戻る

主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２裁決行政庁が控訴人らに対して平成１７年１２月６日付けでした在留特別許
可をしないとの各決定をいずれも取り消す。
３裁決行政庁が控訴人らに対して平成１７年１２月６日付けでした出入国管理
及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人らの異議の申出には理由がない旨の
各裁決をいずれも取り消す。
４裁決行政庁は，控訴人らに対し，在留資格を「定住者」及び在留期間を「３
年」とする在留特別許可処分をそれぞれせよ。
５処分行政庁が控訴人らに対して平成１７年１２月１２日付けでした各退去強
制令書発付処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
１控訴人母は，韓国において出生し，韓国国籍を有する女性であり，平成６年
７月１８日に短期滞在の在留資格で本邦に入国後，在留期限を越えて本邦に不
法に残留中，平成９年３月７日，永住者の在留資格をもって本邦に在留するＡ
と婚姻の届出をし，平成▲年▲月▲日，控訴人子を出産した。Ａは，平成９年
８月２２日，控訴人子の親権者をＡと定めて控訴人母と離婚する旨の協議離婚
の届出をし，控訴人らは，平成１０年３月１９日，韓国に強制送還された。
２控訴人母は，平成１２年１１月２３日，短期滞在の在留資格で本邦に入国後，
在留期限を越えて本邦に不法に残留した。控訴人子は，平成１３年９月７日，
在留資格を定住者，在留期間を３年とする上陸許可を受けて本邦に入国した。
東京家庭裁判所は，控訴人母の申立てにより，平成１５年６月３０日，控訴人
子の親権者をＡから控訴人母に変更する旨の審判をし，この審判は確定した。
控訴人子は，平成１６年８月１８日，在留期間更新許可申請をしたが，在留資
格を特定活動，在留期間を４月とする許可のみが認められ，それ以降の更新の
許可は認められず，平成１７年１月７日以降，本邦に不法に残留した。
３東京入国管理局（以下「東京入管」という）横浜支局入国審査官は違反審。
査を行い，控訴人らは出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という）。
２４条４号ロの不法残留者に該当すると認定した。東京入管横浜支局特別審理
官は，控訴人らによる請求を受けて口頭審理をし，入国審査官の認定に誤りが
ないと判定して控訴人らに通知したところ，控訴人らは，法務大臣に対して異
議を申し出た。法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（裁決行政
庁）は，平成１７年１２月６日，入管法４９条１項に基づく控訴人らの異議の
申出に理由がない旨の裁決（以下「本件各裁決」という）をし，その通知を。
受けた東京入管横浜支局主任審査官（処分行政庁）は，平成１７年１２月１２
日，控訴人らに対し，退去強制令書を発付した（以下「本件各退令処分」とい
う。。）
本件は，控訴人らが，控訴人らに在留特別許可を認めなかった本件各裁決に
は，控訴人らに「定住者」の在留資格該当性があることを判断の基礎としなか
った点において，裁量権の逸脱又は濫用があり，本件各裁決を前提としてされ
た本件各退令処分もまた違法である旨主張して，本件各裁決及び本件各退令処
分の取消しを求めるとともに，裁決行政庁が本件各裁決に当たってした在留特
別許可をしないとの各決定の取消し及び在留特別許可の義務付けを求めた事案
である。
４原審は，裁決行政庁がした在留特別許可をしないとの各決定の取消しを求め
る訴え及び在留特別許可付与の義務付けの訴えについて，いずれも不適法であ
るとして却下し，本件各裁決の取消しを求める訴え及び本件各退令処分の取消
しを求める訴えについて，本件各裁決には裁量権の逸脱又は濫用はないから本
件各裁決は適法であり，これを前提として行われた本件各退令処分も適法であ
るとして，いずれも棄却した。そこで，控訴人らがこれを不服として本件の控
訴をしたものである。
５その他，前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり当審における控訴
人らの主張を付加するほか，原判決「事実及び理由「第２事案の概要」」，
の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
６控訴人らの当審における主張
(1)定住者の在留資格は，日本人及び永住者と一定の身分関係に立つ外国人
のうち，日本人の配偶者等及び永住者の配偶者等に該当しない者について在
留資格該当性を認める，いわば補充的な性格をも有するものである。控訴人
らは永住者であるＡと一定の身分関係を有し，日本との地縁が認められる
（控訴人子は，日本で生まれ，日本の教育を受けている）から，控訴人ら。
について定住者の在留資格を認めるべきである。
(2)在留特別許可の許否の決定は異議の申出に対する判断と一緒になされる
が，だからといって，２つの決定が不可分的に一体となった処分であるとい
うことはできない。異議の申出に対する判断は，退去強制事由の有無につい
ての判断であって裁量が認められないが，在留特別許可の許否の判断には裁
量が含まれ，それぞれの判断の基礎となるべき事実は全く異なるから，この
２つの判断が不可分的に一体であるということはできず，在留特別許可の許
否の判断には処分性があり，取消訴訟の対象となるというべきである。
(3)原審は，処分の取消しによって救済が得られること，どのような処分を
義務付けるべきかが明らかではないことを理由として，本件義務付けの訴え
について救済の必要性がないと判断している。しかし，裁決の取消しがされ
たとしても，控訴人らに直ちに在留資格が与えられるわけではないから，本
件義務付けの訴えが不適法であるとはいえない。また，原判決は，どのよう
な内容の義務付けをするべきかが明らかであることが義務付け訴訟の要件で
あるかのように判示するが，そのような要件は法の文言上認められないし，
そのような解釈は，義務付け訴訟を導入した法の趣旨に反する。
(4)法務省入国管理局作成の平成１８年１０月付け「在留特別許可に係るガ
イドライン（以下「ガイドライン」という）では，積極要素として日本」。
人等との一定の身分関係に立つ場合等が定められており，これが在留資格該
当性の要件を表し，消極要素として素行不良，反社会性等が規定され，これ
が在留不相当の要件を表している。このガイドラインは，入管実務の基準と
して定められているのであり，積極要素があり消極要素がないことが認めら
れれば，在留特別許可を認めるべきである。
控訴人子については，永住者の子であるから，ガイドラインの積極要素
(1)（当該外国人が日本人の子又は特別永住者の子であること）に準じる者
といえる上，①小学校４年生で，韓国語は話せず，日本の学校に通うこと
を強く希望しており，韓国へ帰国すると学習言語が韓国語に強制的に変更さ
れて学習障害が生じること，②控訴人らの韓国にいる親族は病気等のため
頼ることができないことからすれば，控訴人子は本邦への定着性が認められ，
かつ国籍国との関係が希薄であり，国籍国において生活することが極めて困
，難な場合（ガイドラインの積極要素(4)の例示）に該当する。以上に加えて
控訴人子は，韓国に帰国しなければ，入管法別表第２の「永住者の配偶者
等」に該当していたこと，父であるＡの扶養を受けていれば定住者告示６号
の被扶養者に該当する立場にあったことを考慮すれば，本件は，ガイドライ
ンの積極要素(4)の「人道的配慮を必要とする特別な事情があるとき」に該
当し，また，控訴人子は，自らの意思で入管法違反になったのではないから，
素行不良等の消極要素に該当しない。
よって，控訴人子については，ガイドラインの定める要件を充足している
から，それにもかかわらずされた在留特別許可をしないとの処分及び異議の
申出に理由がないとの処分には裁量権の逸脱があり，違法である。
控訴人母については，上記のとおり，控訴人子がガイドラインの積極要素
(1)の要件を満たす者であるから，その親権者であり，監護養育をしている
控訴人母はガイドラインの積極要素(2)（当該外国人が日本人又は特別永住
者との間に出生した実子を扶養している場合）の要件を満たす者に準じる立
場にあるといえるし，控訴人子がガイドラインの積極要素(4)の要件に該当
するから，控訴人母についてもガイドラインの積極要素(4)の要件に該当す
ると解釈すべきである。控訴人母は，過去に退去強制手続を受けたことがあ
るから，ガイドラインの消極要素(3)の要件に該当するが，前回の退去強制
も今回の不許可処分も，任意に入国管理局に出向いたために受けたものであ
り，違反の程度は高いとはいえない。
よって，控訴人母についてもガイドラインの定める積極要素があり消極要
素に問題がないことが認められるから，それにもかかわらずされた在留特別
許可をしないとの処分及び異議の申出に理由がないとの処分には裁量権の逸
脱があり，違法である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，在留特別許可をしないとの各決定の取消しを求める訴えと在留
特別許可付与の義務付けの訴えはいずれも不適法であり，本件各裁決の取消し
を求める訴え及び本件各退令処分の取消しを求める訴えはいずれも理由がない
と判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理
由」の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用す
る。
２原判決１９頁１９行目から２０頁１６行目までを次のとおり改める。
「控訴人らは，入管法４９条３項の法務大臣の裁決とは別に同法５０条１項の
在留特別許可を与えるか否かの法務大臣の決定が存在すると主張するので検討
する。
入管法の規定によれば，法務大臣は，４９条１項の異議の申出があったとき
は，２４条各号の退去強制事由の存否について検討し，退去強制事由が存在す
ると判断された場合においても，在留特別許可を与えることの当否を検討し，
在留特別許可を与えないとの判断に至ったときは，異議の申出には理由がない
とする４９条３項の裁決をすることとされている。他方，在留特別許可を与え
るのが相当であると判断された場合にはその旨の決定がされ，これは異議の申
出には理由がある旨の裁決とみなされている（５０条３項。このような規定）
の趣旨に照らすと，入管法４９条３項による異議の申出には理由がないとの裁
決は，２４条各号の退去強制事由の存否の判断と在留特別許可の当否の判断を
踏まえた上でなされるものであり，その意味では，在留特別許可の当否の判断
は上記裁決の理由の一部に関する判断であるということができる。したがって，
法務大臣の入管法４９条３項の裁決とは別に在留特別許可を与えることが不相
当であるとの独立した決定があるということはできない」。
３原判決２７頁１行目の「平成８年７月１日」を「平成９年７月１日」に改め
る。
４原判決３３頁５行目の「乙３３」の次に「。なお，控訴人らは，控訴人子，
は簡単な挨拶やお母さん等の単語を知っているだけであって，韓国語を話すこ
とはできないと主張し，控訴人母はこれに沿う供述をするが，控訴人子が本邦
に入国した平成１３年９月７日の時点で４歳４か月であり，その前３年６か月
を韓国で親族と共に生活していたこと，証拠（乙３２，３３）によれば，控訴
人子自身が，韓国語が話せるので韓国語を習う必要はないと具体的に述べてい
ること，韓国から控訴人らの親戚が遊びに来ており，そのときの会話は韓国語
で行われていると推認できることに照らすと，控訴人母の供述は採用できな
い」を加える。。
５原判決３３頁１７行目の次に，行を改めて次のとおり加える。
「控訴人らは，定住者の在留資格は，日本人及び永住者と一定の身分関係に立
つ外国人のうち，日本人の配偶者等及び永住者の配偶者等に該当しない者につ
いて在留資格該当性を認めるという意味で補充的な性格をも有するものである
ところ，控訴人らは永住者であるＡと一定の身分関係を有し，日本との地縁が
認められるから，控訴人らについて定住者の在留資格を認めるべきであると主
張する。
しかし，定住者の在留資格が補充的な性格を有することと控訴人らに定住者
の在留資格を認めるべきかどうかとは直接関係を有するものではなく，前記認
定のとおり，控訴人母はＡと離婚し，Ａは控訴人子の親権者ではなくなって控
訴人らに金品等の援助も全くしていないことからすると，控訴人らとＡとの関
係は密なものとはいえないし，控訴人子は生後１０か月すぎに韓国に帰り，韓
国で約３年６か月を過ごしたことからすると，控訴人子が永住者の配偶者等の
身分又は地位に準ずる地縁を有するということもできないから，定住者の在留
資格を認めるべきであるとの控訴人らの主張は理由がない」。
６原判決３５頁４行目から１２行目までを次のとおり改める。
「控訴人らは，ガイドラインは入管実務の基準として定められており，積極要
素があることと消極要素がないことが認められれば在留特別許可を認めるべき
であると主張するが，前記説示のとおり在留特別許可の許否の判断は，法務大
臣の極めて広範な裁量に委ねられていること，証拠（甲１１の２）によれば，
ガイドラインにおいて，在留特別許可の許否は個々の事案ごとに諸般の事情を
総合的に勘案して判断するものであり，当該許可に係る基準はないと明記され
ていることに照らすと，ガイドラインに掲げられた積極要素と消極要素は許可
の基準ということはできず，考慮要素にすぎない（とりわけ，控訴人らがその
適用を主張する積極要素(4)は「人道的配慮を必要とする特別な事情があると
き」とされており，一義的にその該当性が明らかになるものではない）ので。
あるから，控訴人らの主張は理由がない。
控訴人らは，具体的には，控訴人子は小学校４年生で，韓国語は話せず，韓
国へ帰国すると，学習言語が韓国語に強制的に変更されて学習障害が生じるこ
と，控訴人らの韓国にいる親族は病気等のため頼ることができないことから，
ガイドラインの積極要素(4)の「本邦への定着性が認められ，かつ国籍国との
関係が希薄であり，国籍国において生活することが極めて困難な場合」に該当
すると主張する。しかし，前記説示のとおり，控訴人子は簡単な韓国語を話す
ことができると認められること，控訴人子は，韓国へ帰国することで生活環境
や学習環境が変化することによる困難に直面することが予測されるものの，そ
の年齢からみて，環境の変化に対する順応性や可塑性を相当有しており，時の
経過とともに韓国における生活になじみ得ると考えられることからすると，控
訴人子について，国籍国である韓国との関係が希薄であり，韓国において生活
することが極めて困難な場合に該当するということはできず，控訴人らの主張
は理由がない。
また，控訴人らは，控訴人子は，韓国に帰国しなければ入管法別表第２の
「永住者の配偶者等」に該当していたし，父であるＡの扶養を受けていれば定
住者告示６号の被扶養者に該当する立場にあったことを考慮すれば，本件はガ
イドラインの積極要素(4)の「人道的配慮を必要とする特別な事情があると
き」に該当すると主張するが，控訴人らの主張はいずれも仮定の上に立ったも
のであり，控訴人子が韓国に帰国し，現に父であるＡの扶養を受けていないと
いう事実がある以上は，人道的配慮を必要とする特別な事情があるということ
はできない。また，控訴人らは，控訴人子は自らの意思で入管法違反になった
のではないから素行不良等の消極要素に該当しないと主張するが，消極要素に
該当しないからといってガイドラインの定める要件をすべて充足しているとい
うことができないことは明らかである。
控訴人らは，控訴人子がガイドラインの積極要素(4)に該当するから，控訴
人母についてもガイドラインの積極要素(4)に該当すると解釈すべきであると
主張するが，控訴人子がガイドラインの積極要素(4)に該当しないことは上記
説示のとおりであるから，控訴人らの主張は前提を欠き，失当である」。
第４結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから棄却するこ
ととして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官安倍嘉人
裁判官片山良広
裁判官後藤健

戻る