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平成１７年７月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ネ)第２５９９号　意匠権に基づく差止請求権不存在確認請求控訴事件
（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第８７６５号）
判　　　　　　　　　決
　　　　　　　控訴人（１審原告）ニプロ株式会社
（以下「原告」という。）
　　　　　　　代表者代表取締役Ａ
　　　　　　　訴訟代理人弁護士小　　　　野　　　　昌　　　　延
　　　　　　　同　滝　　　　井　　　　朋　　　　子
被控訴人（１審被告）株式会社大塚製薬工場
（以下「被告」という。）
　　　　　　　代表者代表取締役Ｂ
訴訟代理人弁護士三　　　　山峻司
同　　　　　　　　　　西　　　　迫　　　　文　　　　夫
同　　　　　　　　　　井　　　　上　　　　周　　　　一
　　　　　　　補佐人弁理士　　藤　　　　本昇
　　　　　　　同　松　　　　井宏　　　　記
主　　　　　　　　　文
　１　原判決を取り消す。
　　　　２　原告が本判決別紙物件目録記載の輸液バッグを製造することについ
て、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を
有しないことを確認する。
３　訴訟費用は、１、２審とも被告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　原告が原判決別紙物件目録原告案記載の輸液バッグを製造することについ
て、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の意匠権に基づく差止請求権を
有しないことを確認する。
３　訴訟費用は１、２審とも被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、原告が、被告に対し、原告が原判決別紙物件目録原告案記載の輸液
バッグを製造することについて、被告が原告に対して原判決別紙意匠目録１記載の
意匠権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた事案である。
　原審は、原告の請求を棄却したので、原告が控訴を提起した。
２　基礎となる事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり訂正等
するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」２及び３並びに
「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する
（ただし、原判決引用部分中の「別紙」をいずれも「原判決別紙」と読み替え
る。）。
(1)　３頁３行目の「本件登録意匠」の次に「及びイ号意匠」を加え、同５行目
全部を次のとおり改める。
「(5)　先使用等による通常実施権の成否
ア　先使用による通常実施権（意匠法２９条）
イ　先出願による通常実施権（意匠法２９条の２）」
(2)　６頁末行の「本件登録意匠」の次に「及びイ号意匠」を加え、８頁６行目
末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「エ　さらに、原告が主張する全体が縦長である点、構成の多くが直線をも
って形成されている点は、本件登録意匠の出願前から多くの輸液バッグに共通の形
態であり、当該部分は意匠の要部とはなり得ない。また、「背面の窓状の構成が太
い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液収納部の上部両肩に連なっている
点」において、「背面の窓状の構成が太い枠（強シール部）で囲まれている構成」
も公知意匠に多用されている構成である。
オ　原告は、原判決における本件登録意匠の要部に関する説示がどの部分
を指しているか不明であると主張している。しかし、本件登録意匠に係る輸液バッ
グが、２室の境界部の中央部を連通させて、２室の製剤と薬液とを混合するもので
あることからすれば、どこが弱シール部（連通できる中央部）で、どこが強シール
部（弱シール部の横の幅広い部分）であるかは明らかである。また、弱シール部と
強シール部との境界が不明であるとも述べているが、中央の弱シール部及び強シー
ル部からなるダンベル形状が要部であり、両シール部の境界を争うこと自体は無用
である。さらに、原告は、イ号意匠のダンベル形状は、イ号製品が分離型であるた
めに生じるシール跡であって、意匠の対比の対象にならない旨主張するが、イ号意
匠におけるダンベル形状が、原告の主張の立論によって、二つの袋体を中央部でシ
ールすることにより生じる分離型の特徴であるならなおのこと、ダンベル形状はイ
号意匠の外形に表れる特徴になり得る外観形状である。」
(3)　９頁５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「(ウ)　さらに、本件登録意匠における、その全体が縦長である点、構成の
多くが直線をもって形成されている点、上部の製剤収納側の袋体の背面に大きな窓
状の構成があり、これが太い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液収納側
の袋体の上部両肩に連なっている等の点は、全体としてスマートで力強い印象を看
者に与えるものであるから、これらの点も本件登録意匠の要部であるというべきで
ある。」
(4)　９頁２２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「(ウ)　また、そもそも、被告のいうダンベル形状なる部分は、本件登録意
匠の意匠公報には、意匠に係る物品の説明の欄に「二室の境界部における中央部
は、弱シールにより熱溶着されてあり、境界部の残余は、強シールにより熱溶着さ
れている。」と記載されているのみであって、それが図面のどの部分に該当してい
るか明らかでなく、弱シール部、強シール部と、そのいうところの「中央部」との
境界も明らかではない。加えて、イ号製品におけるダンベル形状の部分について
も、イ号製品の製造工程において用いられる金型によってアルミカバーシート上に
残されたシール跡にすぎず、本件登録意匠と対比すべき構成とはいえない。」
(5)　１５頁２５行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
[(エ)　加えて、本件登録意匠では、殊に、その背面視において、上半分に多
くの直線をもって形成されている大きな下すぼまりの窓状の明確な構成が施され、
これを取り囲む幅広の枠のような構成が下半分の溶解液収納部の両肩部に連続して
いて、極めて力強く、直線的であり、男性的な印象を受けるのに対し、イ号意匠で
は、全体として、女性的、曲線的やわらかさという印象を受けるものであって、両
者の印象は全く異なるものというべきである。」
(6)　１５頁末行冒頭から１８頁１９行目末尾までを次のとおり改める。
「５　争点(5)（先使用等による通常実施権の成否）について
(1)　原告の主張
ア原告は、本件意匠権につき、先使用（意匠法２９条。上記争点の
ア）又は先出願（意匠法２９条の２。上記争点のイ）による通常実施権を有する。
すなわち、原告（当時「株式会社ニッショー」）は、関連会社で
ある菱山製薬株式会社（以下「菱山」という。後にニプロファーマ株式会社となっ
た。）と共同で、本件登録意匠を知らないで、自ら検乙第１号証に係る意匠を創作
し、遅くとも、本件登録意匠の出願日である平成１２年６月２０日以前である平成
１１年５月１０日までに、現に、日本国内において、イ号意匠と同一又は実質的に
同一の意匠からなる輸液バッグ（検乙第１号証はその一つ）を、塩野義製薬株式会
社（以下「塩野義」という。）の有用性試験用フルマリンキット静注用１ｇの容器
として４４１バッグ製造して塩野義に納入、譲渡し、もってイ号意匠の実施である
事業又はその準備をし、さらに、本件登録意匠出願日以前である平成１１年５月１
０日から平成１２年６月２０日までの間に、塩野義その他に販売すべく、イ号製品
又はこれと実質的に同一の輸液バッグの試作ないし販売準備などの事業の準備を
し、もって意匠法２９条に基づき、本件意匠権につき、この事業の目的の範囲内に
おいて通常実施権を有するものである（上記争点のア）。
また、原告は、本件登録意匠の出願に係る意匠を知らないで、自
ら検乙第１号証に係る意匠を創作し、本件登録意匠の出願日である平成１２年６月
２０日以前の同年３月３０日に、自ら乙第２号証の意匠（後記のとおり拒絶査定を
受けたことから、以下、「原告登録拒絶意匠」ともいう。）に係る意匠登録出願を
し、菱山と共同でイ号製品と実質的に同一の意匠（検乙第１号証）の実施である事
業又はその準備をしていた者であって、本件登録意匠の登録日である平成１３年２
月２３日以前に、現に日本国内において、被告が本件登録意匠と類似すると主張す
るイ号製品の意匠の実施である事業をしていた者であるが、原告による上記意匠登
録出願は、平成１３年１月３０日に意匠法３条１項３号に該当するとして拒絶査定
され、これが確定したものであるから、本件意匠権につき、この事業の目的の範囲
内において通常実施権を有する（上記争点のイ）。
イ(ア)　先使用等の経緯は次のとおりである。
ａ　原告は、分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグ（原告の
社内では、「ＰＬＷキット」と呼んでいる。以下、これを「ＰＬＷ」等ということ
もある。）について、平成７年に日本、アメリカ、欧州等に特許出願をした（甲第
７４、第７５号証）。
ｂ　原告は、平成８年３月ころ、塩野義に対し、粉末抗生物質の
収納部を有する袋体と溶解液の収納部を有する袋体を弱シール部で接続したダブル
バッグタイプの輸液バッグの提案を行い、その後、塩野義が製造販売していた抗生
剤フルマリン静注用１ｇと生理食塩水１００ｍｌを一体化したフルマリンキット静
注用１ｇを共同開発することとなった。
ｃ　原告は、平成８年４月２４日、分離型のダブルバッグタイプ
の輸液バッグの意匠（原告公知意匠）について意匠登録出願をし、その後（平成１
０年５月２２日）に意匠登録を受けた（乙第１号証、丙第２号証）。
ｄ　平成１１年の４月２２日及び５月２日に、菱山からＰＬＷ溶
解液（生理食塩水）及びフルマリンキット静注用１ｇの試製指図がなされ（乙第２
６号証の１、２）、これを受けて原告の草津医薬研究所（以下「原告研究所」とい
う。）において、平成１１年５月６日から同月８日の間に有用性試験用の輸液バッ
グが製造され、不良品を含めて４４１バッグが完成した（丙第２０号証、第４２号
証の８）。
ｅ　原告は、平成１１年５月１０日、関連会社である菱山を通じ
て、検乙第１号証と同一のフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４
４１バッグを塩野義に納入した（乙第１９号証、丙第５９号証）。
ｆ　平成１１年６月１日、原告、塩野義及び菱
山は、フルマリンキット静注用１ｇについて共同開発契約を締結した（共同開発契
約書は乙第５号証、丙第７号証）。
ｇ　塩野義は、納入された有用性試験用サンプルに包装作業を行
い、平成１１年６月１５日ころ、そのうち２５０バッグを医薬開発部に入庫した
（乙第９号証の１、２、丙第１１号証の１、２）。
ｈ　塩野義は、北里大学病院薬剤部のＣ外１名にフルマリンキッ
ト静注用１ｇの有用性試験の実施を委託し、上記Ｃらにより、平成１１年６月２６
日から同年７月１３日までの間、前記サンプルを用いた有用性試験が行われた（乙
第１０号証、丙第１２号証）。
ｉ　原告からタックラベラーを受注していた株式会社岩田レーベ
ル（以下「岩田レーベル」という。）は、平成１２年３月８日と９日の両日にわた
って、原告から提供を受けたフルマリンキット静注用１ｇのサンプル（丙第３４号
証の７、検丙第３４号証はその一つ）を用いてタックラベラー等の検収運転を実施
した（丙第３３号証の１～３、第３４号証の１～６）。
ｊ　原告は、平成１２年３月３０日、検乙第１号証と同一の分離
型のダブルバッグタイプの輸液バッグに係る意匠（原告登録拒絶意匠）を出願意匠
として意匠登録出願をしたが、原告公知意匠と類似する（意匠法３条１項３号該
当）として平成１３年１月３０日に拒絶され、その後、拒絶査定が確定した（丙第
２２号証）。
ｋ　平成１２年９月の２７日と２８日の両日にわたって、三重テ
レビエンタープライズによって、菱山伊勢工場におけるＰＬＷ製造ラインの稼働状
況等の撮影が行われた（検丙第５、第６号証）。
ｌ　塩野義は、平成１３年1月末に、イ号製品であるフルマリンキ
ット静注用１ｇの販売を開始した。
(イ)　検乙第１号証は、有用性試験に使用するために製造された前
記４４１バッグ（塩野義医薬開発部に入庫されたのは、そのうち２５０バッグ）の
うちの一つである。
ウ(ア)原告は、前記のとおり、菱山を介して、被告が本件登録意匠
に類似すると主張するイ号意匠と実質的に同一の意匠からなる有用性試験用サンプ
ル（検乙第１号証はその一つ）を製造して塩野義に納入し、塩野義が包装を施し、
それが有用性試験に使用されたから、このような原告の行為は、意匠法２９条、同
条の２にいう「登録意匠又はこれに類似する意匠」の「実施である事業」に該当す
る。
(イ)　原告は、前記のとおり、即時実施の意図をもって、本件登録
意匠に係る意匠登録出願日以前に、被告が本件登録意匠に類似すると主張するイ号
意匠の実施のために必要な準備行為を行っていたのであるから、このような原告の
行為は、意匠法２９条、同条の２の「その事業の準備」に該当する。
(ウ)　原告らが、イ号製品又は有用性試験用サンプルを開発若しく
は製造する過程で行った試作品の製造、設計図等の作成、試作金型や本金型の製
作、製造承認申請等の行為は、意匠法２９条、同条の２の「その事業の準備」に該
当する。
エ　イ号製品のいわゆるダンベル形状のシール部は、製剤収納部と溶
解液収納部の各弱シール部を結合するに当たり、完成後のイ号製品使用の際に両収
納部が弱シール部により連通した後にも、溶解液が外部に漏出することを防止する
ために、両収納部の強シール部において両端を幅広に強溶着する必要があることか
ら採用されているもので、イ号製品が、分離型のダブルバッグタイプの輸液バック
であることに由来する。したがって、原告は、分離型のダブルバッグタイプの輸液
バックの開発当初から、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の溶着を
するために、いわゆるダンベル形状のシール部を用いてきたものである。
　なお、原告が作成した分離型のダブルバッグタイプの輸液バック
に係る図面中に上記形状を記載したものが存在しないのは、弱シール部や強シール
部のシール線は、意匠ないし形状上の本質的な線ではないため、描写するには適当
でないためにすぎない。
(2)　被告の主張
　以下のとおり、原告がイ号意匠を実施することに関して先使用権等
を有していたとはいえない。
　ア　いわゆるダンベル形状のシール部を図示した図面の不存在
(ア)　三菱重工業株式会社（以下「三菱重工」という。）の押印の
ある図面（丙第２４号証）について
　丙第２４号証は、平成８年２月８日に作成された製品外形図で
あって、三菱重工が同日発送した旨の押印があり、同図面中に、いわゆるダンベル
形状と思われるシール部が図示されている。
　しかし、三菱重工は、その後、金型の製作を始めとする爾後の
作業を断った経緯があり（甲第６７号証）、また、その後の原告作製の図面にはダ
ンベル形状のシール部が図示されたものが一切存在しないことからすると、上記図
面は当時のアイデア図面にすぎず、同図面に基づく実施がなされないまま、直線状
のシール部からなるものに形状変更されたものと推測される。
(イ)　印刷見本図面（乙第５０号証の３。作成日平成１１年４月５
日。検乙第１号証の最終形状の図面で印刷見本であると原告が主張するもの）及び
金型図面（乙第３０号証の１。作成日平成１１年４月２日）について
　上記印刷見本図面には、金型を当てたシール線が全て記載され
ている。具体的にいえば、溶解液収納側のポート部の両側のシール部の重なり、溶
解液収納部の両肩部のシール線が記載され、製剤収納側においても製剤収納部が点
線で記載されているが、ダンベル形状のシール部の記載はない（甲第６９号証）。
　また、上記印刷見本図面と上記金型図面の作成日が逆転してい
る（甲第６８号証「扶桑精工株式会社技術部部長の証明書」）。
(ウ)　原告の意匠登録出願について
　原告公知意匠（乙第１号証。平成８年４月２４日出願）の製剤
収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部は、乙第５０号証の２、３と同様に直
線であり、原告登録拒絶意匠（乙第２号証。平成１２年３月３０日出願）の製剤収
納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部も、同様に直線である。
　　仮に、イ号製品のように弱シール部の両側に幅広な強シール部
を備える輸液バッグが完成していたとするならば、少なくとも平成１２年３月３０
日の原告登録拒絶意匠に係る出願時に上記形状が図面に表現されていたはずであ
る。
(エ)　その他、製品形状図面（丙第３２、第３３号証の各１。いず
れも平成１１年６月１４日図面作成）、フルマリンキット製造承認申請書の添付図
面（乙第１１号証の１、２、乙第１２号証。平成１１年８月１０日承認申請）、機
械等設置届の添付図面（丙第３０号証、第３５号証。平成１１年８月３１日又は同
年１２月１６日届出）等のいずれにおいても、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の
袋体の連結部は全てダンベル形状ではなく、直線状として記載されている。
イ　ダンベル形状のシール部を有する現物等の不存在について
　(ア)　丙第２５号証（作成日平成９年５月２２日。検乙第1号証のダ
ンベル形状の溶着金型図面であると原告が主張するもの）と丙第２８号証（作成日
平成１１年７月２２日。イ号製品のダンベル形状の溶着金型図面であると原告が主
張するもの）について
　上記いずれの図面も承認印がなく、その状態で有限会社中川製
作所に金型製作の依頼がされているが、承認印、検印がない状態で、外部に金型製
作の依頼がされることは普通ではあり得ず（甲第７０号証）、これらの図面に記載
された金型は承認されず、事業に実用化されなかったものと推測される。
　また、丙第２５号証の金型図面の「型式」欄の名称は「ＰＬＷ
－１」であるが、丙第２８号証の「型式」欄の名称は「ＷＫＭ－1」と食い違ってお
り、原告が主張する検乙第１号証の製作日（平成１１年５月１０日ころ）の２年も
前（平成９年５月２２日）にその金型の図面である丙第２５号証が作成されたとい
うのも、不自然である。
　さらに、丙第２５号証中、製剤収納側の袋体と溶解液収納側の
袋体の境界部の帯状シール部（弱シール部の金型部分）の幅は７㎜と表示されてい
るが、その両側のアール部を除くと５㎜の幅となる。しかるに、該図面に基づいて
製作されたとされる検乙第１号証の弱シール部の幅は６．０㎜となるから、検乙第
１号証は、丙第２５号証の金型図面によって製作されたものではないことが明らか
である。
　(イ)　コンピュータ内蔵写真及び関連資料（丙第１７号証の１、２、
丙第１８～第２１号証、第４２号証の１～９、丙第４４号証の１～４、丙第４５号
証の１～５）について
　まず、原告は、「ＰＬＷ」と原告が命名する分離型は原告が日
本で初めて開発したなどと主張しているにもかかわらず、試作に最も関係の深い部
署である「医療推進部」の電子ファイルの中から、５年も前のデータが今ごろにな
って発見されたというのは、あまりにも不自然である。
　原審において、原告は、差止請求権不存在確認請求訴訟を自ら
提起し、先使用の主張をしていたのであるから、それこそ真っ先に判明するはずの
ファイルである。
　また、コンピュータ内蔵のデジタル形式の写真の作成日は、元
来明らかでない（丙第１９号証の「改版日時」欄に日付が入っているが、これらの
日時が極めて容易に変更修正できるのは技術的常識である。甲第６０、第６１号
証）。
(ウ)　岩田レーベル保管のサンプル等（丙第３４号証の１～７、検丙
第３４号証）について
　丙第３４号証の７は、丙第３４号証の３、５、６の写真に写って
いるＰＬＷバッグの見本物の写真として原告が提出したものであり、ダンベル形状
のシール部が写っているが、丙第３４号証の３、５、６からは、このようなダンベ
ル形状は視認できない。しかも、丙第３４号証の７に写されているダンベル形状の
シール部は、中央の帯状部が両側の四角形状部の中央から延出して一体形成されて
なるが、平成１１年７月２２日付け作成の丙第２８号証のダンベル形状に係る溶着
金型図面によると、中央の帯状部は両側の四角形状部の中央より下方の位置から延
出していることと一致しない。
　また、岩田レーベルのＤ専務は、丙第３４号証の８において、丙
第３４号証の７、検丙第３４号証の受領時点等については不明である旨の記述をし
ている。
(エ)　丙第５６、第５７号証の証明書及び検丙第５６、第５７号証の
サンプルについて
　フルマリンキット静注用１ｇのサンプルが平成１７年２月２５
日付けで提出されているが、このような重要な証拠が、何故に、検丙第３４号証と
同様に、原審の当初から提出されなかったのか不可解である。
(オ)　検丙第５号証（ＰＬＷ製造ラインのビデオテープ）、検丙第６
号証（ＤＶＤ映像）について
　上記ビデオテープ（検丙第５号証）の撮影日は、証拠説明書によ
ると平成１２年９月の２７日と２８日であるとのことであるが、丙第４０号証（イ
号製品である「フルマリンキット静注用１ｇ」の製造に対する三重県知事の許可）
によれば、その許可日（平成１２年９月２８日）は前記撮影日の９月２７日の１日
後あるいは撮影当日である。薬事法令上、許可を求める医薬品の許可前に当該製品
の製造ラインを稼働して本生産を行い、許可前製品が生産されることは考えられな
い。
ウ　原告の主張エは、いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所は、イ号意匠は本件登録意匠に類似するが、原告は、本件意匠権に
ついて先使用による通常実施権（意匠法２９条）を有するから、被告には、本件意
匠権に基づいて、原告がイ号製品（本判決別紙物件目録記載の輸液バッグ）を製造
することを差し止める請求権を有しないと判断する。
　その理由は、次のとおり訂正等するほかは、原判決の「事実及び理由」中の
「第４　当裁判所の判断」１ないし８に記載のとおりであるから、これを引用す
る。
(1)　２０頁４行目の「下に」の次に「、四周を幅狭のシールに囲まれた」を加
え、２１頁３行目から４行目にかけての「続いている。」を「、わずかに残ってい
る製剤収納側の袋体の下端部を経て、続いた位置にある。」と改める。
(2)　２４頁１３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「　なお、原告は、本件登録意匠の意匠公報によっては、被告のいうダンベ
ル形状なる部分（被告は、基本的構成態様⑤をもって「ダンベル形状」といってい
るものと解される。）が図面上のどの部分に該当するのか明らかではないなどと主
張しているが、それが製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央の帯
状の部分とその両側に連続する溶解液収納側の袋体の上部両側に形成された下すぼ
まりのシール部分及び製剤収納側の袋体下部両側に形成された上すぼまりのシール
部分を指すことは明らかである。
もっとも、後者のシール部分は、製剤収納部の左右両側のシール部分に
接続してはいるが、同部分は極めて幅狭に形成されているから、看者には、同部分
を除くその余の部分が、一まとまりのダンベル形状として認識されるものと認めら
れる。また、原告は、弱シール部、強シール部等の境界が明らかでないことも問題
にしているようであるが、後記(4)でみるとおり、これらの区別は物品としての構造
上の区別に係るもので、外観上は、一まとまりの形状として認識されるものである
から、その境界等が不明瞭であったとしても、上記形状をもって要部と認定するこ
との妨げとはならない。」
(3)　２４頁２４行目の「なお、」から２５頁４行目末尾までを削る。
(4)　２７頁２３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「エ　さらに、原告は、本件登録意匠における、その全体が縦長である点、
構成の多くが直線をもって形成されている点、上部の製剤収納側の袋体の背面に大
きな窓状の構成があり、これが太い枠で力強く囲まれていてその枠が下部の溶解液
収納側の袋体の上部両肩に連なっている点も、全体としてスマートで力
強い印象を看者に与えるものであるから、本件登録意匠の要部であると主張する
が、前２者は、それらの点のみで要部であるということができないことが明らかで
あるし、原告主張の点を全体として考慮しても、前記(1)のイ、ウ記載の公知意匠及
び関連意匠と対比して、これらの点をもって、本件登録意匠の要部であるとまで認
めることはできない。」
(5)　２８頁２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「　　この点に関し、原告は、上記部分は、イ号製品の製造工程において用
いられる金型によるシール跡にすぎないから、本件登録意匠と対比すべき構成とは
いえない旨主張するが、当該部分が一定の形状として看者に視認され、その注意を
引くものと認められる以上、本件登録意匠と対比すべき構成とすることを妨げられ
る理由はないというべきであるから、この点の原告の主張は採用することができな
い。
(4)　なお、イ号製品における製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境
界部の中央に形成された帯状の「弱シール部」は、当該部分で重ね合わされた製剤
収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の表側シートと裏側シートとの間（内側）に弱
溶着部を形成するためのＥＰＳシートを挾んだ状態で強溶着された部分であり、そ
の両側の「強シール部」は、当該部分で重ね合わされた製剤収納側の袋体と溶解液
収納側の袋体の表側シートと裏側シートが強溶着された部分であって、外観上は、
「弱シール部」と「強シール部」は一体をなすシール（強シール）部として表れる
ものである（丙第６０号証）。そして、このことは、本件登録意匠の意匠公報の
【右側面図中央部分拡大参考断面図】に照らし、本件登録意匠に係る製品において
も、おおむね妥当するものと考えられる。」
(6)　３１頁１行目の「続いている」を「、わずかに残っている製剤収納側の袋
体の下端部を経て、続いた位置にある」と改める。
(7)　３５頁５行目冒頭から３９頁１０行目末尾までを次のとおり改める。
　「５　争点(5)（先使用等による通常実施権の成否）について
(1)　意匠法２９条により、意匠登録出願の際、現に日本国内において、そ
の意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備
をしている者として、意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権が認められる
ためには、意匠登録出願の際に、出願に係る意匠と同一又は類似の意匠を完成し、
又は少なくともそのような意匠が完成に近い状態にあり、それについて意匠の実施
である事業をし、又は事業の準備をしている必要があるというべきである。
　前記３(1)エ認定のとおり、本件登録意匠の要部は、製剤収納側の袋体
と溶解液収納側の袋体の境界部の中央に、帯状の弱シール部が形成されており、そ
の弱シール部の両側に、弱シール部より幅の広い強シール部が形成されていること
（基本的構成態様⑤。ただし、前記のとおり、外観上は一体の形状として認識され
るものである。）にあるから、本件登録意匠と類似の意匠であるといえるために
は、少なくとも、本件登録意匠の上記要部を備える必要があるというべきである。
そうすると、本件において、意匠法２９条に基づく抗弁が認められるためには、本
件登録意匠に係る意匠登録出願の際に、本件登録意匠と同一の意匠が完成し、若し
くは少なくとも完成に近い状態にあったことが立証されるか、又は本件登録意匠と
類似の意匠、すなわち、本件登録意匠の上記要部を備える意匠が完成し、又は少な
くとも完成に近い状態にあったことが認められなければならないというべきであ
る。
(2)　検乙第１号証に係る意匠は、本判決別紙第１図「意匠変遷図」中のＡ
図（寸法を含め、検乙第１号証に係る形状をおおむね正確に図示したものと認め
る。）とＣ図（寸法を含め、イ号製品の形状をおおむね正確に図示したものと認め
る。）を対比しても、既にみたとおり、本件登録意匠と類似するものと認められる
イ号意匠と、アルミカバーシートの左上部の剥離用ツマミ部の形状、右上部のアー
ルの有無や一部の寸法等を多少異にするのみで、前記要部の存在を含めて実質的に
同一といって差支えないものであることが認められる。
(3)　そして、証拠（甲第７４、第７５号証、乙第１号証、第５～第８号
証、第９号証の１、２、乙第１０号証、第１９号証、第２６号証の１、２、丙第２
号証、第７～第１０号証、第１１号証の１、２、丙第１２号証、第２０号証、第２
２号証、第３３号証の１～３、丙第３４号証の１～６、丙第４２号証の８、丙第５
９号証、検丙第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、検乙第１号証が、原告
が菱山を介して塩野義に納入したフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サン
プル４４１バッグのうち、塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つで
あるか否かの点を除けば、塩野義によるイ号製品の販売開始までの間に、おおむね
原告主張（前記第３の５(1)原告の主張イ(ア)に記載した部分）のとおりの経緯があ
ったことが認められる。
(4)　そこで、検乙第１号証が、塩野義に納入されたフルマリンキット静注
用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグのうち、塩野義の医薬開発部に入庫さ
れた２５０バッグの一つと認められるか否かについて検討する。
ア　原告が先使用に関連して提出した証拠のうち、本件登録意匠の出願
前に作成されたとされる図面で、前記認定判断において示した本件登録意匠の要部
を備える意匠に係るものは、丙第２４号証（平成８年２月８日付けの三菱重工〔名
古屋機器製作所〕の押印のある製品外形図）のみであり、その余の原告の提出書証
中には上記要部の記載がないことが認められる（被告は、乙第２７号証に言及して
いるが、裁判所に対する説明書面にすぎない。）。
イ　丙第２４号証の図面には、幅５㎜の弱シール部と思われる帯状の部
分とその両側に幅広で略四角形状の強シール部と思われる部分が表現されている。
そして、甲第６７号証及び弁論の全趣旨によれば、上記図面は、ダブルバッグタイ
プの輸液バッグの製造機械に関し、機械メーカーである三菱重工との間の見積もり
段階で作成されたものであること、上記図面は、上記押印等からみて、三菱重工に
よって作成されたものであることがうかがわれるが、原告と三菱重工との取引自体
は、価格面等の折り合いが付かなかったために成立せず、したがって、現実に、同
図面に基づく製品が製造されることはなかったことが認められる。
　被告は、上記図面は当時のアイデア図面にすぎず、同図面に基づく
実施がなされないまま、直線状のシール部からなるものに形状変更されたものと推
測される旨主張しているが、そのような推認をするに足りる証拠はない。他方、上
記図面に基づく輸液バッグは、製造されるに至らなかったとはいえ、少なくとも、
同図面の存在から、平成８年２月の時点で原告においては開発中の輸液バッグの境
界部のシールの形状を上記のような形状にすることが検討されていたことが推認さ
れるとともに、他の原告作成の図面とは異なり、この図面には上記シール部の形状
が記載されているのは、機械メーカー側で作成された見積もり用の図面であったた
めであるとも考えられる。
ウ　原告は、検乙第１号証と同一の輸液バッグに係る印刷見本図面とし
て乙第５０号証の３（作成日平成１１年４月５日。なお、同号証は、同年３月２２
日作成の乙第５０号証の２を修正したものである。）を援用している。
　上記印刷見本図面には、意匠の要部となるダンベル形状のシール部
は図示されていないが、その余の形状等は、細部の形状を除けば、検乙第１号証と
もおおむね符合するといえる。
　被告は、乙第５０号証の３の印刷見本図面と乙第３０号証の１の金
型図面の作成日が逆転している（甲第６８号証））と主張するが、丙第５０号証の
記載に照らせば、その点から直ちに上記図面に係る作成日等の信憑性が失われるも
のではないというべきである。
　また、被告も指摘するように（なお、甲第６９号証）、上記印刷見
本図面においては、製剤収納部付近が極めて微細な点線で囲われていることが認め
られるが、その位置、形状は検乙第１号証のシール線等と正確に一致するものでは
ないから、上記点線がシール線等を示すものであると断定することはできない。
エ　原告は、検乙第１号証の製作に使用した金型の図面として、丙第２
５号証（作成日平成９年５月２２日。検乙第1号証のダンベル形状のシール部の溶着
金型図面であると原告が主張するもの）を提出している。
　そして、丙第２５号証に図示された金型は、その凸部の形状が検乙
第１号証のシール部の形状とほぼ一致すると認められるものであって、現実に金型
代金も原告から有限会社中川製作所に支払われ、原告の総合研究所内に設置された
ものであることが認められる（丙第２５～第２７号証）。
　この点についても、被告は、この金型から検乙第１号証の輸液バッ
グは製作できない旨主張し、これに沿う証拠として甲第７１号証を提出している
が、同書証は、丙第５４号証の記載に照らして採用することができない。
　また、被告は、検乙第１号証が製作されたと原告が主張する２年も
前に金型の作図がされたこと自体が不自然であるとも主張しているが、乙第３２号
証の１、２、乙第５１号証によれば、検乙第１号証に係るカバーシート用の溶着金
型も平成９年３月に加工依頼がなされていることに照らしても、不自然な時期に製
作された金型であるということもできない。
　その他、被告は、丙第２８号証の「型式」欄の名称の相違とか、承
認印の不存在等の点を指摘しているが、これらの点を考慮しても、上記認定判断を
左右するに足りない。
オ　原告は、検乙第1号証と同一のサンプルを原告研究所において平成１
１年５月６日から同月８日にかけて製造した際に、これをデジタルカメラで撮影
し、その後、原告のコンピュータ内に保管されていた写真として、丙第１７号証の
１、２、丙第１８号証を提出している。
　被告も主張するとおり、デジタルデータは改変することが可能であ
るから（甲第６０、第６１号証）、それのみでは、上記写真が原告主張のとおりの
ものであると認めることはできない。しかし、上記写真との関係で原告の提出した
証拠（丙第１９～第２１号証、第４２号証の１～９、丙第４３号証の１～５、丙第
４４号証の１～３、丙第４５号証の１～５）を総合すれば、特に丙第１７号証の
１、２、丙第１８号証の写真から認められる輸液バッグの形状、色彩等と他の各写
真に撮影された輸液バッグのそれとは酷似しているということができるから、被告
主張のように上記各証拠が撮影日時等を改変したものと認めることもできない。
カ　原告は、岩田レーベルにおける平成１２年３月９日実施のタックラ
ベラーの試運転状況を撮影した丙第３４号証の１～６の写真及びその試運転用にそ
の際提供されたサンプルの写真である同号証の７を提出し、加えて、その実物を検
丙第３４号証（フルマリンキット静注１ｇ　実生産試運転２０００．３．９ｂｙ岩
田レーベルフジキカイ）として提出しているところ、同サンプルの製剤収納側の袋
体と溶解液収納側の袋体の境界部には、ダンベル形状のシール部が形成されている
ことが認められる。
　被告は、丙第３４号証の３、５、６からは、ダンベル形状は全く視
認できず、むしろ一直線状であることがうかがわれると主張しているが、同号証の
３及び９の写真には、明瞭でないにせよ、ダンベル状のシール跡がかすかに写って
いるようにも見えなくはないし、少なくとも、写真からうかがわれる輸液バッグの
形状、色彩や当該部分の幅等は、同号証の７のものと矛盾しないと考えられる。
　なお、被告は、丙第３４号証の７に写されているダンベル形状のシ
ール部は、中央の帯状部が両側の四角状部の中央から延出して一体形成されてなる
が、平成１１年７月２２日付け作成の丙第２８号証のダンベル形状作成の溶着金型
図面によると、中央の帯状部は両側の四角形状部の中央より下方の位置から延出し
ているものであるため、当該金型（丙第２８号証）によって製作されたものではな
いことは明らかであると主張しているところ、確かに、丙第３４号証の７及び検丙
第３４号証のシール部の形状は、丙第２８号証の金型によっては形成されないもの
と認められるが、丙第２５号証の金型の中央の帯状部は両側の四角形状部からの延
出状況とほぼ符合するものと認められるところ、試運転用のサンプル品であること
から、同金型が使用されたものとも考えられるから、この点の被告の主張も採用す
ることができない。
キ　原告は、菱山伊勢工場ＰＬＷ製造ラインのビデオテープ（検丙第５
号証）を提出しているが、証拠説明書によると、その撮影年月日は平成１２年９月
の２７日及び２８日とされている。そして、上記テープ中でダンベル形状の部分の
写っている画像を抽出したとする証拠が検丙第６号証であるが、これによると、製
造中の「フルマリンキット静注剤１ｇ」のキットの境界部分にダンベル形状が明瞭
に写っていることが認められる。
　被告は、三重県知事の製造許可日である平成１２年９月２８日（丙
第４０号証）との関係等を問題にしているが、被告指摘の点のみによって、上記証
拠の証拠価値が左右されるものではない。
(5)　以上の各証拠及び前記認定の経緯によれば、検乙第１号証は、塩野義
に納入されたフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグの
うち、塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つであると認めるのが相
当である。
　被告は、原告作成の各図面中に前記要部の記載がないことを強調する
が、前掲各証拠や、乙第５０号証の３の作成者であるＥらを「意匠の創作をした
者」としてなされた乙第２号証の意匠（本件登録拒絶意匠）に係る意匠登録出願に
係る図面についても、輸液バッグの少なくとも製剤収納側は平板状に図示され、シ
ール線等の図示が全く省略されていることが明らかであることからすると、原告に
おいては、少なくとも製剤収納側については、ダンベル形状からなるシール部を含
むシール線等の構成を、輸液バッグの意匠等を構成する重要な要素とは考えていな
かった旨の原告の主張を不自然として排斥することはできないものというべきであ
る。
(6)　以上によれば、検乙第１号証に係る意匠は、有用性試験が行われた平
成１１年７月当時までに創作され、本件登録意匠に係る意匠登録出願当時、完成さ
れ若しくは完成に近い状態にあったものと認められる。
　そうすると、原告は、本件登録意匠に係る意匠を知らないで、自らこ
れに類似する検乙第１号証に係る意匠を創作し、本件登録意匠に係る意匠登録出願
の際、現に日本国内において、本件登録意匠に類似する検乙第１号証に係る意匠の
実施である事業をし、ないしその準備をしていたと認められるから、その実施ない
し準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、本件登録意匠について通
常実施権を有するというべきである。
　したがって、先使用に関する原告の主張は理由がある。」
(8)　３９頁１１行目冒頭から同２０行目までを削り、同２１行目冒頭の「７」
を「６」と、同２２行目冒頭から４０頁４行目末尾までを次のとおり、各改める。
「　以上によれば、イ号意匠は、本件登録意匠に類似するが、被告は、本件
意匠権について通常実施権を有するから、被告は、原告がイ号製品を製造すること
について、原告に対して本件意匠権に基づく差止請求権を有しないというべきであ
る。」
２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照ら
し、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用に係る原判
決を含め、当審の認定、判断を左右するほどのものはない。
第４　結論
　以上によれば、原告の請求は理由があるから認容すべきところ、これと結論
を異にする原判決を取り消した上、主文のとおり判決する（なお、控訴の趣旨にお
いて、原告は、本件差止請求権不存在確認請求の対象たる輸液バッグを「原判決別
紙物件目録原告案」によって特定しているところ、同目録記載のイ号意匠の文言に
よる特定は当裁判所の前記認定判断と異なる点があり、他方、イ号製品の特定とし
ては本判決別紙物件目録記載のとおりの特定で足りるものであるから、本判決主文
２項のとおり特定したが、原告の請求を一部棄却したものではない。）。
　　　（平成１7年４月２１日口頭弁論終結）
　　大阪高等裁判所第８民事部
　　　　　　　裁判長裁判官　　竹　原　俊　一
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　裁判官　　小　野　洋　一
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　裁判官　　中　村　　　心
　　　　　　　　　　物件目録
　　　１　物品の種類
　　　　　輸液バッグ
　　　２　構成
　　　　　イ号図面及び「イ号図面部位説明」のとおり
イ号図面イ号図面部位説明第１図　意匠変遷図

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