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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　被控訴人Ａのために、被控訴人Ｂは被控訴人有限会社伊予セメント工業
所に対する別紙目録（１）記載の出資持分につき、被控訴人Ｃは同じく右目録
（２）記載の出資持分につき、被控訴人Ｄは同じく右目録（３）記載の出資持分に
つき、それぞれこれを被控訴人Ａ名義とする名義書換の手続を、被控訴人有限会社
伊予セメント工業所に対してせよ。
　　　　　被控訴人有限会社伊予セメント工業所は、別紙目録記載の出資持分につ
き、これを被控訴人Ａ名義とする名義書換請求に応じなければならない。
　　　　　当審における訴訟費用はこれを三分し、その二を控訴人の負担とし、そ
の余を被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同有限会社伊予セメント工業所の平等負担とす
る。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴代理人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人らの五名との間において、
被控訴人有限会社伊予セメント工業所（以下被控訴会社という）に対する別紙目録
記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａの出資持分であることを確認する。訴訟費
用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、予備的請求とし
て、主文第二、三項同旨及び「訴訟費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を
求め、被控訴人Ａ、被控訴会社両名代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は
控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
　当時者双方の事実上法律上の主張、提出援用した証拠、認否は、つぎに付加する
外は、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
　（控訴人の主張）
　一　（確認の利益について）
　凡そ債務者の財産が債権者の債権の総担保であることは、法律的な通念であると
ころ、本件において、債務者たる被控訴人Ａの財産関係は次のとおりである。すな
わち、被控訴人Ａは、かねてから控訴人と魚粕の一手取引を行い、多大の利益を得
て産を成したが、昭和四一年に至り、控訴人と取引上の悶着を起こし、原判決事実
摘示請求原因（三）に記載のとおりの訴訟にまでなつた。そして控訴人は、被控訴
人Ａとの右取引上の債権の執行を保全するため、同被控訴人所有の不動産並びに有
体動産の仮差押に及んだが、その後被控訴人Ａがその債務額を供託したため、右仮
差押はすべて解放され、ついで右不動産並びに有体動産はすべて他に処分をされて
終つた。しかし、控訴人は、被控訴人Ａの供託した供託金（仮差押解放金）を目あ
てにして、前記訴訟を進めていたところ、被控訴人Ａは所得税を逋脱していたた
め、国税滞納処分を受け、右仮差押解放の供託金は、全額国に差押えられ、ついて
控訴人の強制執行に優先して徴収された。そこで控訴人は、その債権の執行につい
て、被控訴人Ａの財産を探索したところ、同被控訴人が昭和四一年一一月七日被控
訴会社を設立していることがわかり、かつ、被控訴会社の出資は、被控訴人Ａが、
被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ等の名義を借りてなしたものであつて、被控訴会社の殆ん
どの出資持分が被控訴人Ａのものであることが判明した。しかして、以上の如き事
実関係からすれば、控訴人の被控訴人Ａに対する債権の一般担保であるべき被控訴
人Ａの財産が仮装名義によつてその執行を免れ得る状態におかれ、控訴人の債権が
危殆におかれていることは明らかであるというべく、この危険不安はいうまでもな
く法律的なものであるから、控訴人は本件確認の請求をなす利益を有するものであ
る。
　二　（予備的請求）
　控訴人は、被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因（三）に記載のとおり、
商取引による合計金三一六万円余の債権を有していて、その一般債権者であるとこ
ろ、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分は、いずれも被控訴人Ａのもので
あつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないから、右被控訴人ら三名は、同
被控訴人ら名義にかかる別紙目録記載の各出資持分につき、被控訴人Ａにその名義
書換をすべき義務である。しかるに、被控訴人Ａは、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらに
対し、右各出資持分の名義書換の請求をしないから、控訴人は、右各出資持分が被
控訴人Ａのものであることの確認請求が認められないときは、予備的に、被控訴人
Ａに代位して、主文第二項記載のとおり右各出資持分の名義書換手続をするよう求
め、また、被控訴会社は、右名義書換に応じない虞があるので、被控訴会社に対し
ては、右名義書換に応ずるよう求める。
　（被控訴人Ａ及び被控訴会社両名の主張）
　一　控訴人の右主張は、控訴人が被控訴人Ａに対し、原判決事実摘示請求原因
（三）に記載のとおりの債権を有しているとの点を除き、その余はすべて争う。
　二　別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであることの確認を求める控訴
人の請求は訴の利益がない。仮りにそうでないとしても、右出資持分は、被控訴会
社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄのものと記載されているから、右定款に記載
の通り、右被控訴人ら三名のものである。もし、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ、
同Ｃ、同Ｄら三名の出資持分の引受が同被控訴人らのなしたものでないならば、被
控訴会社の定款は虚偽の記載をなした仮装のものというべきであつて、定款が存在
しないのに等しく、ひいては、被控訴会社自体も存在しないこととなつて、被控訴
人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらの別紙目録記載の出資持分もないことになりかねないのであ
る。しかし、会社は、その設立無効の判決があるまでは、法令所定の定款の存在を
前提として存在するものであるから、被控訴会社の設立無効の判決のない本件にお
いては、被控訴人Ａの出資持分も、その他の社員の出資持分も、被控訴会社設立の
際に作成された定款に記載の通り、定まつているものというべきである。したがつ
て、控訴人主張の如く、被控訴人Ｂ等三名の出資持分を被控訴人Ａのものとするこ
とは出来ないのである。なお、被控訴人Ａは、他の社員である被控訴人Ｂ、同Ｃ、
同Ｄら三名の支払うべき出資金を、同被控訴人らに代つて事実上支払つたとして
も、被控訴人Ａがその出資持分を引受けた事実はないから、被控訴人Ｂら三名の出
資持分が被控訴人Ａのものとなることはない。
　二　つぎに、被控訴人Ａは、控訴人が予備的請求で主張するような代位の目的と
なる権利を有していない。
　すなわち、被控訴人Ａは、被控訴会社設立の当初から別紙目録記載の出資持分を
有しておらず、また、その後被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらが被控訴人Ａに対し、別紙
目録記載の出資持分を譲渡する旨約したこともないから、被控訴人Ａは、右被控訴
人Ｂら三名に対し、別紙目録記載の出資持分の名義書換を請求する権利はない。
　（証拠）（省略）
　　　　　　　　　理　　　　由
　一　（控訴人の第一次請求について）
　まず、被控訴会社に対する別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａのものであるこ
との確認を求める控訴人の請求についてみるに、確認の訴は、当事者の一方の主張
する権利ないし法律関係が、他方当事者の否認、侵害、或は、相容れない権利主張
によつて、脅かされ、妨害されて、法律的に不安な状態におかれており、かつ、右
不安危険を除去するためには、当事者の一方の主張する権利ないし法律関係の存否
を、判決で即時に確定する法律上の利益又は必要のある場合に限つて許されるので
あつて、一般債権者が単に債権者であるとの理由で、自己の債務者と第三者との間
の権利関係存否の確認を求めるが如きは、確認の利益がないと解すべきところ（大
審院・昭和一三年一〇月一五日判決・評論二七巻民訴三五頁参照）、これを本件に
ついてみるに、控訴人は、被控訴人らとの間において、別紙目録記載の出資持分が
自己の出資持分であることを主張してその確認を求めるものではなく、自己の債務
者である被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求めるに過ぎないのであるか
ら、控訴人主張の如き事実関係があるとしても、控訴人には右確認を求める法律上
の利益はないものというべきである。けだし、被控訴人らによつて、別紙目録記載
の出資持分が被控訴人Ａの出資持分でないとして争われても、被控訴人Ａの一般債
権者に過ぎない控訴人は、事実上、右出資持分に対して強制執行をすることが困難
な状態におかれるに過ぎないのであつて、これによつて法律上控訴人の有している
権利ないし法律関係そのものが、脅やかされ、妨害されて、不安な状態に陥入るも
のとは解し難く、また、判決で別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分で
あると確定されても、これによつて、控訴人の権利ないし、法律関係そのものに、
法律上直接の影響があるものとは解し難いからである。
　よつて、別紙目録記載の出資持分が被控訴人Ａの出資持分であることの確認を求
める控訴人の第一次請求は、確認の利益がないから、右訴を不適法として却下すべ
きである。
　二　（控訴人の第二次請求について）
　<要旨>（一）　まず、控訴人の本件予備的請求の適否について考えるに控訴審で
訴の変更が許されるのは、その請求の基礎が同一である限り、第一審ですで
に旧請求についての証拠調等の審理が一応終了しているので、一審被告の有する審
級の利益を原則として考慮する必要がなく、また、新請求に対する審判も、その訴
訟状態を利用し得ること等がその前提となつているものと解すべきところ、一審判
決が訴却下の訴訟判決である場合の控訴審では、一般には右の如き前提を欠くこと
になるから、原則として訴の変更は許されないものといわなければならない。しか
し、一審判決が訴訟判決である場合の控訴審でも、一審被告が訴の変更に同意し、
また、異議を述べないで、新請求について弁論をした場合であつて、しかも、一審
で本案についての審理が事実上行なわれているような場合には、一審被告の有する
審級の利益を考慮する必要はないから、例外的に訴の変更をすることも許されると
解するのが相当であるところ、これを本件についてみるに、被控訴会社は、当審で
の控訴人の予備的請求の追加について何等異議を述べることなく、積極的にその本
案について弁論をしており、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人ら三名も、当審に
おける最終の第一六回口頭弁論期日に出頭しながら、右控訴人の予備的請求の追加
に対して何等異議を述べなかつたし、また、本件では、第一審において、右予備的
請求とその請求の基礎を同じくする第一次請求（確認請求）について、証拠調等事
実上の審理がほとんど行なわれていることは記録上明らかであるから、本件におい
ては、例外的に控訴人の予備的請求の追加も適法として許されるものと解すべきで
ある。
　（二）　そこで控訴人の予備的請求の本案について判断する。
　（１）　控訴人は、被控訴人Ａとの魚粕等の取引による未払残代金等債権とし
て、同被控訴人に対し、松山地方裁利所八幡浜支部昭和四一年（ワ）第二二号、同
第二三号売掛代金請求事件の確定判決により、金三一六万一五二四円及び、内金二
五〇万円に対する昭和四一年四月一日以降、内金六六万一五二四円に対する昭和四
一年五月一〇日以降右各完済に至るまで年六分の割合による遅延損害金債権を有し
ていることは当事者間に争いがない。
　（２）　つぎに、被控訴会社の現在の資本額が金九〇〇万円であり、一口の出資
金が金一万円であつて、被控訴人Ａの出資持分が一〇口、金一〇万円であること、
被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの被控訴会社に対する出資持分が別紙目録記載のとおりと
なつていること、以上の事実についてはいずれも当事者間に争いがなく、右争いの
ない事実に、成立に争いのない乙第一号証、その方式及び記載内容から真正に成立
したものと認め得る乙第二号証の一ないし五、原審証人Ｅの証言、原審における被
控訴人Ｃ、同Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果（但し、右Ｂ、Ａの各本人の供述中、後記
信用しない部分は除く）、当審における被控訴人Ｄ本人尋問の結果を綜合すると、
つぎの如き事実が認められる。すなわち、被控訴会社は、被控訴人Ａが代表取締役
となり、資本金五〇〇万円、出資口数五〇〇口、一口の出資額金一万円で設立され
た有限会社であるところ、右会社設立に際しては、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ａ
等を含む合計七名の者が社員となり、被控訴人Ｂが一〇〇口、一〇〇万円、被控訴
人Ｃ、同Ｄ、同Ａが各五〇口、各金五〇万円、その余の者が合計二五〇口、金二五
〇万円の出資をそれぞれ引受けたものとしてその旨定款に記載され、かつ、その後
右各出資金を現実に払込んだものとして被控訴会社が設立されたこと、しかし、被
控訴会社は、実際には被控訴人Ａが設立した同被控訴人の所謂個人会社であつて、
被控訴人Ｂは被控訴人Ａの妻の実兄であり、被控訴人Ｃは被控訴人Ａの妻の姉婿で
あり、被控訴人Ｄは被控訴人Ａの甥（被控訴人Ｃの二男）であつたところなどか
ら、右被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの三名は、いずれも被控訴人Ａから、被控訴会社の
設立に当り便宜その氏名を使わせて欲しい旨の依頼を受けて、これを承諾し、形式
的に被控訴会社の社員になつたに過ぎないこと、したがつて、被控訴会社の定款や
被控訴人Ｂ等の出資引受書も、被控訴人Ａが被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらからその印
鑑を借りるなどしてこれを作成したものであり、右被控訴人Ｂら三名の出資金合計
金二〇〇万円も、被控訴人Ａが全額負担してその払込をしたものであつて、被控訴
人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右出資金を全く負担していないこと、そして被控訴会社設立
後は、被控訴人Ａが被控訴会社の経営に当り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは、その
経営その他に全く関与せず、被控訴会社の社員総会に出席したこともなければ、利
益の配当を受けたこともなく、被控訴会社の名目上の社員となつている以外には、
被控訴会社と何等の関係もなかつたこと、なおさらに、その後被控訴会社は昭和四
三年一一月頃、従前の資本金五〇〇万円を金九〇〇万円に増額したが、右増額を決
定する社員総会にも、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらは現実に出席したことはなく、右
増資の決定には何等関与しなかつたのに、被控訴人Ａは、右被控訴人ら三名は、各
一〇〇口、各金一〇〇万円、合計金三〇〇万円の増額出資を引受けたものとして、
その旨の定款の変更をした上、被控訴人Ａが現実に右出資合計金三〇〇万円を払込
んで資本の増加をはかつたもので、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、右資本の増加には
関与せず、その出資金を払い込んだこともないこと、以上の如き事実が認められ、
右認定に反する原審における被控訴人Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果は、いずれもたや
すく信用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。してみれば、被控訴人
Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、いずれも形式的には被控訴会社の社員であつて、別紙目録記載
の出資持分の名義人となつているけれども、右被控訴人ら三名名義の出資金は、い
ずれも被控訴人Ａの払込んだものであり、右出資持分は、実質的には被控訴人Ａの
ものであつて、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらのものではないというべきである。しか
して、一般に有限会社の出資持分の譲渡人は、その譲受人に対し、右譲受人が出資
持分取得の対抗要件を具備するためにその協力をする義務があると解すべきである
から、前記認定の如き事情の下に、現在別紙目録記載の各出資持分の名義人となつ
ている被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、同被控訴人ら名義の右各出資持分につき、被控
訴人Ａにその対抗要件を具備させるために被控訴会社の社員名簿上これを被控訴人
Ａ名義とすべく、同被控訴人と共に被控訴会社に対してその名義書換の請求をする
か、或は、その他適宜の方法によつて、右名義書換に協力する義務があるというべ
く、本件においではその一方法として、被控訴人Ａの債権者である控訴人の求める
ところに従い、被控訴人Ａのために被控訴会社にその名義書換の手続（名義書換の
請求の意思表示）をなすべきであると解するのが相当であり、また、被控訴会社
も、被控訴会社を除くその余の被控訴人ないしは債権者代位により被控訴人Ａの債
権者である控訴人から右名義書換の請求がなされたときは、これに応ずべき義務が
あるといわなければならない。
　（３）　もつとも、被控訴会社は、被控訴会社の定款に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同
Ｄらは、別紙目録記載の出資持分を有している旨記載されているから、右定款に記
載のとおり、右被控訴人Ｂら三名が右出資持分を有しているものというべきである
と主張しているが、被控訴会社の定款に被控訴会社主張通りの記載がなされている
としても、さきに認定した通り、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ名義の出資金は現実に被
控訴人Ａが払込んだものであり、かつ、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、形式的に被控
訴会社の社員となつている以外には、被控訴会社と何等の関係もないのであるか
ら、別紙目録記載の出資持分は、実質的に被控訴人Ａのものというべく、したがつ
て、右被控訴会社の主張は失当である。
　つぎに、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人らは、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄら三
名の出資持分は、被控訴会社設立の際社員全員の合意によつて定められたものであ
るから、第三者がこれを被控訴人Ａのものとすることはできないと主張するが、前
述のとおり、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、被控訴人Ａの求めにより、被控訴会社の
設立に当り便宜その氏名を使用することを承諾したにすぎないのであつて、それ以
上に被控訴会社の設立に関与したこともなげれば、現実に同被控訴人ら名義の出資
金を払込んだこともないのであるから、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人らの右
主張はその前提を欠き失当である。
　また、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人らは、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらが被
控訴会社の設立に参画しておらず、その各出資持分が被控訴人Ａの仮装の払込みに
よるものとすれば、被控訴会社の設立自体が無効であつて、別紙目録記載の出資持
分そのものの帰属等は問題とならないと主張するが、前述の通り、被控訴人Ｂ、同
Ｃ、同Ｄは、被控訴人Ａの求めにより、被控訴会社の設立に当りその氏名を使用す
ることを承諾し、形式的に被控訴会社の社員となったものであつて、右被控訴人ら
を含む合計七名の者が、各出資を引き受けたとして、その旨の定款が作成され、被
控訴人Ａが現実に右被控訴人Ｂら三名の出資金を払込んで被控訴会社が設立された
のであるから、右被控訴人Ｂら三名名義の出資持分が前記の如く実質的には被控訴
人Ａのものであるにしても、そのことによつて被控訴会社の設立自体が無効となる
ものとは解し難く、したがつて、被控訴人Ａを除くその余の被控訴人らの右主張も
失当である。
　（４）　してみれば、被控訴人Ａに代位して、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄらに対
し、同被控訴人ら名義の別紙目録記載の出資持分につき、主文第二項記載のとお
り、被控訴会社に対し、その名義書換の手続（名義書換請求の意思表示）をするよ
う求める控訴人の請求は正当である。
　（５）　つぎに、弁論の全趣旨によれば、被控訴人Ａは被控訴会社の代表者であ
つて、被控訴会社は、被控訴人Ｂら三名から主文第二項に記載の通りの出資持分の
名義書換請求がなされても、これに任意に応じない虞のあることが認められるか
ら、被控訴会社に対し、被控訴会社を除くその余の被控訴人、ないしは、債権者代
位による被控訴人Ａの債権者である控権人からの右出資持分を被控訴人Ａ名義とす
る名義書換の請求に応ずるよう求める控訴人の請求も正当である。
　三　よつて、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴人が当審で
追加した予備的請求はいずれも理由があるからこれを認容し、控訴費用につき民訴
法九五条九二条九三条を適用して主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　秋山正雄　裁判官　後藤勇　裁判官　磯部有宏）
＜記載内容は末尾１添付＞

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