国家賠償法第二条に該当するとし、
同法附則第六項「この法律施行前の行為に基づく損害については、なお従前の例に
よる。」は日本国憲法第十七条に違反し無効であつて、同法施行前ではあるが、日
本国憲法施行後に発生した本件には国家賠償法の適用がある、と主張しているので
考えるのに、日国憲法第十七条は、従来わが国において公務員の不法行為が公権力
の発動としてなされた場合は民法の適用はないものとして、「この所民法入るべか
らず」とされていたのを否定し、国及び公共団体の責任が公権力の行使についても
生ずることを明定したものであるから、この規定の趣旨から言つて、日本国憲法施
行後は公務員の不法行為についても民法の規定を適用することができることになつ
たものと解するのが相当である。しかして国家賠償法は、民法の特別法として制定
せられたのであるから、同法施行後は同法が民法に優先して適用され、民法はこれ
についで適用されることとなつたのである、（国家賠償法第四条参照。）
　このように解すると、国家賠償法附則第六項において同法をその施行前の行為に
まで遡及適用しなかつたことを以て何ら日本国憲法第十七条に反するということに
はならないのである。もちろん国家賠償法の適用によつて救済される損害が民法の
適用によつては救済されないという場合のあることも考えられるけれども、それは
日本国憲法第十七条の「法律の定めるところにより」にいう法律の変更に伴う避け
難い現象であつて、将来国家賠償法の改正がある場合には本件と同様の問題が起る
かも知れないのである。このような場合さらに広くせられた救済の範囲を遡及しな
いことが日本国憲法第十七条に反するという解釈が成り立ち得ないことは明らかで
ある。国家賠償法附則第六項は何ら憲法の条規に反するものでなく、これをもつて
違憲立法なりとなす控訴人らの所論は採用し難い。そうすれば、日本国憲法施行後
であつても、国家賠償法施行の日である昭和二十二年十月二十七日以前に発生した
本件損害については、同法を適用することはできないものであるから、国家賠償法
第二条に基く控訴人らの第一次の請求は、これ以上の判断をなすまでもなく失当と
して棄却すべきものである。
　よつて控訴人らの第二次の請求について考えるに、被控訴人が進駐軍の昭和二十
年九月十四目附接収通知により本件ａビルをその所有者から借り受け、これを進駐
軍の使用に供したことは、当事者間に争なく、成立に争ない甲第四号証によれば、
被控訴人が本件ａビルの賃借人として所有者に対し賃料を支払つていたことが明ら
かであるから、事実上本件ａビルを占有していたのは連合国占領軍であるけれど
も、被控訴人は右建物の間接占有を有していたものというべく、従つて被控訴人は
右建物の設置保存に関するかしに基因する損害については、民法第七百十七条にい
う占有者としてその責に任じなければならない。
　そこで、右建物の設置保存にかしがあつたかどうかを考えるに、「本件事故の原
因となつたよろい戸の開閉は電動機の作用によりこれを操作する装置となつていた
こと、すなわち、よろい戸を捲き上げるには、下部に装置された押ぼたんを押すと
き、電源からベビースイツチを経、上部シヤツターボツクス内のりミツトスイツチ
より電動機に至る電気回路を生じ、これにより電動機が回転してよろい戸が除々に
捲き上げられ、捲上の終る直前よろい戸の下部に取り付けられた長さ約二寸の鉄板
がリミツトスイツチの下方に突き出ている長さ約四寸のしんちゆう製丸棒を押し上
げ、スプリングの作用により自動的に電気回路が遮断されて電動機の回転が停止す
ること、またよろい戸を降下させるには、電動機を用いないでギヤボツクスに取り
つけられた把手によりギヤ止を外し、よろい戸をしてそれ自身の重さにより除々に
降下せしめる仕掛になつていること、」の当事者間に争のない事実、及び原審証人
Ｋ（第一、二回）、Ｇ、Ｊの各証言、原審並びに当審（差戻前）における検証の結
果を合せ考えれば、シヤツターボツクス内のりミツトスイツチはこれに電流が通じ
ている間に物が触れるときは漏電又は感電するの危険があるので、これを防ぐため
右リミツトスイツチには安全カバーが取り付けられていたこと、本件事故発生当時
には右リミツトスイツチの安全カバーが取り外されていたため前段認定のようにＡ
がよろい戸を降下させる目的でよろい戸を鉄製パイプでこじたところ、それがリミ
ツトスイツチに触れかつよろい戸昇降装置の故障によりよろい戸の下部に取りつけ
られた鉄板がリミツトスイツチの下方に突き出ているしんちゆう製丸棒を完全に押
し上げていなかつたため、電気回路は遮断されておらず、リミツトスイツチに電流
が通じていたためＡは、右鉄製パイプを通じて感電し、傷害を受け、因つて死亡す
るに至つたことを認めることができる。右認定事実によれば、リミツトスイツチに
安全カバーが取りつけられていたとすれば、同人は感電死亡を免れることができた
のであるから同人の死亡はリミツトスイツチに安全カバーが取りつけられていなか
つたことが直接の因をなしているものであることが明らかである。
　しかして、原審証人Ｂ、当審（差戻前）証人Ｔの各証言によれば、よろい戸のシ
ヤツターがたるむときは、リミツトスイツチに接触する危険があることが認められ
るし、また原審証人Ｇ、Ｂの証言によれば、従来よろい戸開閉装置の故障のとき長
柄の釣又は鉄棒などでよろい戸を動かして修理していたこと（かかる修理方法が妥
当であるかどうかは別として、）が認められるから、このような状況の下において
は、リミツトスイツチに常時安全カバーを取りつけ、リミツトスイツチよりする感
電または漏電を防止する要あるものというべく、右安全カバーの取付は、被控訴人
の主張するように、単にじんあいの堆積することを防ぎ、時にはねずみがふれるの
を妨げるためにのみ設けられたものでなく、また右安全カ、バーは本件建物の一部
である窓のよろい戸の開閉装置と一体をなしているものとみられるのでかかる安全
カ、バーをリ、ミツトスイツチから取り外したまま放置することは、結局民法第七
百十七条にいう工作物の保存のかしにあたるものというべく、右に反する被控訴人
の見解は採用しない。
　果して然らば、被控訴人は、本件建物の占有者として右かしにより損害を生じた
被害者に対しその賠償をなすべき責任あるところ、被控訴人はかかる占有者の賠償
責任は、占有者が損害の発生を防止するに必要な注意をした場合にはその責任はな
いのであるが、本件においては、直接占有者たる進駐軍においてその管理補修を行
い、被控訴人は進駐軍の要求なくしては一切これに関与しない立場にあつたから、
損害賠償の責任はない、と主張するので考えるに、民法第七百十七条はいわゆる危
険責任の原理を宣明した規定であつて、工作物のような危険性の多い物を管理し所
有する者は、危険の防止に十分の注意を払うべきであり、万一危険か現実化して損
害が生じた場合には、過失の有無を問わずその者に賠償責任を負わせるのが社会的
にみて妥当であるとの考え方に立つており、無過失責任を本則としているのであ
る。ただ無過失責任を徹底せしめるときは時として苛酷に流れるおそれがあるので
但書を以て占有者に限り損害の発生を防止するに必要な注意をした場合には責任を
免れる旨規定したのであつて、これは帰責要件ではなく、占有者に限り認められた
免責要件であることを注意すべきである。そして、工作物責任の責任者は、第一次
的には、工作物に最も近い関係のある占有者であつて、代理占有の場合には、占有
代理人がまず責任を負い、ついで本人が責任を負うべく、第二次的には、その所有
者が責任を負うのである。本件の場合、あるいは連合国占領軍を目して被控訴人の
占有代理人であるということはできないかも知れないが、少くとも占領軍は本件工
作物たるａビルの直接占有者であり、これに対し被控訴人は間接占有者であるとい
うことができるのであつて、その間代理占有に類した関係があるものというべきで
ある。そして当時本件のような場合に直接占有者である連合国占領軍が損害賠償の
責を負うべき規定も協定もなく、現実においてもその責に任ぜなかつたことは、当
裁判所に顕著なところであるので、控訴人らが連合国占領軍に対して直接にその責
を問うことはなし得ないところであるというべく、間接占有者たる被控訴人に対し
その責を問うよりほかにいたし方ないのである。
　<要旨第一>そしてこの場合、被控訴人は、その注意義務を果したことによつてそ
の責を免れうるのであるが、民法第七百十七条所定の責任が無過失責任
を本則としていることを考えれば、被控訴人は、あるいは直接占有者である連合国
占領軍が右注意義務を果したことを主張立証することによりその責任を免れること
ができるであろうが、被控訴人主張のように単に自ら直接に工作物の管理補修を行
い得なかつたという理由だけではその責任を免れることができないものといわなけ
ればならぬ。あるいはこのような場合はいわゆる注意義務の履行不能であつて、被
控訴人はその責を免かるべきであると説く者があるかも知れないが、右は、民法第
七百十七条所定の責任が無過失責任であつて、いがゆる注意義務を果したことは免
責要件に過ぎないことを看過した議論であつて、注意義務を果すことのできないと
きは、その者の貢に帰すると否とを問わず本来の無過失責任の原則に立ち帰つてそ
の責に任ずべく、注意義務を果すべき立場にないためこれをなさなかつた占有者
は、その責を忍受するよりほかいたし方ないのである。しかし本件においては、直
接占有者たる連合国占領軍が損害の発生を防止するに足る必要な注意をしたこと
は、被控訴人の明確に主張立証しないところであり、また被控訴人の援用にかかる
すべての証拠によるも右事実を認めることがてきないので、被控訴人は、本件事故
による損害の賠償を免れるに由ないものというべきである。
　よつて、進んで控訴人らがＡの死亡により受けた精神上の損害に対する慰籍料の
請求について考えるに、控訴人らがＡの父母として同人の不慮の死亡により精神上
多大の打撃を受けたことは前段認定の事実によつて明らかなところであり、さら
に、（一）当事者間に争かないところの、Ａが、昭和三年十月二十五日出生し、昭
和二十一年三月東京芝浦高等工業学校を卒業し、本件事故当時は進駐軍傭人として
勤務し、月収二千百円以上であつたこと、（二）当審（差戻前）における控訴人Ｐ
本人尋問の結果によつて認められる、控訴人らは、財産とてなく、控訴人Ｐが米国
極東空軍にボイラーマンとして雇はれ、三人の子を養育していること、（三）原審
証人Ｋ（第一回）の証言によれば、Ａは、かねてよろい戸のシヤツターの故障修理
のときはベビースイツチを切つて修理するよう注意せられていたにも約らず、ベビ
ースイツチを切らないでよろい戸のシヤツターの故障を修理したため、本件事故を
惹き起したことが認められ、この点において同人にも過失あること、を参酌すれ
ば、控訴人らが受けた精神上の損害に対する慰籍料は、それそれ金二十万円が相当
であると考える。控訴人らは、各金三十万円が相当である、と主張するけれども、
控訴人らの証拠によつては未だ右額を以つて相当であると認めることができない。
　次に控訴人らは、Ａ自らが本件事故によつて受けた精神上の損害に対する慰籍料
請求権を相続により取得したとしてこれを請求しているので考えるに、不法行為に
因り身体を傷害せられこれがために苦痛を被つた場合における慰籍料請求権は被害
者の死亡と共に消滅し、相続人でも之を承継し得ないのが原則であつて、ただ被害
者が加害者に慰籍料を請求する意思を表示したときに相続性を有するに至るもので
あること、及び右意思表示は単にその請求をなす意思を表白すれば足り、必ずしも
加害者に到達するを要しないとするのが、久しきにわたる大審院判例（大正八年
（オ）第八〇号同年六月五日言渡大審院判決参照）であつて、本件においても右判
例に従うのが相当であると考える。もつともこの点については議論の存するところ
であつていやしくも精神的利益の侵害があれば慰籍料請求権が発生し、請求の意思
を表示しなくても、特別の事情（たとえば放棄、免除）のない限り、原則として相
続されるとする見解もあるけれども民法第七百十一条が死者の近親に固有の慰籍料
請求権を認めていることから考えて、民法は、死者の近親はもつぱらこの請求権を
行使すれば足るとなしているのであつて、これ以上被相続人である被害者本人が慰
籍料請求の意思を表白していないのに拘らず当然慰籍料請求権の相続性を認めるこ
とはいささか行き過ぎであるというべく、矢張従前の判例のいうとおり、慰籍料請
求権について、その請求をするかしないかは一身専属権であるから、請求の意思を
表示するまでは相続性をもたないが、請求の意思表示があれば、一般の金銭債権と
なり、相続性をもつという見解を以つて正当となすべきである。なる程かく解する
ときは、民法第七百十一条列記の者以外の者が相続人である場合、その者は結局慰
籍料請求権を行使することができないことになるのがでるが、その者は本来固有の
慰籍料請求権をもつていないのであるから、原則として慰籍料請求権の相続性を認
めないからといつて、時に不公平、不妥当であるということができず、むしろ慰籍
料請求権の相続性を認めて同条列記の者に対し結果において二重の権利行使を容認
することこそ不公正、不相当であるというべきである。仮に百歩を譲り、控訴人ら
主張のよう<要旨第二>に、慰藉料請求権の当然相続性を認めるとしても、相続人が
民法第七百十一条列記の者である場合、同条による固有の慰権料請求権
と相続による慰籍料請求権とを併せ行使することは許すべきでないと解するを相当
とする。なる程、右両者は被害法益を異にしているものであろうか、結局被相続人
である被害者の身体又は生命の侵害という同一事実に基くものであり、その本質に
おいて同一ということができるので、これを併せ行使することはかえつて不当とい
うべきである。しかして本件において、控訴人らは、その固有の慰藉利請求権を行
使しているのであるから、被相続人であるＡがその生前に本件傷害による慰籍料請
求権を行使した事実の認められない限り、控訴人らの川続により取得したというお
慰村請求権の行使を認むべきでなく、本件一切の証拠によるも、Ａが慰籍料請求権
行使の意思を表白したことを認めることができないので、控訴人らの前示請求は到
底認容することができない。
　以上の次第であつて、被控訴人は、控訴人らに対し、各金二十万円並びにこれに
対する本件訴状送達の翌日であること記録上明らかである昭和二十四年九月十一日
から完済まで年五分に相当する遅延損害金を支払うべき義務かあり、控訴人らの本
訴請求はこの限度において正当として認容すべきもその余は失当として棄却すべき
である。しかるに原判決が、控訴人らの講本を全部失当として棄却したのは不当で
あつて控訴人らの控訴は理由があるので、原判決を取り消し自判することとし、訴
訟費用の負担につき民事訴訟法第八十九条、第九十六条を適用しなお、仮執行の宣
言はこれを附することが相当でないと認めるので右申立を却下することとし、主文
のとおり判決する。
　（裁判長判事　大江保直　判事　猪俣幸一　判事　古原勇雄）

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