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○　主文
一　原判決中、被控訴人盛岡市長、同盛岡地区広域行政事務組合消防長に関する部
分を次のとおり変更する。
１　被控訴人盛岡市長に対する不作為違法確認の請求にかかる訴えを却下する。
控訴人が被控訴人盛岡市長に対して別紙同意及び協議申立目録一、三ないし五記載
の書面をもってなした申立のうち同意申立部分につき、同四の申守立に関する処分
の取消を求める請求にかかる訴えを却下し、同被控訴人がなした別紙不同意目録
一、三、五記載にかかる不同意処分を取り消す。
控訴人が被控訴人盛岡市長に対して別紙同意及び協議申立目録一、三ないし五記載
の書面をもってなした申立のうち協議申立部分に関する処分の取消を求める請求に
かかる訴えを却下する。
被控訴人盛岡市長に対する、別紙同意及び協議申立目録四記載の書面をもってなし
た同意申立に対し同意を求める請求、並びに同目録一、三ないし五記載の書面をも
ってなした協議申立に対し協議を求める請求にかかる訴えを却下する。
２　被控訴人盛岡地区広域行政事務組合消防長に対する不作為違法確認及び処分取
消の請求にかかる訴えを却下する。
被控訴人盛岡地区広域行政事務組合消防長に対する同意及び協議を求める請求にか
かる訴えを却下する。
二　控訴人の被控訴人盛岡市に対する控訴を棄却する。
三　訴訟費用は、控訴人と被控訴人盛岡市長との関係では第一、二審を通じてこれ
を二分し、その一を控訴人の、その一を同被控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人
盛岡地区広域行政事務組合消防長との関係では第一、二審を通じて、全て控訴人の
負担とし、控訴人と被控訴人盛岡市との関係では控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す、。
２　（一）被控訴人盛岡市長及び目盛岡地区広域行政事務組合消防長に対する請求
（第一次的請求）
（１）　控訴人と被控訴人盛岡市長との間で、控訴人が同被控訴人に対し、別紙同
意及び協議申立目録一、三ないし五記載の書面をもってなした同意及び協議申立に
対し、同被控訴人が何らの処分もしないことが違法であることを確認する。
（２）　控訴人と被控訴人盛岡地区広域行政事務組合消防長との間で、控訴人が同
被控訴人に対して別紙同意及び協議申立目録二記載の書面をもってなした協議申立
に対し、同被控訴人が何らの処分もしないことが違法であることを確認する。
（第二次的請求）
（１）　控訴人が被控訴人盛岡市長に対して別紙同意及び協議申立目録一、三ない
し五記載の書面をもってなした同意及び協議申立に対し、同被控訴人がなした別紙
不同意目録一、三ないし五記載の同意及び協議しない旨の処分を取り消す。
（２）　控訴人が被控訴人盛岡地区広域行政事務組合消防長に対して別紙同意及び
協議申立目録二記載の書面をもってなした協議申立に対し、同被控訴人がなした別
紙不同意目録二記載の同意及び協議しない旨の処分を取り消す。
（第三次的請求）
（１）　被控訴人盛岡市長は、控訴人に対し、控訴人が別紙同意及び協議申立目録
一、三ないし五記載の書面をもってなした同意及び協議申立に対し、同意及び協議
せよ。
（２）　被控訴人盛岡地区広域行政事務組合消防長は、控訴人に対し、控訴人が別
紙同意及び協議申立目録二記載の書面をもってなした協議申立に対して同意及び協
議せよ。
（二）　被控訴人盛岡市に対する請求
被控訴人盛岡市は、控訴人に対し、七四五八万円及び内金六七八〇万円に対する平
成三年三月三一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　控訴人は、盛岡市＜地名略＞地区の山林一〇万八九三二・〇四平方メートルを
対象地として開発行為（以下「本件開発行為」という。）をするため、都市計画法
（昭和四三年法一〇〇号）二九条（以下、都市計画法の条文は単に条文のみを掲げ
る。）所定の開発行為許可申請の事前準備として、本件開発行為に関係がある公共
施設の管理者であり、かつ、本件開発行為又は開発行為に関する工事により設置さ
れる公共施設を管理することになる被控訴人盛岡市長及び同盛岡地区広域行政事務
組含消防長（以下「被控訴人消防長」という。）に対し、平成二年二月一六日付け
で、三二条に基づき、別紙同意及び協議申立目録一ないし五記載の同意及び協議
（以下「本件一ないし五の申立」又は「本件各申立」という。）を求めた。
２　被控訴人盛岡市長、同消防長は本件各申立を受理したが、別紙不同意目録記載
のとおり、同意できない（協議に関しては協議しない趣旨を含む。
）と回答した（以下「本件一ないし五の不同意回答」又は「本件各不同意回答」と
いう。）。、その理由は、本件一の不同意回答は、盛岡広域都市市街化区域及び市
街化調整区域の整備・開発又は保全の方針（昭和五九年一一月一六日付け岩手県告
示第一〇三三号、以下「整備・開発・保全の方針」という。）に適合しないこと、
同五六年三月に岩手県が策定した盛岡広域都市計画基本計画（以下「基本計画」と
いう。）において、自然緑地として保全に努める地区とされておりこれに適合しな
いというもの、本件二の不同意回答は、本件開発は位置的に「基本計画」に整合し
ない旨周知しているというもの、本件三ないし五の不同意回答は本件一のそれと同
じ理由であった。右「整備・開発・保全の方針」に適合しないとの趣旨は、本件開
発対象地は市街地の無秩序な拡大を防ぎ、また市街地を取り囲む縁辺部の景観を構
成している外郭緑地としての丘陵緑地として位置付けられでいるというものであ
る。
３　控訴人は、平成二年九月四日、岩手県知事に対して、本件開発行為の許可中請
をしたが、同三年一月二一日、（１）開発行為許可申請書の記載事項としての資金
計画を定めた資金計画書が添付されていない、（２）開発行為許可申請書に添付す
べき（１）三二条に規定する同意を得たことを証する書面、（２）同条に規定する
協議の経過を示す書面、（３）設計図を作成した者が都市計画法施行規則一九条に
規定する資格を有する者であることを証する書類がないとの理由で、不受理となっ
た。
二　請求の概要
被控訴人盛岡市長、同消防長に対する第一次的請求は、控訴人の本件各申立に対
し、被控訴人盛岡市長及び同消防長がなした本件一ないし五の不同意回答は処分に
当たらないとして、何らの処分をしないことの不作為の違法確認を求めるというも
のであり、第二次請求は、本件一ないし五の不同意回答は処分に当たるとして、そ
の取消を求めるというものであり、第三次請求は、本件一ないし五の申立に対し、
同意及び協議の義務があるとして、その履行を求めるというものであり、被控訴人
盛岡市に対する請求は、被控訴人盛岡市長に本件一、三ないし五の申立につき違法
な取扱があったなどとして、国賠法一条に基づく損害賠償を求めるというものであ
る。
１　控訴人の主張
（一）　三二条の同意及び協議義務
（１）　三二条の趣旨は、開発行為等によって設置されろ公共施設は、その工事完
了の公告の翌日において、その公共施設の存する市町村の管理に属するものとする
と定められている（三九条）ため、開発許可の審査をする前に、開発許可の申請を
しようとする者と公共施設の管理者となるべき市町村との間で協議をさせることに
より、開発行為によって設置される公共施設の管理の適正等を期する点にある。三
二条の右趣旨からすると、公共施設の管理者に私人が含まれている場合があるとし
ても、その私人を含めて行政庁や私人に同意すべき義務があるかどうかが判断され
るべきであり、開発行為を申請しようとする者に公共施設の管理者の同意を得、そ
の者との協議を義務付けているのは適法な同意及び協議の申立がなされた以上、当
然に公共施設の管理者には同意及び協議義務があることを前提としているからに他
ならない。
（２）　殊に、控訴人は被控訴人盛岡市長及び同消防長と事実上の協議を済ませて
おり、同意すること、協議したことの正式な書面の発行だけがなされないでいるも
のである。右被控訴人らは平成二年二月一六日付けで本件各申立にかかる書面に受
理印を押して、右控訴人代理人に交付している。右受理によって、被控訴人らは同
意及び協議の意思をもったことを意味するものであり、その後になって三二条の趣
旨を全く離れた理由によって不同意及び不協議の回答をなすことは控訴人の正当な
期待を裏切るものであって禁反言に反し許されない。
（二）　三二条の不同意及び不協議の処分性
被控訴人盛岡市長、同消防長が同意をしないことは、開発許可を申請している控訴
人の財産権を侵害又は制限するものであり、かつ、行政庁である岩手県知事が判断
すべき事項である「基本計画」及び「整備・開発・保全の方針」との適合性を判断
しているものであり、行政庁の処分と解さなければならない。また、本件各不同意
回答は、三二条に基づく申立に対して、同条の趣旨を全く無視してなされた不同意
であり、手続拒否処分ないし実体的拒否処分であるから処分性がある。更に、岩手
県知事は、被控訴人盛岡市長、同消防長との三二条の協議が整わないことも理由と
して開発許可申請を不受理としているのであるから、本件各申立に対する協議がな
ければ、控訴人の財産権が侵害されたことになることは明らかであり、処分外があ
る。
被控訴人らは、開発行為を認める余地がない場合に三二条の同意及び協議義務はな
いと主張するが、開発行為を認める余地がないかどうかは開発審査会において専門
家により判断され、県知事の判断に委ねられるものであり（三四条一〇号イ）、被
控訴人盛岡市長、同消防長が判断すべきことではない。本件開発対象地は開発の不
適地ではなく、岩手県から控訴人に対し、昭和六三年一一月四日付けでなされた開
発を断念するようにとの指導は被控訴人盛岡市の考えに基づき作成されたに過ぎな
い。
（三）　（１）　本件不同意及び不協議の憲法二九条一項、三項違反
被控訴人盛岡市長、同消防長の本件各不同意回答の理由は、本件開発行為が「基本
計画」及び「整備・開発・保全の方針」に違反するというものである。法律にも条
例にもよらず、自然緑地ないし景観の保存を理由に三二条の同意及び協議をしない
ことは、何らの損失補償もせず、土地の買い入れもしないで本件開発行為を不可能
にするものであって、三二条、都市緑地保全法五、七、八条に違反するとともに、
憲法二九条一項、三項に違反する。
（２）　憲法三一条違反
控訴人は、三二条に基づき適法に本件各申立をなし、被控訴人盛岡市長、同消防長
も右申立にかかる書面を受理したにも拘わらず、同条の趣旨を離れ、同条の運用の
ために出されている通達も無視して、基本計画という単なるプラン、あるいは告示
である「整備・開発・保全の方針」に基づき自然緑地ないし景観の保存という全く
別個の理由をもって不同意、不協議とした。被控訴人盛岡市長、同消防長の三二条
の運用は、何ら具体的な基準もなく不明確であり、予測不可能であり、場当たり的
なものであって、独断的な運用であるから、憲法三一条に違反する。
（３）　信義則違反
本件各申立は、正式に受理されている。開発行為をなそうとする者にとっては、同
意・協議申立書面が正式に受理された以上は、被控訴人盛岡市長、同消防長から三
二条の趣旨に基づいた回答がなされるであろうと期待するのは当然のことであり、
このような期待は正当なものとして法的に保護されなければならない。しかるに、
被控訴人盛岡市長、同消防長は、三二条の趣旨をはなれて全く別個の理由に基づい
て不同意・不協議の回答をした。これは、控訴人の正当な期待を不当に裏切るもの
で信義則に違反し違法・無効である。
（４）　都市計画法違反
三　二条の趣旨は、前記（一）（１）のとおりであり、そこには山石手県知事の判
断事項である三四条一〇号イの判断は入っていないし、そもそも、三四条一〇号イ
には、緑地の保存や景観の保存の基準は入っていない。本件各不同意回答は、被控
訴人盛岡市長、同消防長が、同意及び協議を一切、あるいはそもそも開発許可が認
められない土地だという形で、控訴人による開発行為を一切封じてしまったもので
あり、違法である。
（四）　作為義務
処分性について述べたことからすると、本件各申立に対して被控訴人盛岡市長、同
消防長には同意・協議の作為義務があるというべきである。控訴人は民法四一四条
二項但書により同意及び協議を求める。
（五）　損害賠償請求
控訴人は、本件各申立に対する同意を得、協議するため、昭和六三年三月二九日以
来一四二回にわたって控訴人の本店所在地の長野県松本市から盛岡市に赴き、被控
訴人盛岡市の担当職員と協議してきたが、同市担当職員は法的な根拠なく開発行為
を断念させるよう不誠実な対応に終始した。そして、被控訴人盛岡市長は、本件
一、三ないし五の申立に対して、正式に受理しながら、三二条の趣旨を全く離れて
法的な根拠なく同意及び協議をしないという違法な取扱をなした、この結果、控訴
人の開発行為は事実上不可能となった。控訴人は、本件開発行為許可申請に対する
書類作成費用として五〇〇〇万円、交通費として六〇〇万円及び宿泊費として一八
〇万円の支出を余儀なくされており、また精神的苦痛を被っているからその慰謝科
としては一〇〇〇万円が相当である。そして、控訴人は本件について訴訟委任をし
た弁護士との間で、認容された金額の一割（全額認容の場合は六七八万円）を報酬
とすることを合意している。遅延損害金は不法行為のなされた後の目である平成三
年三月三一日から支払済まで求める。
２　被控訴人ら
（一）　三二条の同意及び協議の性格
三二条で開発許可を申請しようとする者が、あらかじめ開発行為に関係のある公共
施設の管理者の同意を得なければならないのは、開発行為に関する工事によって、
既存の公共施設の機能を損なうことがないようにし、また変更を判う場合は適正に
それを行う必要があるからである。また、開発行為により設置される公共施設を管
理することとなる者との協議を要するとされるのは、開発行為によって設置される
公共施設の管理の適正を確保するためである。そして、開発行為許可申請にあたり
公共施設管理著の同意ないし協議をすべきことを規定した理由は、例外的にしか許
可の対象とはならない市街化調整区域において開発行為をすることを相当と認めて
許可する場合に、あらかじめ乱開発を防止し、秩序ある開発行為を行わせるための
手段であることは明らかである。控訴人が開発行為の対象としている土地は、七条
に定める市街化調整区域であるのみならず、「基本計画」において自然緑地として
積極的に保全し、「整備・開発・保全の方針」において、市街地の無秩字な拡大を
防ぎ、また市街地を取り囲む縁辺部の景観を構成している外郭緑地としての丘陵緑
地として位置付けられており、岩手県土木部都市計画課長から控訴人に対し、昭和
六三年一一月四日付けで開発を断念するよう指導をしているところである。被控訴
人盛岡市長、同消防長は、公務員としてその職務の執行にあたり法令及びこれに基
づく岩手県の都市計画決定を遵守する義務があり、都市計画法による市街化調整区
域の区分、岩手県の都市計画決定としての「基本計画」、「整備・開発・保全の方
針」により開発不適地とされている土地につき、三二条の技術的な問題に立ち入る
までもなく、本件開発行為又はこれに関する工事により設置される公共施設の管理
に関して同意、協議すべき義務はない。
（二）　同意ないし協議の処分性
三二条の同意ないし協議は、単なる事実行為であり、公権力の主体として行うもの
ではない。公共施設であっても私人が所有管理する場合もあり、地方公共団体が公
共施設管理者となっていても私人と全く同様の立場に立つものである。したがって
処分性はない。
（三）　損害賠償請求
控訴人の本件開発行為は、対象地が市街化調整区域であること及び被控訴人盛岡市
及び岩手県の都市計画において容認できないものであり、被控訴人盛岡市長におい
て違法行為もないので損害賠償の理由もない。
第三　証拠関係（省略）
第四　当裁判所の判断
一　甲一ないし六、九、一〇、一一及び一二の各１ないし６、二〇ないし三〇、三
一の１及び２、三二ないし三八、四九の１ないし２３、五〇の１ないし１８、五
一、五二の１、五三、五四、乙一、当審証人Ａ、同Ｂ及び当審における控訴人代表
者尋問の結果（一部）によると、次の事実を認定することができ、控訴人代表者尋
問の結果中右認定に反する部分は前記採用証拠に照らし採用しない。
１　本件開発対象地は、盛岡駅から北北東約一〇キロメートルの地点、標高二六二
メートルの黒岩山の山腹にある。同土地は、昭和三九年に、第百商会が宅地として
造成を開始したが、同商会が倒産したため、造成が中途で放置されたものであり、
同商会から譲り受けた約二〇名の者が所有していた。
２　都市計画法の施行にともない、本件開発対象地は市街化を抑制すべき市街化調
整区域となったが、既存宅地区域とされた。又、＜地名略＞、＜地名略＞の市街地
に隣接していることと、半造成のため土砂の流出がありその危険を解消するため
に、前記地権者は開発の要望をもっていた。
３　控訴人代表者は、叔父Ｃが本件開発対象地のうち約一万五〇〇〇坪を取得した
こともあり、開発を企図し、昭和六三年三月二九日から盛岡市役所を訪れ、開発の
打診を行っていたが、被控訴人盛岡市都市計画部都市計画課担当職員は、本件開発
対象地は市街化調整区域内にあり、「基本計画」で自然緑地として、「整備・開
発・保全の方針」で丘陵緑地として位置付けられているとして、開発を断念するよ
う指導した。控訴人代表者は、同年五月頃から岩手県（土木部都市計画課）と交渉
し、同年九月一日に事前指導願いを出したが、同年一一月四日、同県土木部都市計
画課長は、被控訴人盛岡市と協議したうえ、控訴人に対し、「本件開発は市街化調
整区域であるから三四条各号に該当する必要があるところ、同条一ないし九号、一
〇号ロには該当せず、一〇号イについても、『整備・開発・保全の方針』及び『基
本計画』に適合しない」から、開発許可申請をしても許可される見込みはないので
断念するよう通知した。しかし、同県土木部都市計画課長は、右通知の後、控訴人
代表者に架電し、被控訴人盛岡市が駄目と言っているのを県がよいとは言えない、
被控訴人盛岡市と充分協議するようにと伝えた。
４　控訴人代表者は、この頃、盛岡市会議員Ｄを介して被控訴人盛岡市と交渉をし
た。被控訴人盛岡市は、交渉に応じられない理由として、（１）過去に他の業者の
開発申請を拒否したことがある、（２）「基本計画」を変更する必要がある、
（３）道路用地に問題がある、この問題点が解消されれば被控訴人盛岡市としては
反対する立場にはないから岩手県とよく協議するよう伝えた。控訴人代表者は、そ
の後、平成元年一〇月に、被控訴人盛岡市のＥ助役と面会し、三二条の申請に必要
な添付書類を作成する旨伝えた。
５　控訴人代表者は、その後、四か月の期間と相当の費用をかけて、一二二条の申
請に必要な設計図等の添付書類を作成し、本件各申立にかかる書面を平成二年二月
一三日に被控訴人盛岡市に持参した。被控訴人盛岡市担当職員は受取を拒否した
が、結局預かることとなり、同月一六日、受理することを伝え、同日付けで受理さ
れた。なお、本件二の申立は、協議申立てのみであり、同意申立はなされておら
ず、本件三の申立は既存の末流水路の改修工事にかかるもので新しい水路の設置に
関するものではなく、本件四の申立は、新設の公園に関するもののみである。被控
訴人盛岡市長、同消防長は本件各申立を受理したが、本件各不同意回答した。
以上の事実を認定することができる。
なお、控訴人は、控訴人において被控訴人盛岡市長、同消防長と事実上の協請を済
ませており、協議したこと、同意することの正式な書面の発行だけがなされないで
いる旨主張するが、右主張を認めるに足る証拠はない。
二　前記一の事実及び当事者間に争いのない事実に基づいて検討する。
１　三二条の同意及び協請の処分性
（一）　三二条は「開発許可を申請しようとする者は、あらかじめ、開発行為に関
係のある公共施設の管理者の同意を得、かつ、当該開発行為又は当該開発行為に関
する工事により設置される公共施設を管理することとなる者その他政令で定める者
と協議しなければならない。」と、都市計画法施行令（昭和四四年六月一三日政令
一五八号、以下「政令」という。）二三条は「開発区域の面積が二十ヘクタール以
上の開発行為について開発許可を申請しようとする者は、あらかじめ、次に掲げる
者（開発区域の面積が四十ヘクタール未満の開発行為にあたっては、第１一号及び
第四号に掲げる者を除く。）協議しなければならない。一　当該開発区域内に居住
することとなる者に関係がある義務教育施設の設置義務者　二　当該開発区域を給
水区域に含む水道法第三条第五項に規定する水道事業者　三　当該開発区域を供給
区域に含む電気事業法第二条第二項に規定する一般電気事業者及びガス事業法第二
条第二項に規定する一般ガス事業各　四　当該開発行為に関係がある鉄道事業法に
よる鉄道事業者及び軌道法による軌道経営者」と規定している。このように、開発
行為に関係のある公共施設の管理者の同意が要求されているのは、既存の公共施設
の機能を損なわないようにし、また、変更などを伴うときは適正に変更することが
必要であるからであり、協議が要求されるのは、新たに開発行為により設置される
公共施設は、その工事完了の公告の翌日に、その公共施設のある市町村の管理に属
することとなるため（三九条）、開発許可の審査をする前に、開発許可の申請をし
ようとする者と公共施設の管理者となるべき市町村との間で協議をさせることによ
り、開発許可の手続及び開発行為を円滑に進行させ、開発行為によって設置される
公共施設の管理の適正を期するためであり、同政令二三条による協議が要求される
のは、大規模な開発行為の施行が義務教育施設、水道、電気、ガス又は鉄軌道施設
について新たな投資を必要とする等これらの施設の整備計画に影響を及ぼすので、
あらかじめ開発行為を行おうとする者とこれらの施設の管理者との事前の話し合い
を行わせて、施設の管理著が当該開発行為の旋行に合わせて適時適切に施設の設備
を行いうるようにするという趣旨から定められたものであると解される。そして、
右公共施設とは、道路、公園、下水道、緑地、広場、河川、運河、水路及び消防の
用に供する貯水施設とされている（四条一四号、政令一条の二）が、これらは、都
市計画法上都市施設として位置付けられていること（一一条、政令五条）、都市計
画において定められるべき施設であり（四条五項、六項）、都市計画において、土
地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配
置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好の都市環境を保持するように定
めること（一三条一項四号）とされていること、当該開発行為により影響を受ける
土地、建築物、工作物の所有権等の私的権利は開発行為の許可によっても侵害され
るものではなく、三三条一項一四号が、右私的権利を有する者の相当数の同意を知
事の許可の要件としていることからすると、三二条の公共施設には都市計画と無関
係で、管理法を持たない公共施設の外見を有するようなものは含まれない（例え
ば、一般私人が自らの費用負担で開設し、その道路敷に対して所有権・借地権を有
し、その維持・管理について権原者の自由に任せられているいわゆる私道は含まれ
ない。）と解するのが相当である。
そして、右公共施設の管理者としては、開発許可がなされた場合は、その後に、既
存の公共施設の管理権に基づき、例えば、道路、河川の工事の承認等の行政処分、
その他の管理行為をすることとなるのであるが、三二条の同意は、このような管理
権の発動をあらかじめ暫定的な審査に基づき、事情変更の留保の下に拘束力を持っ
て将来予定する性格を有すると解され、この暫定的な審査も、道路法、河川法、下
水道法等の公共施設管理法に基づくものであるから、適切な管理をするうえで広範
な裁量権が与えられているとしても、私的所有権のような無限定なものではあり得
ず、三二条の同意をすべきか否かについては、右同意は、既存の公共施設の機能を
損なわないようにし、また、変更などを伴うときは適正に変更することが必要であ
ることに鑑みると、開発行為により既存の公共施設の機能が損なわれない場合は同
意すべき義務があるというべきであって、当該公共施設の機能の維持とは全く関係
のない理由で同意を拒否することはできないものと解すべきである。また、協議に
ついては開発許可について都道府県知事はその申請があったときは、遅滞なく、許
可又は不許可の処分をしなければならないこと（三五条一項）、その申請にかかる
開発行為が開発許可の基準に適合しており、かつ、その申請の手続が法令に違反し
ていないと認めるときは、開発許可をしなければならない（三三条一項）と定めら
れていろことからすると、右開発許可の申請をしようとする者からその開発行為等
によって設置される公共施設について協議の申し出を受けた公共施設管理予定者と
しても、遅滞なくその協議に応じなければならない義務があるものと解すべきであ
り、協議の内容も公共施設の管理の適正を期するという観点からなすべきであっ
て、右観点とは無関係の事由を理由として協議を拒否することはできないというべ
きである。
被控訴人盛岡市長は、控訴人の本件一、三ないし五の申立（本件三の申立は既存の
末流水路の改修工事にかかるもので新しい水路の設置に関するものではなく、本件
四の申立は、新設の公園に関するもののみであるから、本件三の申立は、同意のみ
を求める申立で協議を求めるものではなく、本件四の申立は、協議のみを求めるも
ので同意を求めるものではないと認められる。）に対し、「整備・開発・保全の方
針」及び「基本計画」に適合しないとして本件一、三ないし五の不同意の回答をし
たものであるが、その内容は、本件開発対象地は市街地の無秩序な拡大を防ぎ、ま
た市街地を取り囲む縁辺部の景観を構成している外郭緑地としての丘陵緑地として
位置付けられていること、自然緑地として保全に努める地区とされていることとい
うものであって、市街化調整区域に関する開発について開発審査会が審議すべき事
項を先取りしているもので、これは当該公共施設の機能の維持とは全く関係のない
事由であり、これは本来拒否できない理由に基づき同意及び協議を拒否をしたもの
で違法であるといわざるを得ない。しかして、右三二条に基づく公共施設管理者の
同意、不同意について、都市計画法は申請手続、同意不同意の要件、通知、不服申
立の規定を設けてはいないが、公共施設の管理者が同意を拒否すると、開発行為者
の開発許可申請は不適法となり（三〇条二項）、開発行為者は開発対象地に対する
開発をすることができなくなる立場に置かれることとなり、開発行為者が本来有す
る開発をするという権利を侵害されることになる。したがって、公共施設管理者の
不同意の意思表示は、国民の権利義務又は法律上の利益に影響を及ぼす性質を有す
る行政庁の処分に該当すると解するのが相当である。被控訴人消防長は、本件開発
は位置的に「基本計画」に整含しない旨周知しているという理由で協議を拒否した
ものであり、これも、公共施設の管理の適正を期するという観点からのものではな
く違法な協議拒否と解される。しかし、協議については、三〇条二項は協議が整う
ことを開発許可申請の要件とはしてなく、開発許可の申請書に協議の経過を示す書
面の添付を要求しているのみであり、開発行為者が誠実に協議の申し出をしたにも
かかわらず、公共施設管理予定者がこれに応じなかったとしても、その経過を記せ
ば三〇条二項の協議の経過を示す書面といえると解されるから、公共施設管理予定
者が協議に応じないことは開発許可申請を妨げるものではなく、行政庁の処分とは
いえない。
２　以上によると、本件一ないし五の申立は、本件一、五の申立は同意及び協議の
中立、本件二、四の申立は協請のみの申立、本件三の申立は同意のみの中立と認め
られるところ、本件一、三、五の不同意回答のうち同意に関する部分については処
分性があるが、本件一、二、四、五の不同意回答のうち協議に関する部分に関して
は処分性はないこととなる。すると控訴人の不作為違法確認の請求に関する訴えに
ついては、協議に関する部分に関しては処分性がないから不適法であり（本件三の
申立は協議に関する申立ではないから、行政庁のその不作為もありえず、これに対
する不作為違法確認の訴えも不適法である。）、本件一、三、五の同意に関する部
分については処分性のある回答がなされているから、行政庁の不作為ということは
ありえず、不適法というべきである（本件二、四の申立は同意を求めるものではな
く、行政庁のその不作為もありえず、これに対する不作為違法確認の訴えも不適法
である。）。結局、控訴人の不作為違法確認の請求（第一次的請求）にかかる訴え
は全て不適法である。
次に、処分取消の請求にかかる訴えについては、本件一ないし五の申立のうち、同
意に関する本件一、三、五の不同意回答については処分性があり、右不同意の理由
は、「整備・開発・保全の方針」及び「基本計画」に適合しないとするものであ
り、本来不同意とはできない理由で同意を拒否したもので違法であるといわざるを
得ない。したがって、この部分に関する控訴人の主張は理由がある。しかし、本件
二、四の申立について同意を求める申立はないから、その不同意ということもあり
えず、また、本件一、二、四、五の申立のうち、協議に関する部分は処分性が認め
られず、その取消を求めるのは不適法であい、さらに、本件三の申立については協
議を求める申立はないから、その取消を求めることはそもそも不適法である。
３　控訴人の義務履行を求めろ訴え（第三次的請求）については、被控訴人盛岡市
長に対する本件一、三、五の申立に関する三二条にかかる同意に関しては控訴人の
第二次的請求は認容すべきと判断するから、本件四の申立に関する同意及び本件
一、三ないし五の申立に関する協議の意思表示を求める部分につき判断する。控訴
人は、右同意及び協議の意思表示を民法四一四条二項但書により行政庁である彼控
訴人盛岡市長に対して求めるというのであるが、控訴人の請求からすると被告は行
政主体であるべきであり、抗告訴訟以外に当事者能力がない被控訴人盛岡市長では
ありえない（なお、三二条に協議が要求されるのは、開発許可の手続及び開発行為
を円滑に進行させ、開発行為によって設置される公共施設の管理の適正を期するた
めであり、このような目的のために民法四一四条二項但書の適用を認めるのは相当
ではない。また、本件三の申立は同意に関するものであり、同意申立に対して協議
を求めることは失当であり、本件四の申立は協議に関するものであり、協議申立に
対して同意を求めることも同様である。）。したがって、控訴人の右請求は不適法
というべきである。また、控訴人は、被控訴人消防長に対しても同法四一四条二項
但書により同意及び協議を求めているが、これが不適法であることは被控訴人盛岡
市長の場合と同様である（なお、協議申立に対して同意を求めること自体も失当で
ある。）。
４　国賠法に基づく請求
被控訴人盛岡市長は、控訴人の三二条に基づく申立に対し、本来、不同意とはでき
ない理由で不同意及び協議拒否をしたものであり、違法な職務の執行である。しか
しながら、公共施設管理者（管理予定者）に同意及び協議すべき法的義務があるか
については、都市計画法には、公共施設管理者（管理予定者）の同意及び協議義務
を明記した条項はなく、私人が公共施設管理者（管理予定者）に含まれると解され
る余地もあり、控訴人が本件各申立をした当時、右文理解釈から、三二条の同意及
び協議は公権力の行使としての性格を有しないとの同条の同意及び協議の法的性格
についての唯一の裁判例（東京地方裁判所昭和六三年一月二八日判決・判例時報一
二七二号九三頁）も存在しており、これを支持する判例評釈（ジュリスト一九八八
年四月一五日号五四頁）もあったこと、被控訴人盛岡市長は右裁判例を当然知って
いたと推認され、被控訴人盛岡市長が右不同意及び協議を拒否するについて、この
ように、相当の根拠のある法律解釈による見解に立脚して公務を執行したものと認
められるから、右執行が違法であるものの、過失があったものとまでは判断するこ
とはできない。したがって、控訴人の国賠法一条に基づく請求はその余の点につき
判断するまでもなく理由がない。
三　以上によると、被控訴人盛岡市長に対する控訴人の処分取消請求に関する訴え
を全て却下し、被控訴人盛岡市長及び同消防長に対して同意及び協議を求める請求
を適法としたうえ棄却した原判決は失当であり、右失当とされた部分を変更し、同
盛岡市に対する控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　豊鳥利失　田口祐三　菅原　崇）
別紙
回意及び協議申立目録
一、平成二年二月一六日付け、被告盛岡市長に対する下水道（汚水）に関する協議
同意書（同日付け盛岡市建設課第四－七号）
二、同日付け被吉盛岡地区広域行政事務組合消防長Ｆに対する消防水利に関する協
議申出（同日付け盛岡消防署第四三七一号）
三、同日付け被告盛岡市長に対する水路に関する協議同意書（同日付け盛岡市都市
河川課第一－二〇号）
四、同日付け被告盛岡市長に対する公園に関する協議・同意書（同日付け盛岡市都
市計画部公園緑地課第二－五号）
五、同日付け被告盛岡市長に対する道路に関する協議書（同日付け盛岡市建設部道
路管理課第一七－一二号）
別紙
不同意目録
一、被告盛岡市長が原告に対して平成二年三月二六日付け元盛建第四－七号を以で
なした同意できないとの処分。
二、被告盛岡地区広域行政事務組合消防長Ｆが原告に対して同月二八日付け盛広盛
消収第四三七一号を以てなした同意できないとの処分。
三、被告盛岡市長が原告に対して同月二九日付け元盛河第一－二〇号を以てなした
同意できないとの処分。
四、被告盛岡市長が原告に対して同月二八日付け元盛緑第二－五号を以てなした同
意できないとの処分。
五、被告盛岡市長が原告に対して同月二九日付け元盛道管第一七－一二号を以てな
した同意できないとの処分。

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