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　　　　　　　主　　　文
１　相手方が平成１３年８月１７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に
基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２４５号退去強制令書発付処
分取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間これ
を停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負
担とする。
　　　　　　　理　　　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
　相手方が平成１３年８月１７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基
づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２４５号退去強制令書発付処分
取消等請求事件）の判決が確定するまでこれを停止する。
２　相手方の意見
　本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
　本件記録によれば、申立人の国籍及び生年月日、入国及び在留の経緯並びに退去
強制手続の経過については、別紙（意見書写し）第３記載のとおりの事実が一応認
められる（以下における略語は、同別紙（意見書写し）第３記載のものと同様であ
る）。
第３　当事者の主張
１　申立人
　本件申立ての理由の要点としては、①申立人の法４９条１項の異議の申出に対し
て法務大臣が平成１３年８月１７日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）
は、原告とＢとの婚姻が真実のものではないと判断した事実誤認に基づくものであ
るか、又は、同婚姻が真実のものと認めた上でその家族的結合を尊重しないで明白
に合理性を欠く評価をしたことによるもので、違法な処分であり、②本件裁決につ
いては、裁決書が作成されておらず、処分根拠が明示されていない点で重大な手続
違反があり、③本件において申立人に在留特別許可を認めないことは市民的及び政
治的権利に関する国際規約１７条の禁止する「恣意的な干渉」に当たり、同条違反
であり、④本件における申立人についての告知と聴聞の機会及び証拠の提出は申立
人とＢとの婚姻関係を巡って行われたにもかかわらず、相手方の主張のように申立
人の不法就労等を理由として本件裁決がされたのであれば、それは適正手続を保障
する憲法３１条に違反し、これら①ないし④のとおり違法な本件裁決に基づいてさ
れた本件退令発付処分は違法なものとして取り消されるべきであって、申立人には
回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があるというもので
ある。
２
　相手方
　相手方の意見は、別紙（意見書写し）記載のとおりである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２
５条２項）の要件の有無について
（１）　本件退令に基づく収容の執行について
　行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによ
って被る損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一
応可能であっても、損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させ
ることは社会通念上容易でないと認められる場合をいう。
　本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受ける
ことであるが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵
害であり、精神的・肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭
によって償うことは社会通念上容易でないというべきである。その上、一件記録に
よれば、本件において、申立人は、平成１３年６月２１日にＢとの婚姻の届出を了
したが、同月２９日に相手方から収容令書の発付を受け、同年７月２日から同収容
令書の執行により東京入管収容場に収容され、その後違反調査、退去強制事由に該
当する旨の認定等の一連の手続を経て、同年８月１７日に本件退令の発付を受けて
引き続き収容されていることが一応認められ、申立人は、Ｂとの婚姻後まもなく、
夫婦の同居が不能とならざるを得ない事態を既に相当期間強制されているのであっ
て、収容により申立人が受ける精神的・肉体的ダメージや申立人との面会や本件の
訴訟手続等のために奔走していることがうかがわれるＢの精神的・経済的負担をも
考慮すると、申立人とＢとの今後の婚姻関係に何らかの悪影響が及ぶ可能性もない
とはいえず、こうした不利益によって生ずる損害は、後の金銭賠償が不可能なもの
であるか，金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなかった原状を回復
させることが容易でない損害であると認められる。
　相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該
行政処分の根拠法が、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定し
ているものである限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法２５条２項にいう
「回復の困難な損害」には当たらないと主張し、法５２条５項にいう収容は、退去
強制令書の発付を受けた者につき、送還が可能に
なるまでの間、その身柄を確保するとともに、本邦内において在留活動を禁止する
ことをも目的とするものであるから、被収容者が収容されることにより生ずる何ら
かの不利益は、退去強制令書の収容部分を執行されることにより通常生ずべき損害
にすぎないものであり、回復の困難な損害には当たらないと主張する。
　しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響
がないとの原則を前提に、同原則の徹底により処分の結果として回復の困難な損害
を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを防
ぐために執行停止の制度を設けたものであり、他方で、後に回復が容易な損害につ
いてはその回復の手続によって解決するものとしたのであるから、処分そのものや
法が当然予定した損害であっても、そのことにより後の勝訴判決が実効性を持たな
い可能性がある場合には、執行停止の必要性を肯定すべきである。そして、回復が
困難か否かとその損害が処分の結果として当然発生するか否かは必ずしも一致する
ものではなく、処分の結果として当然発生する損害であっても、回復が困難な場合
はあるし、他方、処分の結果として法が予定していないものであっても、事後的な
回復が容易な損害もあるから、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには
申立人の事情等を考慮して、当該損害が回復困難な損害といえるか否かを検討すれ
ば足りるものである。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然発生す
るものであることを予定している損害を排除しているものではないから、このよう
な解釈を妨げるものではない。
　しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的
に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。
　なお、退去強制令書発付処分に対する執行停止申立てがされた場合には、実務
上、送還部分に限って執行を停止し収容部分の執行を停止しないことが多く、上記
の説示には、このようなこれまでの実務の取扱いに反するのではないかとの疑問が
生じないでもない。しかし、執行停止の要件としての回復困難な損害の有無の判断
は、本案の勝訴の見込みとの比較において柔軟に行うべきものであり、上記の従前
の実務の取扱いは、退去強制事由の存在に争いがなく、本案の主たる争点を在留特
別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かに設定し
、このため、いわば申立人の主張自体からして勝訴の見込みが極めて限定され、し
かも、仮に後記２（１）のように主任審査官の裁量権を前提とした考え方を採った
としても、その事案の内容からして送還がやむを得ないとうかがわれる事例に関す
るものが多かったことによるものと考えられるのである。しかしながら、後記２
（１）に述べるとおり、在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があ
ったか否かはともかく、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か、発付す
るとしていつこれを発付するかにつき、裁量が認められ、退去強制令書を発付され
た外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由
の有無のほか、主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同処分の違法事由とし
て主張し得ると解すべきであって、これを前提とすると、本件においては、後記２
（３）のとおり、相手方が自らに裁量権があることを前提としてその行使に当たり
本件退令の発付により申立人に回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等
をどのように考慮したのかについては定かでなく、そのような考慮が十分されたも
のであるかは疑わしく、被告が本件退令の発付に当たって考慮した事実には、社会
通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が少なからず認められるのであって、
そうした過誤欠落がある場合には本件退令の発付は違法といわざるを得ず、申立人
については勝訴の見込みが相当程度あると考えられ、こうした点で、本件は、上記
のようなこれまでの実務が前提としていた事案の把握や争点の設定とはその内容を
異にするものであって、同列には取り扱えないものであるということができる。
（２）　本件退令に基づく送還の執行について
　本件において、本件退令に基づき申立人がパキスタンに送還された場合には、申
立人の意思に反して申立人を送還する点で、申立人の居住地（国）選択の自由を制
限するものであり、そのこと自体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人
と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打合せができなくなるなど、申立人
が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になることは明らかである。また、
仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に置かれていた原状
を回復する制度的な保障はないことをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく
送還の執行により回復の困難な損害を被る
ものと認められ、本件については、こうした損害を避けるため本件退令に基づく送
還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。
２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該
当するかどうかについて
（１）　本件の本案事件において、申立人は、本件退令発付処分の取消しを求めて
いるところ、法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人につい
て、法第５章（２７条ないし５５条）に規定する手続により、「本邦からの退去を
強制することができる」と定めており、これが、退去強制に関する実体規定とし
て、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かにつき担当行政
庁に裁量があることを規定しているものであることはその文言上明らかである。そ
して、法第５章の手続規定においては、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、
当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されている
（法４７条４項、４８条８項、４９条５項）と解されることからすれば，退去強制
についての実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関す
る上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結果、主任審査官には、退去
強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしていつこれを発付するか
（時の裁量）につき、裁量が認められているものというべきである。したがって、
退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟
において、退去強制事由の有無に加えて、これらの主任審査官の裁量の逸脱又は濫
用についても同処分の違法事由として主張し得るのであり、主任審査官が退去強制
令書を発付する際に考慮した事実及びそれを前提としてした判断の過程において、
社会通念に照らし、著しい過誤欠落があると認められる場合には、その裁量を逸脱
又は濫用したものとして当該退去強制令書の発付が違法なものとなるというべきで
ある。
（２）　このように解することに対しては、法４７条４項、４８条８項及び４９条
５項が、容疑者が入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は法
務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、主任審査
官は「退去強制令書を発付しなければならない」と規定していることから、主任審
査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量の余地はないのではないかと
の疑問が生じないでもない。
　しかしながら、退去強制手続は、原則として容疑者たる外国人の身柄を収容令書
により拘束していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮
もないままに手続を中断し、放置することを許さないように、法４７条１項、４８
条６項及び４９条４項において、それぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認
められる場合に「直ちにその者を放免しなければならない」ことを定めるととも
に、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項においては、退去強制に向けて手続
を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任
審査官の義務として規定を置いたものと解され、これらの規定と法２４条を併せて
解釈すれば，実体規定である法２４条において退去強制につき前記効果裁量及び時
の裁量を認めている以上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について
十分考慮をしてもなお退去強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免
又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定める次の手続に進む（退去強制令
書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであり、このように法の各規定を
その位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量
を認めることは、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の各規定と何ら矛盾す
るものではない。
（３）　以上を前提に、本件において「本案について理由がないとみえるとき」に
該当するかどうかを検討するに、本件の本案訴訟において、申立人は、法務大臣が
申立人に対して在留特別許可をせずに法４９条３項の裁決をしたことが法務大臣の
裁量の逸脱又は濫用に当たり違法であり、同裁決に基づく本件退令発付処分も違法
である旨主張しているところ、本件退令発付処分の違法事由として法務大臣の裁決
の違法を主張し得るか否かや申立人の主張する事由が法務大臣の裁決の違法事由と
なるか否かはともかくとして、申立人が法務大臣の裁量の逸脱又は濫用を基礎づけ
る事情として主張する事実は、上記主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける
事実となり得るものであるから、本件で「本案について理由がないとみえるとき」
に該当するかどうかを検討するに当たっては、上記申立人の主張事実を主任審査官
の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実としても検討すべきである。
　そして、前記第２の前提となる事実及び疎明資料に
よれば、申立人は、平成１０年１０月１４日、当時日本人であるＡと婚姻していた
ことから、法務大臣より在留資格を「日本人の配偶者等」、在留期間を１年とする
在留特別許可を受けたが、平成１１年８月２４日にＡと協議離婚し、在留期間の更
新等の手続をしないまま、在留期限である同年１０月１４日を経過して本邦に不法
に残留することとなり、その後、申立人は、平成１３年１月ころ、日本人であるＢ
と知り合って、同年３月ころから同人との交際を始め、Ｂが週末を申立人のアパー
トで過ごすなどしていわゆる半同棲生活を送り、申立人は、同年６月１２日に法違
反（不法残留）の疑いにより逮捕されたが、同月２１日にはＢがその両親を証人と
して申立人との婚姻の届出をすることにより婚姻するに至り、Ｂは、申立人が収容
令書により収容された後も、申立人と頻繁に面会し、申立人の放免に向けて助力を
しており、Ｂの両親も申立人とＢとの婚姻に理解を示し、申立人が放免されること
を強く望んでいることが一応認められる。これらの事実によれば、申立人とＢとの
婚姻関係は真摯なものと認められ、申立人については、本件退令発付の時点におい
て、実質的には「日本人の配偶者等」としての在留活動があったものということが
できる。
　他方、申立人に対する法違反調査においては、申立人とＢとの関係について事情
が聴取されたり、婚姻届出がされていることが確認されていながら、相手方は、本
件において、申立人がかつて不法就労・不法残留をし、在留特別許可を得る際に日
本国の法令に違反しないことを固く誓約したにもかかわらず再び不法残留したこと
を捉え、「申立人と現在の妻であるＢとの婚姻関係がいかなるものであったにせ
よ、申立人の素行は著しく不良であり、出入国管理上も極めて悪質であることか
ら、法務大臣は、申立人について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められ
ないと判断し」たもので、日本人との婚姻等の事実の存在をもって直ちに法務大臣
の裁決がその裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであるとすることはできない
旨を主張するのみである。
　確かに、不法残留及び不法就労の点は、出入国管理上は容易に看過し難いもので
あるが、疎明資料によると、申立人は、平成４年以来同一の勤務先で就労してお
り、勤務態度も良好であって、雇主も雇用の維持を希望しており、その他に犯罪を
犯したこともないことが一応認められるのであるから，
その素行が著しく不良であるとの認定には疑問がある。また、疎明資料によると、
申立人は、月２５万円程度の収入を得ており、前妻との婚姻中は自己の収入のみで
家計を賄っていたことが一応認められ、その賃金が著しく低いとは認め難く、その
就労状況が我が国の労働市場に悪影響をもたらしているとも認め難い。その上、相
手方が、退去強制令書を発付するか否か、発付するとしていつ発付するかにつき、
自らに与えられた裁量の範囲において、申立人とＢとの婚姻関係がどの程度真摯な
ものかの点、さらには、これを踏まえ、本件退令の発付が申立人とＢとの婚姻関係
に及ぼす悪影響等、本件退令の発付により申立人及びＢに回復し難い損害が発生す
るおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、むし
ろ拍手方の上記主張からは、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わし
い。そうであるならば、相手方は、本件退令の発付に当たって、申立人を在留させ
た場合における本邦への弊害を過大評価していた疑いがある上、本件退令の発付に
より申立人ひいては我が国の国民であるＢにいかなる損害が生ずるかについての考
慮を欠いていた可能性も否定できず、その判断過程には、社会通念に照らし著しい
過誤欠落があった可能性が高い。
　こうした点にかんがみれば、本件退令の発付に際しての主任審査官の裁量の逸脱
又は濫用の有無については、少なくとも本案の審理を待たずに同裁量の逸脱又は濫
用がなかったと断ずることは困難であり、本件退令の発付処分が違法となる可能性
が低いとも言い難いのであって、本件については、申立人のその余の主張について
検討するまでもなく、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとは認
められない。
３　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５
条３項）に該当するかどうかについて
　相手方は、本件退令の執行停止に関し、退去強制令書の発付を受けた者が抗告訴
訟を提起し、併せて退去強制令書の執行停止を申し立てた場合、単に本案訴訟の提
起及び係属を理由に、安易に退去強制令書に基づく送還の執行停止を認めるとすれ
ば、本案訴訟の提起は原則として執行停止の効力を有しないとする行政事件訴訟法
２５条１項に明らかに反する上、本案訴訟の係属している期間中、申立人のような
法違反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管理行政を長期
間
停滞させて甚だしい打撃を与えることになるから到底容認し得ないと主張する。ま
た、退去強制令書の発付された外国人に対して、送還部分のみならず収容部分まで
その執行を停止することになれば、正式に入国し適法に在留する外国人ですら、法
により在留資格及び在留期間の点で管理を受け、法５４条が定める仮放免について
も、保証金の納付等の相当程度の制約が存するのに比し、違法に在留する外国人に
ついてはそのような規制を受けることがなく、全く放任状態のまま司法機関によっ
て公認された形で在留させる結果となるが、このことは、裁判所が強制処分に積極
的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事件訴訟法４４条の趣旨に反
し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人管理の基本的支柱たる在
留資格制度（法１９条１項）を著しく混乱させるものであるし、仮放免における保
証金納付等に対応する措置を採り得ないことから、逃亡防止を担保する一切の手段
がないままに逃亡により退去強制令書の執行を不能にする事態が出現することも十
分に予想され、本件と同様に在留期間を経過して不法に残留し、退去強制処分に付
されるやこれを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長するものである
から、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
　しかし、本件処分の執行停止は、前記１及び２で説示したとおり、行政事件訴訟
法２５条所定の要件の存在を判断した上でされるものであって、単に本案訴訟の提
起及び係属のみを理由に安易にされているものではない。また、本件執行停止制度
が行政事件訴訟法上の制度である以上、その制度を用いることは、同法が民事訴訟
法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するものでもない。相手方がそのほか
に主張するところは，いずれも退去強制令書の執行停止による一般的な影響をいう
ものであって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に基
づく執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をう
かがわせる疎明はない。
４　執行停止の期間について
　前記２の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断に
ついては、本案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そ
して、本案事件の第一審判決において申立人ら敗訴の判決が言い渡された場合で
も、なお「本案について理由がないとみえるとき
」に該当しないとまでいうことは困難であり、この点については、本案事件の第一
審判決の帰趨を待って改めて判断すべきものと解される。
　しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な
事務処理の必要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して１０
日限りとするのが相当である。
５　以上によれば、本件申立てのうち、本件退令に基づく執行につき、本案事件の
第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間その執行停止を求める部分
は理由があるというべきである。
６　結論
　よって、本件申立ては、本案事件の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日
後までの間につき本件退令に基づく執行の停止を求める限度で理由があるから、そ
の限度でこれを認容し、その余の部分は理由がないからこれを却下することとし、
申立費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条本文を
適用して、主文のとおり決定する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭

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