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主文
１原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
２同部分に係る１審原告の請求を棄却する。
３１審原告の差戻前控訴審における追加請求を棄却する。
４訴訟の総費用は１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告（差戻前控訴審における追加請求）
(1)１審被告は，１審原告に対し，４２８９万１６６０円及びこれに対する
平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（差戻前控訴審判決，上告審判決により，１審原告の控訴の趣旨は上記のと
おりとなる）。
(2)訴訟の総費用は１審被告の負担とする。
(3)仮執行の宣言
２１審被告
主文同旨
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)原審における請求
徳島県に属する旧木屋平村（以下「木屋平村」という）の発注する公共。
工事の指名競争入札に平成１０年度まで継続的に参加していた１審原告は，
平成１１年度（以下「年度」とは当年４月１日から翌年３月３１日までの，
期間をいう）から平成１５年度までの間，木屋平村のＡ村長（以下「Ａ村。
長」という）から違法に指名を回避されたと主張して，合併により木屋平。
村の地位を承継した１審被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，１億３
９５８万０５９５円及びうち２７９１万６１１９円（平成１１年度分の損害
額）に対する平成１２年４月１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１
２年度分の損害額）に対する平成１３年４月１日から，うち２７９１万６１
１９円（平成１３年度分の損害額）に対する平成１４年４月１日から，うち
２７９１万６１１９円（平成１４年度分の損害額）に対する平成１５年４月
１日から，うち２７９１万６１１９円（平成１５年度分の損害額）に対する
平成１６年４月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延
損害金の支払を求めた。
(2)原判決
原審は，平成１１年度の指名回避は違法とは認められないが，平成１２年
度ないし平成１５年度の各指名回避は違法と認め，１審原告の上記(1)の請
求を，９０９３万２３９３円及びうち１９９４万７５７０円（平成１２年度
分の損害額）に対する平成１３年４月１日から，うち２４２１万２７０１円
（平成１３年度分の損害額）に対する平成１４年４月１日から，うち２３３
８万６０６１円（平成１４年度分の損害額）に対する平成１５年４月１日か
ら，うち２３３８万６０６１円（平成１５年度分の損害額）に対する平成１
６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限
度で認容し（原判決主文第１項，その余を棄却した（同第２項。））
(3)差戻前控訴審判決
原判決に対し，１審原告及び１審被告の双方が自己の敗訴部分を不服とし
て控訴し，１審原告は，差戻前控訴審において，平成１６年度の指名回避も
違法であると主張して，４２８９万１６６０円（同年度分の損害額）及びこ
れに対する平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員
。，，，の支払を求める訴えを追加したまた１審原告は差戻前控訴審において
平成１１年度分ないし平成１５年度分の損害額に関する主張を減額した（な
お，減額後の請求額は，いずれの年度についても，原判決の認容額よりも若
干上回る金額である。。）
差戻前控訴審は，平成１１年度ないし平成１６年度の各指名回避が違法で
あるとは認められないとして，１審被告の控訴に基づき，原判決中，１審被
告の敗訴部分を取り消し（差戻前控訴審判決主文第１項，同部分及び差戻）
前控訴審で追加した部分の１審原告の請求を棄却し（同第２項，１審原告）
の控訴を棄却した（同第３項。）
(4)上告審判決
１審原告は，差戻前控訴審判決に対し上告及び上告受理申立てをしたとこ
，，，，ろ上告審は１審原告の上告を棄却する一方上告受理申立て理由のうち
平成１２年度ないし平成１６年度の各指名回避の違法を理由とする部分（た
，。）だし１審原告が村長選挙で応援しなかったことを理由とする部分を除く
につき上告審として受理し，その余については受理しない決定をした上，差
戻前控訴審判決主文第１項及び第２項（平成１２年度以降の指名回避を理由
とする損害賠償請求に関する部分）を破棄し（上告審判決主文第１項，同）
部分を当審に差し戻し同第２項１審原告のその余の上告を棄却した同（），（
第３項。）
(5)当審における審判の対象
以上によれば，１審原告の原審における請求が一部棄却された部分（平成
１１年度の指名回避を理由とする請求が棄却された部分と，平成１２年度な
いし平成１５年度の各指名回避を理由とする請求が一部棄却された部分。原
判決主文第２項）は，差戻前控訴審で維持され（差戻前控訴審判決主文第３
項，上告審でも維持されている（上告審判決主文第３項）から，当審での）
審判の対象外となる。
したがって，当審での審判の対象は，１審原告の原審における請求が一部
認容された部分（平成１２年度ないし平成１５年度の各指名回避の違法を理
由とする請求が一部認容された部分。原判決主文第１項）と１審原告の差戻
前控訴審における追加請求（平成１６年度の指名回避の違法を理由とする請
求）の当否ということになる。
２前提となる事実
次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の括弧内に摘示した証拠等によ
り容易に認められる事実である。
(1)当事者
１審原告は，昭和６３年４月１４日に設立された土木建築工事の請負及び
施工等を目的とする有限会社である（乙５６。）
Ａ村長は，平成３年４月の選挙で木屋平村の村長に初当選し，以後継続し
て現職にあったが平成１７年３月１日美馬郡美馬町同郡脇町以下脇，，，（「
町」という，同郡穴吹町及び木屋平村が合併して１審被告となり，新市。）
長が選出された（証人Ｂ，弁論の全趣旨。）
(2)木屋平村における指名競争入札の参加資格等の審査等
ア指名競争入札の参加者の資格については，契約を締結する能力を有しな
い者等についての制限があるほか，地方公共団体の長において，あらかじ
，，，，め指名競争入札に参加する者につき契約の種類及び金額に応じ工事
製造又は販売等の実績，従業員の数，資本の額その他の経営の規模及び状
況を要件とする資格を定めて，公示しなければならず（地方自治法２３４
条６項，同法施行令１６７条の１１第２項，３項，１６７条の５，平成）
１３年４月１日からは，指名競争入札の参加者の資格について公表するこ
とが義務付けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関す
る法律８条１号，同法施行令７条１項２号。）
さらに，地方公共団体の長は，資格を有する者のうちから入札に参加さ
せようとする者を指名するが（地方自治法２３４条６項，同法施行令１６
７条の１２第１項，同日以降は，地方公共団体が指名競争入札に参加す）
る者を指名する場合の基準を定めたときは，これを公表することが義務付
けられている（公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律８条
１号，同法施行令７条１項３号。）
イ木屋平村は「建設業者等指名停止等措置要綱（以下「本件指名停止，」
等要綱」という。乙１９）を定め，平成４年４月１日から実施してきた。
本件指名停止等要綱（乙１９）には，指名停止又は指名回避の事由とな
る項目とそれぞれの項目に対応する措置期間の基準が定められており，所
定の項目に該当する者には指名停止の措置を行い，該当する疑いのある者
には指名回避の措置を行うこととされている。その項目中に「その他重大
な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者」という
項目があり，その項目に対応する措置期間は２∼１２か月とされている。
木屋平村は「木屋平村公共事業審議会規則（以下「本件審議会規則」，」
という。乙１）を定め，平成９年４月１日から施行してきた。木屋平村で
は，本件審議会規則に基づき，村の職員をもって組織する木屋平村公共事
業審議会（以下「本件審議会」という）が設置され，毎年度の一般競争。
入札及び指名競争入札の参加資格審査等に関する審議のため，各年度ごと
に１回本件審議会が開催され，その審議結果が村長に答申されていた。
ウ木屋平村は，同村が発注する建設工事の請負契約に係る一般競争入札及
び指名競争入札に参加する者に必要な資格等に関する「木屋平村建設工事
の請負契約に係る一般競争入札及び指名競争入札参加資格審査要綱（以」
下「本件資格審査要綱」という。乙３）を定めるとともに「木屋平村指，
名競争入札審査委員会設置要綱（以下「本件審査委員会設置要綱」とい」
う。乙２）を定め，いずれも平成１４年４月１日から施行してきた。
本件審査委員会設置要綱には，村の助役，参事，総務課長，建設課長及
び担当課の課長（局長，課長補佐，係長をもって組織する木屋平村指名）
競争入札審査委員会（以下「本件審査委員会」という）を設置し，入札。
参加資格を有する者のうちから具体的にどの業者を選定するかについて本
件審査委員会で審議する旨が定められている。本件審査委員会設置要綱の
附属文書として「指名競争に参加する者を指名する場合の基準（以下，」
「本件指名基準」という）及び「木屋平村発注の工事請負契約に係る指。
名基準の運用基準（以下「本件運用基準」という）があり，入札参加」。
資格を有する者のうちから業者を指名する場合の基準を定めている。
本件資格審査要綱（乙３）は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有す
る建設業者を「村内業者，その他の建設業者を「村外業者」と定義して」
おり（４条，村外業者には入札に参加する資格はないとはしていないも）
のの，村内業者と村外業者を明確に区別している。
本件指名基準は，工事請負契約について，入札参加資格を有する者のう
ちから「不誠実な行為の有無その他の信用状態」等の事項を総合勘案して
指名することとしており，本件運用基準は「不誠実な行為の有無その他，
の信用状態」を勘案する際の留意事項として「村当局と，信頼，信用度，
が総合的に勘案し不充分な建設業者」に該当する場合には指名しないこと
としている。
(3)１審原告の指名回避
１審原告は，有限会社となる前の昭和６０年ころから平成１０年度まで，
木屋平村が発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注
していたが，平成１１年度から平成１６年度まで，Ａ村長から木屋平村が発
注する公共工事への入札参加者として指名されなかった（以下，各年度の指
名回避を「平成１１年度の指名回避」などといい，平成１２年度ないし平成
１６年度の各指名回避を合わせて指すときは「本件各指名回避」という）。
ため，入札に参加することができなかった（弁論の全趣旨。）
(4)指名回避前の１審原告の受注額
１審原告が平成８年度から平成１０年度までの間に受注した木屋平村の発
注に係る公共工事の額は，次のとおりである。
平成８年度５５７４万９７７０円
平成９年度４４４０万３６００円
平成１０年度６４７１万２０８９円
第３争点及び当事者の主張
１本件各指名回避の違法性
(1)１審原告の主張
ア指名排除のための手続の公正性，透明性
(ア)地方公共団体の発注する公共工事は，住民の税金によって賄われる
ものであり，地方の建設業者の中には，１審原告のように公共工事の受
注が仕事の大半を占める業者も少なくないから，公共工事の指名競争入
札においては，受注機会が公平に与えられる必要があり，そのことを担
保するため，入札参加資格を有する業者の指名手続は，公平，公正，透
明に行わなければならない。これらのことを通じて，請負代金額の妥当
性（価格の有利性）が確保される。そして，このことは，特定の業者を
指名から排除する場合にも妥当する。なぜなら，指名は入札参加機会を
与えるものであり，指名からの排除は入札参加機会を奪うものであるか
ら，入札参加資格を有する特定の業者にとっては，入札に参加する機会
を確保するという点で同じことを意味するからである。
，，，したがって特定の業者を指名から排除するためには手続の公正性
透明性が確保されなければならず，これを手続的に担保するためには，
地方公共団体において，①指名排除の基準を明確にし，②一体誰が
どのような手続によって指名排除を行うのか，③その際，被排除業者
に対してその理由を告知することなどについての手続や基準を定め，こ
れらの手続や基準に則って指名排除を行わなければならない。これらの
手続的な担保がなければ，地方公共団体の長が恣意的な指名排除を行う
ことを防止することができない。
(イ)国及び地方公共団体は，入札参加資格を有する業者を指名競争入札
から排除する手続として，指名停止の手続を定めている。
木屋平村においても，本件指名停止等要綱（乙１９）及び「建設業者
」（「」。）等指名停止等措置規則以下本件指名停止等規則という乙２０
を定め「契約の履行に当たり故意又は過失により工事を粗雑にし，若，
しくは設計書に定められた品質・規格又は数量に関して不正の行為をし
た者「競争入札において，その公正な執行を妨げた者又は公正な価」，
格の成立を害し，若しくは不正の利益を得るために連合した者「落」，
札者が契約を締結すること，又は契約者が契約を履行することを妨げた
者」などについて，２か月から１２か月の限度で指名停止という手続を
採ることにより，指名から排除することにしている。
(ウ)したがって，本件各指名回避の手続的な適法性は，上記のような観
点から判断されなければならない。
イ本件各指名回避の手続上の違法性
，（）(ア)木屋平村では平成４年４月１日から本件指名停止等要綱乙１９
が，平成９年４月１日から本件審議会規則（乙１）及び本件指名停止等
規則乙２０が平成１４年４月１日から本件審査委員会設置要綱乙（），（
２）及び本件資格審査要綱（乙３）がそれぞれ施行されている。
このうち本件指名停止等要綱乙１９及び本件指名停止等規則乙，（）（
２０）は，入札参加資格を有する業者を，一定の期間，木屋平村の発注
する公共工事の指名から排除するための手続及び理由を定めるものであ
るのに対し，本件審議会規則（乙１）は，入札参加資格の有無を判断す
るための本件審議会の構成及びその役割を本件審査委員会設置要綱乙，（
２）及び本件資格審査要綱（乙３）は，入札参加資格を有する業者の中
から誰を指名するか，本件審査委員会の構成及び指名のための基準をそ
れぞれ定めるものである。
このように，木屋平村では，入札参加資格を有する業者を指名から排
，（）除するための基準を定めるものとしては本件指名停止等要綱乙１９
及び本件指名停止等規則（乙２０）が存在するだけであり，それ以外の
ものは，上記の基準を定めるものではなかった。
したがって，本件指名停止等要綱（乙１９）及び本件指名停止等規則
（乙２０）所定の理由に該当する場合を除き，入札参加資格を有する業
者を指名から排除することは許されない。
(イ)ところで，本件審査委員会設置要綱（乙２）の附属文書の１つであ
る本件指名基準には「工事の請負契約については，指名競争に参加す，
る資格を有する者のうちから，次に掲げる事項を総合勘案して指名す
る」との定めがあり「不誠実な行為の有無その他の信用状態」を勘。，
案すべき事由の１つに揚げているそして本件審査委員会設置要綱乙。，（
２）の附属文書の１つである本件運用基準には，入札参加資格を有する
業者について，<ア>指名停止期間中，<イ>村発注工事に係る請負契
約の履行が不誠実である場合，及び下請契約関係が不適切であることが
，，明確である場合<ウ>警察当局から暴力団員が実質的に経営を支配し
，，若しくはこれに準ずるものとして排除要請がある場合<エ>村当局と
信頼，信用度が総合的に勘案して不充分な建設業者と判断される場合に
は，いずれも「不誠実な行為」があるものとして指名しないことと定め
ている。
しかしながら，上記<ア>ないし<エ>の事由は，いずれも特定の入札に
ついて，入札参加資格のある業者の中から誰を指名するかの考慮事由に
，，。，すぎず一定の期間指名から排除するための理由ではないなぜなら
仮に，上記の事由により入札参加資格のある業者を，一定期間，指名か
ら排除することができるとすれば，指名停止との区別ができなくなり，
指名停止について厳格な理由と期間を定めた意味が失われ，村発注の公
共工事について村長の恣意を防止することができなくなるからである。
(ウ)木屋平村における以上のような指名排除の手続及び基準に照らす
と，１審被告が主張する本件各指名回避の理由は，本件指名停止等要綱
（乙１９）及び本件指名停止等規則（乙２０）所定の指名排除の基準に
は当たらない。しかも，平成１５年度の指名回避については，同年度の
本件審議会の議事録（乙３９）に１審原告を指名から排除する理由の記
載がない。
したがって本件各指名回避は木屋平村の定める指名排除の基準指，，（
名停止事由）に基づかずにされたものであり，手続的に違法である。
(エ)また，本件各指名回避に当たっては，本件審議会において審議が行
われているところ，本件審議会規則（乙１）によれば，本件審議会は，
入札参加資格の審査に関する権限を有するものの，入札参加資格を有す
る業者を指定から排除する権限までは有していない。本件指名停止等要
綱（乙１９）によれば，指名停止等の措置を行う場合及び措置内容の変
更を行う場合には，建設工事指名審査委員会に諮らなければならないと
されており，木屋平村において，入札参加資格を有する業者を指名から
排除する権限を有していたのは，建設工事指名審査委員会である。
そうだとすると，本件各指名回避は，その権限を有しない本件審議会
の審議に基づいて行われたものであり，手続的に違法である。
ウ本件各指名回避の理由の不存在
(ア)村内業者の該当性
，，（）１審被告は後記(2)のとおり１審原告が本件資格審査要綱乙３
にいう村内業者に当たらないことを本件各指名回避の理由の１つとして
いる。
しかしながら，１審原告の本店所在地は木屋平村にあり，そこには１
審原告代表者の母である監査役のＣが住み「有限会社Ｄ」の看板を掲，
，「」，げそこにある電話の番号をＤの名義で電話帳に掲載しているから
１審原告が木屋平村に主たる営業所を有していることは明らかである。
したがって，１審原告は村内業者に当たるし，１審被告が後記(2)で主
張する建設業法１１条１項に違反するものでもない。
上告審判決は，１審原告を村内業者ではないとして村発注の公共工事
の指名から排除することは，裁量権の逸脱又は濫用に当たると判断して
，，（）。おりこの判断は差戻審である当審を拘束する民訴法３２５条３項
したがって，本件各指名回避は違法である。
(イ)平成１２年度の指名回避
１審被告が主張するＡ村長から申出のあった話合いを１審原告が拒否
した事実はない。
したがって，平成１２年度の指名回避は違法である。
(ウ)平成１４年度の指名回避
そもそも，１審被告が主張するＸ１川橋の橋脚土台工事の現場は，谷
底を流れるＸ１川に向かって落ち込んでいる切り立った崖にあり，その
一部を切り崩して橋脚の土台を建設する工事をするのであるから，どう
しても河川の多少の濁りの発生はやむを得ないものである。そして，そ
うであるからこそ，上記工事を発注した徳島県（脇町土木事務所）は，
上記工事につき河川の濁りが発生したとの苦情があった際，河川の濁り
を発生させないようにとの現場指導はしたものの，１審原告に対する処
分等は行わなかったのである。そればかりでなく，上記工事に関する同
事務所の成績評定は７０点であり（甲５６の１，１審原告が河川の濁）
りを発生させたことは減点理由とされていない。
このように，上記工事の発注者である徳島県は，１審原告の施工を全
く問題にしていないのに，上記工事について何らの関わりを持たない木
屋平村が，１審原告が河川の濁りを発生させたことを理由に平成１４年
度の指名回避をすることは許されず，同指名回避は違法である。
(エ)平成１６年度の指名回避
そもそも，１審被告が主張するＹ砂防工事及びＺ砂防工事は，いずれ
も徳島県（脇町土木事務所）が１審原告に発注した工事であるところ，
徳島県は，１審被告が主張するＥ家の桧の伐採やＦ家の果樹（梅）の伐
採を全く問題にしていない。また，１審原告は，Ｅ家の桧を伐採したこ
とについて，Ｅから苦情があったので，弁償金を支払ったり植林をする
などしているし，Ｆ家の果樹（梅）を伐採したことについても，あらか
じめ地権者の了解を得て行ったものである。したがって，上記各工事に
ついて何らの関わりを持たない木屋平村が，１審原告がＥ家の桧やＦ家
の果樹（梅）を伐採したことを理由に平成１６年度の指名回避をするこ
とは許されず，同回避は違法である。
また，１審被告が主張する共聴用テレビアンテナケーブルの取外しに
ついては，本来，徳島県から請け負ったＧが取外しと取付けをすべきも
のであり，受注者ではない１審原告は，取外し及び取付けの義務を負う
ものではないから，平成１６年度の指名回避理由とはならず，同指名回
避は違法である。
エ本件各指名回避の真の理由
Ａ村長が本件各指名回避をしたのは，平成１１年４月に行われた木屋平
村村長選挙において，１審原告がＡ村長の対立候補者を応援したことに対
する意趣返しであり，恣意的なものである。
そして，Ａ村長が長期間にわたり本件各指名回避を続けてきたのは，１
審原告が入札に参加すると他の地元業者が談合を行うことができなくなる
からであり，Ａ村長は，他の地元業者の意向を受けて，１審原告の指名回
避を続けてきたものである。
したがって，本件各指名回避は違法である。
オ国家賠償法上の違法
(ア)上記のとおり，本件各指名回避は違法である。そして，Ａ村長は，
村発注の公共工事について，地方自治法や同法施行令の各規定，公共工
事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律（特に同法３条）や同法
施行令の各規定に基づき，指名競争入札における手続を公平，公正，透
明に行うべき職務上の義務を負担していたものであり，この義務は，指
名と裏腹の関係にある指名排除にも妥当すべきであるから，この義務に
基づいて，入札資格を有する特定の業者を指名から排除するためには，
村の定める指名排除の基準手続具体的には本件指名停止等要綱乙，（，〔
１９〕及び本件指名停止等規則〔乙２０）に則って適切に行わなけれ〕
ばならなかった。
(イ)ところが，本件各指名回避は，その理由がいずれも木屋平村の定め
る指名排除の理由には該当せず，しかも，本件審議会という指名排除に
つき何らの権限を有しない機関において１審原告の指名排除が決定さ
れ，Ａ村長は，この決定に従って本件各指名回避をしたのであるから，
Ａ村長に職務義務違反があることは明らかである。
(ウ)したがって，本件各指名回避は，国家賠償法上も違法である。
(2)１審被告の主張
ア本件各指名回避の理由
(ア)平成１１年度の指名回避
Ａ村長が平成１１年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのと
おりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
なお，上告審判決は，上記指名回避の違法を主張した１審原告の上告
受理申立て理由が上告受理の決定で排除されたとして，この点に関する
１審原告の上告を棄却している。
ａ１審原告は村内業者ではない。
ｂ１審原告は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしてい
た村道拡張工事に関し，１審原告の登記上の本店所在地前の５０ｍほ
どの区間の工事について指名競争入札に参加させるよう木屋平村に求
めた。当該工事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事費にして３
０００ないし４０００万円程度の工事であったため，本来であれば１
５００万円を超える工事について参加資格がなかった１審原告を参加
させることはできなかったが，木屋平村は，協議の結果，上記区間に
ついて分割発注することとして，１審原告を入札に参加させた。
ｃ１審原告は，平成１０年８月ころ，１審原告代表者名義の山林を取
水えん堤及び高区配水タンクの設置場所として木屋平村の実施しよう
としていた簡易水道拡張改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同
工事の指名競争入札に１審原告を参加させるよう木屋平村に求めた。
木屋平村は，他の業者に既に指名通知を発出していた上，金額及び施
工の面で１審原告を指名することができないため，１審原告の要求に
応じることができず，上記両施設の設置場所を他の者の所有地に変更
した上で，入札を経て，工事を実施した。
(イ)平成１２年度の指名回避
Ａ村長が平成１２年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのと
おりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ１審原告は村内業者ではない。
１審原告の実質上の経営者であるＨは，平成６年３月以降，１審原
告代表者である妻ら家族と共に脇町内の住居に住み，その敷地内に１
審原告の事務所を設けており，住居の電話番号についても「Ｄ」の名
義で電話帳に掲載している。１審原告のその他の取締役や従業員で，
。，木屋平村に居住している者はいない１審原告代表者の母であるＣも
平成１５年３月まで木屋平村の正規職員として勤務していたのである
から，１審原告の登記上の本店所在地は，そこに常勤している者がお
らず，営業拠点としての実態を有していない。
したがって，１審原告の登記上の本店所在地は，建設業法３条１項
の「営業所」と同義である本件資格審査要綱（乙３）の主たる「営業
所，すなわち，本店又は支店若しくは常時建設工事の請負契約を締」
結する事務所には当たらず，１審原告は，本件資格審査要綱にいう村
内業者には当たらない。
ｂ１審原告には上記(ア)のａないしｃの問題があり，Ａ村長は，１審
原告に対し，これらの問題の収拾策についての話合いの申出をしたに
もかかわらず，１審原告はこれを拒否した。
ｃ（当審新主張）
建設業法所定の許可を受けて建設業を営んでいる１審原告は，主た
る営業所たる本店を木屋平村から脇町に移転した（したがって，１審
原告は村内業者ではなくなった。にもかかわらず，同法１１条１。）
項所定の変更届出書を徳島県知事に提出しなかったものであり，１審
原告の行為は，同法５０条第１項２号により刑事罰に処せられるべき
違法行為である。
また，１審原告は，木屋平村に対し入札辞退届（乙９６，９７）を
提出しなければならないのに，これをしなかった。
１審原告のかかる行為は，木屋平村にある１審原告の本店が単なる
登記上の本店か，せいぜい事務の連絡のために置かれた事務所にすぎ
ないことを知りながらこれを秘し，平成１０年度まで違法に木屋平村
の発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加し，工事を受注し
て不法に利益を得ていたものであり，本件指名停止等要綱（乙１９）
の「建設工事等の入札参加資格審査申請書及びその添付書類に虚偽の
事実を記載した者「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業」，
者として不適当と認められる者，本件運用基準（乙２の附属文書の」
１つ）の「村当局と，信頼，信用度が総合的に勘案し不充分な業者」
にそれぞれ該当する。
(ウ)平成１３年度の指名回避
Ａ村長が平成１３年度の指名回避をした理由は，次のａ及びｂのとお
りであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
(エ)平成１４年度の指名回避
Ａ村長が平成１４年度の指名回避をした理由は，次のａないしｃのと
おりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
ｃ徳島県発注の平成１３年度一般国道４３８号線道路改築竹尾第６分
割Ｘ１橋橋脚土台工事（工期・平成１３年１２月∼平成１４年９月。
以下「Ｘ１川橋脚工事」という。甲４８）を請け負った１審原告は，
工事仕様書どおりに施工することなくＸ１川及びＸ２川を汚濁させた
ため，村民から苦情や通報が相次ぎ，Ｏ漁協本部による現地調査，指
導がなされたにもかかわらず，これを改善することなく工事を続行し
た。
(オ)平成１５年度の指名回避
Ａ村長が平成１５年度の指名回避をした理由は，次のａ及びｂのとお
りであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
(カ)平成１６年度の指名回避
Ａ村長が平成１６年度の指名回避をした理由は，次のａないしｅのと
おりであり，合理的な理由があるから，上記指名回避に違法はない。
ａ上記(イ)ａのとおり，１審原告は村内業者ではない。
ｂ上記(イ)ｃのとおり，１審原告には違法，不法行為がある。
ｃ平成１５年１１月ころ，徳島県発注のＹ砂防工事（甲４９）を請け
負った１審原告は，施工の際，Ｅ所有の桧を無断で伐採した。
ｄ平成１６年２月ころ，徳島県発注のＺ砂防工事（甲５１）を請け負
った１審原告は，施工の際，Ｆ所有の果樹（梅）を無断で伐採した。
ｅ同年６月３日，１審原告は，共聴用テレビアンテナのケーブルを取
り外したまま放置した。
イ村内業者と村外業者を区別する合理性等
(ア)木屋平村は，同村が山間へき地の超過疎の村であることなどの実情
から，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一
定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，
建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名してい
た。
１審原告が昭和６３年４月１４日の設立当初から指名を受けてきたの
は，上記の事情から当然のことである。
上告審判決も「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとす，
る者を指名するに当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する
知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，②
地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先
する指名を行うことについては，その合理性を肯定することができる」
旨判示して，木屋平村が建設業者を村内業者と村外業者に分け，村内業
者を村が発注する公共工事の指名競争入札の入札参加者として指名する
ことの合理性を認めている。
(イ)木屋平村が昭和５０年以前から行っていた小規模建設工事の発注の
際の指名競争入札における全村内業者の指名という運用は，徳島県内旧
５０市町村のうちのほとんどの市町村においても同様であり（乙１３
８，木屋平村では，他のほとんどの市町村と同様，上記運用を明文化）
していなかったにすぎない。
ウまとめ
以上のとおり，本件各指名回避は，いずれも合理的な理由があるから，
本件各指名回避がＡ村長の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものというこ
とはできない。
２Ａ村長の故意又は過失
(1)１審原告の主張
ア前記１(1)のオで述べたとおり，本件各指名回避につき，Ａ村長に職務
義務違反があるところ，国家賠償法１条１項にいう「過失」とは，客観的
な注意義務違反として捉えられるようになっているから，Ａ村長に職務義
務違反がある以上，Ａ村長の過失の有無を問題にすることなく，１審被告
は，同項に基づき，１審原告の被った損害を賠償すべき責任がある。
イ仮に，上記のようにいえないとしても，Ａ村長は，入札参加資格を有す
る業者を木屋平村発注の公共工事の指名から排除する場合には，その手続
の公平，公正，透明化のため，同村の定める指名排除基準，手続に則って
これを行う職務上の義務を負担していたのに，これらの手続によることな
く本件各指名回避をしたのであり，かつ，本件各指名回避が同村の定める
指名排除基準，手続によらないものであることを知り又は容易に知り得た
ものであるから，その職務義務違反について故意又は過失がある。
したがって，１審被告は，国家賠償法１条１項に基づき，１審原告の被
った損害を賠償すべき責任がある。
(2)１審被告の主張
ア仮に，本件各指名回避が違法であるとしても，次の理由からすれば，Ａ
村長に故意又は過失があったとは認められないから，１審被告は，国家賠
償法１条１項に基づく責任を負わない。
イ前記１(2)のイのとおり，木屋平村は，小規模建設工事の発注の際の指
名競争入札の指名において，Ａ村長が就任する前の昭和５０年以前から，
建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用
をしていた。そして，このような運用は，徳島県内旧５０市町村のうちの
ほとんどの市町村において，同様の運用がされていた。
ウ差戻前控訴審判決はもとより，上告審判決でも，木屋平村の上記運用に
ついての合理性が認められ，違法ではないことが確認されている。
エ木屋平村における上記イの運用のとおり，村内業者であることが小規模
建設工事の発注の際の指名競争入札の指名要件であったから，村内業者で
なくなれば指名を受けることができなくなるのは当然であるところ，前記
１(2)のア(イ)のａのとおり，１審原告が平成６，７年ころに本店を木屋
平村から脇町に移転したことにより，１審原告は村内業者ではなくなり，
木屋平村から指名を受ける資格を失ったのである。しかも，前記１(2)の
ア(イ)のｃのとおり，１審原告は，上記のとおり本店を移転しながら，徳
島県知事に対し建設業法１１条１項所定の変更届出書を提出せず，同法５
０条１項２号所定の刑罰行為に及んだ。
１審原告が同法１１条１項所定の変更届出書を提出しなかったのは，こ
，，れを提出すれば１審原告が村内業者でなくなることが木屋平村に発覚し
同村から指名を受けることができなくなるからである。つまり，１審原告
は，同村から違法に指名を受ける目的をもって変更届出書を提出せず，本
店移転の事実を秘したのである。
他方，１審原告が村内業者でなくなったことを木屋平村が知ったのは，
同村のＢほか２名が平成１０年８月４日に脇町にある１審原告の本店を訪
れたときである（乙４の６枚目，乙８５。）
したがって，１審原告が本店を移転した平成６，７年ころから平成１０
年８月４日までの間，１審原告は，自己が村外業者であることを秘して木
屋平村から違法に指名を受けてきた。
，，オ木屋平村の住民は平成１０年８月ころの簡易水道拡張改良工事に関し
木屋平村が１審原告代表者所有の山林の代替地としてＩ所有の土地の提供
を受けたことを知って立腹したＨが同年９月ころにＩに対し嫌がらせの仕
返しをした（乙９）ことを契機に，１審原告が村外業者であることを秘し
て木屋平村から違法に指名を受け利益を得ていることを知った。そして，
木屋平村の住民は，１審原告が木屋平村を食い物にしていると言って騒ぎ
出した（乙４７，４８。）
カＡ村長は，上記イ，エ及びオの背景事情に基づき，平成１１年度以降，
１審原告が村内業者ではなくなっていることを理由の１つとして指名回避
をしたものであり，Ａ村長の立場からすれば，１審原告を指名回避するこ
とは，当然のことであった。
キ上告審判決は「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする，
者を指名するに当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識
等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや，②地元
の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名
を行うことについては，その合理性を肯定することができる」と判示する
一方「①及び②の観点からは村内業者と同様の条件を満たす村外業者も，
あり得る」と判示し，また「村内業者と同様に扱って指名をすることが，
合理的であった工事もあり得た」と判示して，Ａ村長が上記カのとおり１
審原告を指名回避する場合にあっても，１審原告について，上記判示のよ
うな２つの点から考えて１審原告を指名する余地があるかどうかを考える
べきであったかのような説示をしている。しかし，上記カのとおり１審原
告を指名回避しようとしているＡ村長において，上記判示のようなことを
考えてみるように期待することは，無理を強いるものであって，期待可能
性がないといわざるを得ない。
仮に，上記判示のようなことを考えるとしても，村外業者は無数に存在
しているのであるから，その中から上記イ，エ及びオのような事情のある
村外業者たる１審原告を選ぶということ自体，更に無理を強いるものであ
って，期待可能性がないといわざるを得ない。まして，１審原告は，Ｘ１
川橋脚工事の際に掘削土砂流出防護措置をせずに河川を汚濁させたり，Ｙ
工事の際にＥ家所有の桧を無断伐採したり，Ｚ工事の際にＦ家所有の果樹
（梅）を無断伐採したり，共聴用テレビアンテナケーブルを取り外したま
ま放置したのであるから，上記判示のような考え方に立って村外業者たる
１審原告を選ぶこと自体，なお一層の無理を強いるものである。
ク上告審判決は木屋平村における指名についての前記運用と上告人１，「（
審原告）が村外業者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことの
みを理由として，平成１２年度以降上告人（１審原告）を公共工事の指名
競争入札において指名しなかった木屋平村の措置が違法であるとはいえな
いとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反
がある」と判示したものである。しかしながら，木屋平村における小規模
建設工事発注の際の指名競争入札で村内業者のみを指名するとの運用は，
上告審判決の言渡しよりもはるかに前の昭和５０年以前からの運用であ
り，しかも，この運用については，徳島県内旧５０市町村のうちのほとん
どで同じ運用がされている。そして，差戻前控訴審判決並びに上告審判決
における横尾裁判官及び泉裁判官は，上告審判決における多数意見とは正
，，反対にＡ村長のした本件各指名回避は違法ではないと明確に述べており
これに従えば，Ａ村長には過失がないことになるのに対し，多数意見によ
れば，Ａ村長には過失があることになり，法解釈上，到底認められるもの
ではない。
そもそも，法律の専門家でもないＡ村長において，上告審判決の言渡し
がされる前から，本件各指名回避が適法であるか否かにつき，精密司法と
いわれる緻密さ以上の判断を求めることは，およそ無理がある。
ケ上記イないしクの諸事情を総合判断すれば，本件各指名回避につき，Ａ
村長に故意はもとより過失もないことは明らかである。
３１審原告の損害の内容及び損害額
(1)１審原告の主張
ア本件各指名回避がされる直前の３年間（平成８年度から平成１０年度ま
で）の木屋平村発注に係る公共工事の額は，合計４億５２６４万４０８９
円であるところ，同期間に１審原告が受注した公共工事の額は，前記前提
となる事実(4)のとおり合計１億６４８６万５４５９円であるから，１審
原告の平均受注率は０．３６４２である。
そして，平成１１年度から平成１６年度までの木屋平村の発注額及び１
審原告の受注可能金額（上記発注額に平均受注率０．３６４２を乗じたも
の）は，本判決別紙１（省略）のとおりであり，受注可能金額は総額３億
４２８１万８３３２円となる。
イ他方，平成８年度から平成１０年度までの１審原告の利益率（各年度の
売上総利益と製造原価中の賃金及び賞与との合計額を完成工事高で除した
もの）は０．４２３６であるから，上記受注可能金額に上記利益率０．４
２３６を乗じた額と，弁護士費用として同金額の１割に相当する額を加え
ると，１審原告の損害額は，本判決別紙２（省略）のとおりとなる。
(2)１審被告の主張
１審原告は，木屋平村発注の公共工事を受注しなかった間，徳島県発注の
公共工事を受注しており，仮に，１審原告が木屋平村発注の公共工事を受注
していたとすれば，徳島県発注の公共工事の受注金額が減少していたはずで
あるから，本件各指名回避により１審原告に損害が発生したとはいえない。
また，現在の不況や予算減少等のため，木屋平村発注の公共工事は減少し
ており，仮に，１審原告が木屋平村発注の公共工事を受注したとしても，そ
れによる利益は，平成１０年度以前の半分以下になったはずである。
なお，１審原告主張の賃金及び賞与は，逸失利益算定の基礎に加えるべき
ではない。
第４当裁判所の判断
１判断の大要
当裁判所は，本件各指名回避のうち，平成１２年度，平成１４年度及び平成
１６年度の各指名回避について，Ａ村長に裁量権を逸脱又は濫用した違法があ
るとは認められず，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避について，Ａ
村長に故意又は過失があるとは認められないから，本件各指名回避の違法を理
由とする１審原告の損害賠償請求（差戻前控訴審における追加請求を含む）。
は，いずれも理由がないと判断する。
その理由は，次のとおりである。
２事実経過
前記前提となる事実に加え，証拠（甲１，５，７，９，乙１ないし５，９，
，，，，，，〔〕１１の１１４１５の１∼３１９２３４５ないし４８証人Ｈ原審
及び証人Ｂのほか，後掲の括弧内に摘示した各証拠。ただし，以下の認定に反
する部分を除く）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。。
(1)木屋平村の実情等
木屋平村は，村面積のうち山岳林野が９５％を占める山岳地帯にある上，
同村の平成１６年度一般会計当初予算が１９億５０００万円余りしかなく，
徳島市から車で２時間も要し，人口が昭和２９年には６０３６人であったの
が５０年後には１２１４人（徳島新聞社発行の平成１６年度徳島年鑑によ
る）に減少しており，６５歳以上の高齢者が村民の半数を超える山間へき。
地の超過疎の村である。
木屋平村では，村民の生活を支えていたかつての農業，林業が廃れてしま
い，村内での公共建築土木工事が村の主だった産業であり，村民にとっては
同工事現場で働くことが主な生活の糧であって，同村にとってはそれが地域
経済の主要な支えになっていた（乙４７，４８，証人Ｂ。）
木屋平村の中央を貫流するＸ２川の両岸は１５度から３０度の急傾斜が連
なり，この斜面に民家が張り付くような形で集落が形成されており，地質は
脆弱で徳島県下でも有数の地滑り地帯にあって，集中豪雨の度に被害に悩ま
されてきた。そのため，村民は，同村が集中豪雨で被害を受けた際には，地
元建設業者と協力して災害復旧作業に取り組むのが常であった（乙４５ない
し４８。）
(2)木屋平村発注の公共工事の指名競争入札の指名に関する運用
ア上記(1)の実情から，木屋平村では，地域振興と地元建設業者の育成の
ため，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指
名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべ
ての村内業者を指名する運用を行っていた。そして，木屋平村の上記運用
は，徳島県内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村（その中には，徳島
市，鳴門市，小松島市といった臨海都市部の人口密集地にある市も含まれ
る）でも同様の運用であり，木屋平村だけではなく，他のほとんどの市。
町村も，上記運用を明文化していなかった（乙１３７，１３８，証人Ｂ，
証人Ｈ〔原審）〕。
１審原告は，有限会社となる前の昭和６０年ころから，木屋平村が発注
する公共工事（一定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に継続的に
参加していたが，これは，木屋平村の上記運用に基づくものであった。す
なわち，木屋平村の当局者は，平成１０年８月４日（Ｊ助役が１審原告の
脇町の事務所へ行った日〔乙４の６枚目）に初めて，１審原告が村内業〕
者であることに疑問を持ったが，それまでは，１審原告を村内業者と認識
していたため，他の村内業者と同様に，木屋平村が発注する公共工事（一
定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に指名していたものである。
イ木屋平村は，平成１４年４月１日施行の本件資格審査要綱（乙３）を定
めた。
本件資格審査要綱（乙３）は，木屋平村の区域内に主たる営業所を有す
る建設業者を「村内業者，その他の建設業者を「村外業者」と定義して」
おり（４条，村外業者には入札資格はないとはしていないものの，村内）
業者と村外業者を明確に区別している。そして，木屋平村は，本件資格審
査要綱を定めた後も上記アの運用を継続し，徳島県内旧５０市町村も同様
の運用をしていた。
(3)平成１１年度の指名回避に至る経緯
，，ア１審原告は１審原告代表者の父である亡Ｋが昭和５８年ころに創業し
昭和６３年４月１４日に法人成りした，従業員数１１名程度の有限会社で
ある。
１審原告は，昭和６０年ころから平成１０年度までの間，継続して木屋
平村の発注する公共工事の指名競争入札に参加して工事を受注していた。
１審原告の工事高のほとんどは，木屋平村の発注に係る公共工事と木屋
平村区域内における徳島県脇町土木事務所の発注に係る公共工事とで占め
られていた。
イ１審原告は，平成８年１１月ころ，木屋平村が実施しようとしていた村
道拡張工事に関し，１審原告の登記上の本店所在地前の５０ｍほどの区間
の工事について指名競争入札に参加させるよう木屋平村に求めた。当該工
事は，１工区の工事区間が数百ｍ程度，工事費にして３０００ないし４０
００万円程度の工事であったため，本来であれば１５００万円を超える工
事について参加資格がなかった１審原告を参加させることはできなかっ
た。木屋平村は，協議の結果，上記の区間について分割発注することとし
て，１審原告を指名競争入札に参加させた。
ウ１審原告は，平成１０年８月ころ，木屋平村が１審原告代表者名義の山
林を取水えん堤及び高区配水タンクの設置場所として実施しようとしてい
た簡易水道拡張改良工事に関し，その用地の売却に絡めて同工事の指名競
争入札に１審原告を参加させるよう木屋平村に求めた。木屋平村は，他の
業者に既に指名通知を発出していた上，金額及び施工の面で１審原告を指
名することができないため，１審原告の要求に応じることができず，上記
両施設の設置場所を他の者の所有地に変更した上で（乙３２，３３，入）
札を経て，工事を実施した。
エ木屋平村（Ｊ助役）は，平成１０年８月４日，１審原告の脇町の事務所
へ行き，１審原告が村内業者であることに疑問を持った。そこで，木屋平
村の当局者は，Ｌ参事に対し，木屋平村のＣ家の屋敷が１審原告の営業拠
点として使われているか否かの調査を命じ，Ｌ参事は，同年９月１１日，
同年１２月７日，平成１１年１月１４日及び同年４月７日の４回にわたり
上記Ｃ家の屋敷の前まで出向いたところ，同屋敷は，何時も閉鎖されてお
，（，り同屋敷が１審原告の営業拠点ではないことが判明した乙４の６枚目
乙１３，８１，８５，弁論の全趣旨。）
（，，，オ平成１１年６月３０日に開催された本件審議会助役参事企画課長
厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長が委員として出席）におい
て，委員から，１審原告については上記イないしエ記載の各事実があり，
かつ，登記上の本店所在地の事務所は従業員等が不在で数年間機能してお
らず，代表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が，有限会社
Ｍ１（以下「Ｍ１」という）については農道工事に関する分割発注の要。
，（「」。）求が再三にわたりあった旨の意見が株式会社Ｍ２以下Ｍ２という
については受注工事において捨て土を農地内に捨てていた旨の意見がそれ
ぞれ出され，これらの意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨
の決議がされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名
を回避すべき旨の答申をした（乙１４。）
Ａ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認
められないとして，平成１１年度に実施される指名競争入札においては１
審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定し（平成１１年度の指名回
避，Ｍ１及びＭ２に対しても同様の措置を採ることを決定した。）
(4)平成１２年度の指名回避に至る経緯
アその後，Ｍ２については平成１１年１２月ころ，Ｍ１については平成１
２年１月ころ，それぞれ木屋平村との間で話合いが行われ，Ａ村長は，そ
の結果を踏まえ，Ｍ１及びＭ２に対する指名回避の措置を解除した（乙１
０，１２の２。）
イ平成１２年１月，木屋平村は，仲裁人を通じて１審原告に対し，信頼回
復，指名回復のための話合いをしたい旨申し入れたが，１審原告はこれを
拒否した（乙８。）
ウ平成１２年４月６日に開催された本件審議会（助役，参事，企画課長，
厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長，地積調査室係長が委員と
して出席）において，会長（助役）から，１審原告については上記イの話
合いの申出が拒絶されており，Ａ村長は１審原告には指名競争入札に参加
する意思がないと判断している旨が報告されるとともに，委員から，１審
原告の登記上の本店所在地の事務所は従業員が不在で機能しておらず，代
表者は脇町で生活しているのが現状である旨の意見が出され，委員全員が
Ａ村長の判断に賛成した。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原
告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３５。）
エＡ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認
められないとして，平成１２年度に実施される指名競争入札においては１
審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した（平成１２年度の指名
回避。）
(5)平成１３年度の指名回避に至る経緯
（，，，ア平成１３年５月１４日に開催された本件審議会助役参事企画課長
厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長，同課主事が委員として出
席）において，委員全員から，１審原告の登記上の本店所在地の事務所に
は常駐している者がほとんどおらず，１審原告は村内業者として認められ
ないとの意見が出された。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原
告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙３６。）
イＡ村長は，本件審議会の答申を受け，平成１３年度に実施される指名競
争入札においては１審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した
（平成１３年度の指名回避。）
(6)平成１４年度の指名回避に至る経緯
ア徳島県発注に係るＸ１川橋脚工事を請け負った１審原告は，平成１４年
１月ないし２月ころ，橋脚の土台工事施工の際，掘削土砂の河川流出防護
対策を十分に行わなかったため，Ｘ１川及びそのすぐ下流で合流するＸ２
川を汚濁させたそのため徳島県脇町土木事務所はＸ２川でアメゴア。，，（
マゴ）漁をしているＯ漁協本部の者から抗議を受けたことがあった（甲４
，，，，，，８乙３７１０５ないし１１１１１６ないし１１９１２４１２５
１２９，証人Ｐ。）
イ平成１４年５月１５日に開催された本件審議会（助役，教育長，参事，
企画課長，厚生課長，産業経済課長，建設課長，同課係長２名，地積調査
室課長補佐が委員として出席）において，委員から，徳島県発注に係るＸ
１川橋脚工事を受注した１審原告がＸ１川及びＸ２川を汚濁させ，Ｏ漁協
本部が現地調査や指導を行ったにもかかわらず現状が改善されていない旨
の意見が出され，同意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付する旨の
決議がなされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原告の指名
を回避すべき旨の答申をした（乙３８。）
ウＡ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認
められないとして，平成１４年度に実施される指名競争入札においては１
審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
(7)平成１５年度の指名回避に至る経緯
ア本件審議会は，平成１５年６月６日，助役，教育長，参事，厚生課長，
総務課長，産業経済課長，企画課長，建設課長，同課係長２名，地積調査
室課長補佐が委員として出席して開催され，Ａ村長に対し，１審原告の指
名を回避すべき旨の答申をした（乙３９。）
イＡ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認
められないとして，平成１５年度に実施される指名競争入札においては１
審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
(8)平成１６年度の指名回避に至る経緯
ア徳島県発注に係るＹ砂防工事を請け負った１審原告は，施工に際し，工
事現場でウインチ（作業機械）を据え付ける場所がなかったため，平成１
５年１１月ころ，Ｅからウインチを据え付けるのに必要な範囲でＥ所有の
山林上の桧を伐採してウインチを据え付けることの承諾を得て，上記山林
上にウインチを据え付けた。しかしながら，Ｅは，１審原告がウインチ据
付けの際にＥにおいて承諾した範囲を超えて桧を伐採したとして，近隣に
住むＱに相談したほか，二男のＲに連絡してＨ（１審原告代表者の夫で１
審原告の実質上の代表者）に抗議してもらった。抗議を受けて同年１２。
月１３日にＲ方を訪れたＨは，同月１８日に補償金１５万円を持参するこ
とを約束し，同日，１５万円をＲに交付した。しかし，ＨとＲとの間で上
記１５万円の補償の趣旨，対象を巡って意見が対立した（Ｒは，伐採され
た桧自体の補償であると考えていたのに対し，Ｈは，伐採した桧のみなら
ず，Ｙ砂防工事の施工期間中の上記山林使用料をも含む趣旨と考えてい
た）ため，１審原告とＥとの間で，紛争の解決を確認する旨の書面が取。
（，，，，り交わされるには至らなかった甲５７の１・２乙４１７９１１２
１１３，１２１，１２２，１３１ないし１３５，証人Ｈ〔当審。ただし，
上記認定に反する部分を除く，証人Ｒ。。〕）
イ徳島県発注の公共工事であるＺ砂防工事を請け負った１審原告は，施工
に際し，工事現場の水路の両側に植えられていたＦ所有の梅の木を，Ｆの
（，，親類の承諾を得ただけでＦの承諾を得ることなく伐採した乙４０８０
，，〔。，。〕）。１２３１３９証人Ｈ当審ただし上記認定に反する部分を除く
ウ平成１６年７月１日に開催された本件審議会（助役，参事２名，厚生課
長，総務課長，産業経済課長，企画課長，建設課長，同課係長２名が委員
として出席）において，委員から，徳島県発注に係るＹ砂防工事及びＺ砂
防工事をそれぞれ受注した１審原告が他人所有の果樹等を必要以上に伐採
したなどの意見が出され，同意見をＡ村長への答申の附帯意見として添付
する旨の決議がなされた。そして，本件審議会は，Ａ村長に対し，１審原
告の指名を回避すべき旨の答申をした（乙４２。）
エＡ村長は，本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認
められないとして，平成１６年度に実施される指名競争入札においては１
審原告に対し指名回避の措置を採ることを決定した。
３事実認定の補足説明
(1)１審原告主張の本件各指名回避の真の理由について
ア対立候補者を応援したことに対する意趣返し
１審原告は，Ａ村長が本件各指名回避をしたのは，平成１１年４月に行
われた木屋平村村長選挙において，１審原告がＡ村長の対立候補者を応援
したことに対する意趣返しである旨主張する。
しかしながら，１審原告は，本件各指名回避に先立つ平成１１年度の指
名回避につき，差戻前控訴審や上告受理申立て理由の１つとして上記アと
同様の主張をしたものの，同主張は差戻前控訴審判決で排斥され，上告受
理決定でも排除されたから，平成１１年度の指名回避の後になされた本件
各指名回避の真の理由が，１審原告の上記アの主張のとおりであると認め
ることはできない。
イ他の地元業者が談合を行うことができなくなることの回避
，，１審原告はＡ村長が長期間にわたり本件各指名回避を続けてきたのは
１審原告が入札に参加すると他の地元業者が談合を行うことができなくな
るからであり，Ａ村長は，他の地元業者の意向を受けて，１審原告の指名
回避を続けてきたものである旨主張する。
しかしながら，１審被告（Ａ村長）が長期間にわたり本件各指名回避を
続けたのは，前記２(3)ないし(8)記載の理由によるものであり，Ａ村長が
他の地元業者が談合を行うことができなくなることを回避するために，長
期間にわたり本件各指名回避を続けたことをうかがわせる事情は認められ
ないから，１審原告の上記主張も採用できない。
(2)Ｘ１川橋脚工事について
ア１審原告は，Ｘ１川橋脚工事は，現場の性質上，どうしても河川の多少
の濁りの発生はやむを得ないものであり，上記工事を発注した徳島県脇町
土木事務所も，濁り発生の苦情があった際，濁りを発生させないようにと
の現場指導はしたものの，１審原告に対する処分等は行わなかったのであ
るから，上記工事につき何らの関わりを持たない木屋平村が，１審原告が
河川の濁りを発生させたことを理由に平成１４年度の指名回避をすること
は許されない旨主張する。
イしかしながら，Ｘ１川橋脚工事は，木屋平村内を流れるＸ１川に架かる
Ｘ１橋に関する工事である上，同橋の下を流れるＸ１川は，そのすぐ下流
でＸ２川と合流する（乙１１６）のであるから，Ｘ１川橋脚工事の発注主
体が木屋平村ではなく徳島県であるからといって，掘削土砂の河川流出防
護措置を十分講ずることなくＸ１川やＸ２川を汚濁させた場合には，上記
各川を利用する木屋平村の村民等に支障を来し，同村民等から１審原告や
徳島県，木屋平村に対し苦情や抗議がされるであろうことは容易に推測で
きるところである。そして，そのような事態が生ずることは，木屋平村発
注の公共工事の指名競争入札に参加する１審原告の施工能力や信用性等に
疑義を生じさせるものである。
そうだとすると，Ａ村長が平成１４年度の指名競争入札に１審原告を指
名するか否かを判断するに当たり，１審原告が木屋平村内を流れるＸ１川
やＸ２川を汚濁させたことを考慮することが許されないと解すべき根拠は
ないというべきである。
ウしたがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(3)Ｅ家の桧の伐採について
ア１審原告は，Ｅ所有の桧を１審原告が必要以上に伐採したことにつき，
発注者である徳島県脇町土木事務所は何ら問題にしていないし，１審原告
は，桧の伐採につき，Ｅから苦情があったので，弁償金を支払ったり植林
をするなどした旨主張する。
イ確かに，前記２(8)のアで認定したとおり，１審原告は，Ｙ砂防工事の
施工に際し，Ｅ所有の山林上にウインチを据え付けるため，Ｅから必要な
範囲で同山林上の桧を伐採することの承諾を得て桧を伐採し，ウインチを
据え付けたものの，その後，Ｈは，Ｅの依頼を受けたＥの二男であるＲか
ら必要以上に桧を伐採した旨の抗議を受けたので，補償金として１５万円
を支払う旨約し，現実に補償金１５万円を支払ったものである。しかしな
，，，がらＨとＲとの間で上記補償金の趣旨及び対象を巡って意見が対立し
１審原告とＥとの間で，紛争の解決を確認する旨の書面が取り交わされる
には至らなかったのであるから，１審原告がＲを通じてＥに補償金を支払
ったからといって，１審原告とＥとの間の紛争が解決したものとはいえな
い。
そもそも，１審原告は，Ｙ砂防工事を施工するに当たり，Ｅとの間で現
実に紛争を生じさせたものであり，しかも，その原因は，もっぱら１審原
（，，，，告にあると認められる乙１１２１１３１３１ないし１３３１３５
証人Ｒ。）
したがって，Ｙ砂防工事につき，発注者である徳島県脇町土木事務所が
１審原告の施工を問題視したような事情は認められないからといって，Ａ
村長が平成１６年度の指名競争入札に１審原告を指名するか否かを判断す
るに当たり，１審原告が上記の事情を考慮することが許されないと解すべ
き根拠はないというべきである。
ウしたがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(4)Ｆ家の梅の木の伐採について
ア１審原告は，Ｆ家の梅の木を伐採したことにつき，あらかじめ地権者の
了解を得て行った旨主張する。
イしかしながら，Ｈは，当審証人尋問において，１審原告は，Ｆ家の梅の
木を伐採するに当たり，近隣に居住するＦの親類の承諾を得た旨証言する
，（，。）にとどまりＦ本人の承諾を得たものではない当時Ｆは入院していた
から，１審原告の上記伐採は，梅の木の所有者であるＦの承諾を得ないで
なされたものといわざるを得ない。
ウしたがって，１審原告の上記アの主張は採用できない。
(5)共聴用テレビアンテナケーブルの放置等
ア１審被告は，平成１６年６月３日ころ，１審原告が共聴用テレビアンテ
ナのケーブルを取り外したまま放置した旨主張する。
イしかしながら，証拠（甲５３，証人Ｓ）によれば，上記共聴用テレビア
ンテナのケーブルの取外し及び取付けは，徳島県発注の工事を請け負った
地元のＧがすべきものであり，１審原告が取外し，取付けの義務を負って
いたものではない。
ウしたがって，１審被告の上記アの主張は採用できない。
(6)建設業法１１条１項違反について
ア１審被告は，当審において，本件各指名回避の理由として，建設業法所
定の許可を受けて建設業を営んでいる１審原告は，主たる営業所である本
店を木屋平村から脇町に移転したにもかかわらず，同法１１条１項所定の
変更届出書を徳島県知事に提出せず，同法５０条１項２号所定の刑罰行為
に及んだばかりでなく，本店移転の事実を秘し，平成１０年度まで違法に
木屋平村の発注する公共工事の指名競争入札に参加して工事を受注し，不
法に利益を得ていたことなどを追加して主張している。
イしかしながら，１審被告は，原審及び差戻前控訴審で上記の主張を何ら
していなかったし，本件各指名回避に先立ち開催された平成１２年ないし
平成１６年の本件審議会の各議事録（乙３５，３６，３８，３９，４２）
には，１審被告の上記追加主張に係る事情があったことは記載されていな
い。
そうだとすると，Ａ村長が，前記２(3)ないし(8)で認定した本件各指名
回避の理由に加え，１審被告の上記追加主張に係る事情を理由にしたもの
と認めることはできないというべきである。
ウしたがって，１審被告の上記アの主張は採用できない。
４１審原告の村内業者該当性
(1)はじめに
前記２で認定した事実によれば，Ａ村長は，１審原告が村内業者であると
は認められないことを本件各指名回避の理由の１つとしていることが認めら
れるから，Ａ村長の上記判断に合理性があると認められるか否かについて，
以下検討する。
(2)事実の認定
証拠（証人Ｈ〔原審〕のほか，後掲の括弧内に摘示した証拠）及び弁論の
全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア１審原告の肩書地住所（登記上の本店所在地）には，１審原告代表者所
有の土地及び建物があり，１審原告代表者の母であり１審原告の監査役と
されているＣが居住し（乙２６。なお，Ｃは，昭和６２年４月１日から平
成１５年３月３１日まで，木屋平村の正規職員として勤務していた，。）
同建物には「有限会社Ｄ」の看板が掲げられ（甲３４，乙１５の１，フ）
ァクシミリと電話が置かれ「Ｄ」の名義で電話番号が電話帳に掲載され，
ている（乙６。）
イ１審原告の実質上の経営者であるＨは，平成６年３月以降，１審原告代
表者である妻ら家族と共に脇町内に住居を構え（乙２５，その敷地内に）
１審原告の事務所を設けており，脇町内の住居の電話番号も「Ｄ㈲」の名
義で電話帳に掲載されている（乙６。１審原告のその他の取締役らも，）
平成４年以降は誰も木屋平村に住居を持っていない（乙２６。１審原告）
の従業員にも木屋平村に居住している者はいない（乙５。）
１審原告の登記上の本店所在地（主たる営業所）には従業員がおらず，
本店は営業拠点としての実態を有していない（乙１３，１４，１５の１∼
３，１８，４９，５０。）
ウ木屋平村が村内業者であると認めている株式会社Ｍ３，同Ｍ４，有限会
社Ｍ５及び同Ｍ６については，木屋平村内に居住する取締役はいないもの
の村内に在住する従業員がおり村内に実質的な登記上の本店所在地主，，（
たる営業所）を有し，そこに常勤する者がいる（甲２６及び２７の各１，
２９，３０の１，乙５９ないし６２，６５ないし６８。）
同じく木屋平村が村内業者であると認めているＭ２，Ｍ１，株式会社Ｍ
７，同Ｍ８，有限会社Ｍ９及び同Ｍ１０については，木屋平村内に在住す
る取締役及び従業員がおり，村内に実質的な登記上の本店所在地（主たる
営業所）を有し，そこに常勤する者がいる（甲２８の１，３１及び３２の
各１，３３，乙５７，５８，６３，６４，６９ないし７８。）
エ建設業法３条１項は，１の都道府県の区域内にのみ営業所（本店又は支
店若しくは政令で定めるこれに準ずるもの）を設けて建設業を営もうとす
る者は，都道府県知事の許可を受けることを要する旨規定し，同法施行令
１条は，同法３条１項の政令で定める支店に準ずる営業所は，常時建設工
事の請負契約を締結する事務所とする旨規定している。そして，これらの
法令の規定を解説した建設業法解説改訂１０版（乙１０３）によれば，建
設業法施行令１条の常時建設工事の請負契約を締結する事務所とは，請負
契約の見積もり，入札，狭義の契約締結等請負契約の締結に係る実体的な
行為を行う事務所をいい，単に登記上の本店にすぎないものや，建設業に
関係する事務所であっても特定の目的のため臨時に置かれている工事事務
所，作業所等又は単なる事務の連絡のために置かれる事務所は該当しない
とされ，同法３条１項の営業所に該当するか否かの判断は，当該営業所の
実態に応じて行われるべきであるが，最低限度の要件としては，契約締結
に関する権限を委任されており，かつ，事務所など建設業の営業を行うべ
き場所を有し，電話，机等什器備品を備えていることが必要であると解さ
れている。
(3)検討
ア上記(2)で認定した事実によれば，１審原告以外の他の村内業者は，少
なくとも木屋平村内の営業所に常勤する取締役ないしは従業員がおり，同
村に主たる営業所を有していると認められるのに対し，１審原告の登記上
の本店所在地とされる建物に居住し，１審原告の監査役とされるＣは，平
成１５年３月まで同村の正規職員として勤務しており，Ｃのほかに１審原
告の従業員がいたわけでもない。また，上記建物には「有限会社Ｄ」の看
板が掲げられ，ファクシミリと電話が置かれ「Ｄ」の名義で電話番号が，
電話帳に掲載されているものの，Ｃが１審原告から建設工事の請負契約を
締結する権限の委任を受けていたとか，上記建物に電話やファクシミリの
ほかの什器備品が備え付けられていたとの事実を認めるに足りる証拠はな
い。
そうだとすると，１審原告の登記上の本店は，単に登記上のものにすぎ
ないか，せいぜい単なる事務の連絡のために置かれた事務所にすぎないと
いうべきであり，建設業法３条１項の営業所に当たると認めることはでき
ない。そして，本件資格審査要綱（乙３）にいう村内業者とは，木屋平村
の区域内に主たる営業所を有する建設業者と定義づけており，ここにいう
営業所とは建設業法３条１項の営業所と同義と解するのが相当であるな，（
お，徳島県脇町土木事務所作成の「平成１５年度建設工事指名の手引（県
内業者〔乙２１〕には，地区割りを設ける工事種別にあっては，発注）」
地区内に建設業法上の主たる営業所が所在する者を指名する旨の定めがあ
るなど，特定の工事については，同法上の営業所の所在の有無を指名の基
準としていることが認められる）から，１審原告の登記上の本店をもっ。
て，本件資格審査要綱（乙３）にいう主たる営業所としての実態があると
認めることはできないというべきである。他に木屋平村内に１審原告の主
たる営業所と同視できる場所があることの主張立証はない。
したがって，１審原告が木屋平村内に主たる営業所を有する村内業者と
，。は認められないとした木屋平村の判断は合理的なものというべきである
イこれに対し，１審原告が提出した平成１７年３月３１日現在の従業員名
簿（甲４２）には，木屋平村に居住している従業員が４名いる旨の記載が
あるが，１審被告の木屋平総合支所建設水道課長の陳述書（乙８８）によ
れば，これら４名が１審原告の従業員であるとは認められない。
１審原告は，もっぱら木屋平村内において仕事をしてきたから，村内業
者である旨主張するが，建設業法３条１項の営業所とは，あくまで本店，
支店若しくは常時建設工事の請負契約を締結する事務所をいうとされ，本
件資格審査要綱（乙３）にいう営業所は，建設業法３条１項の営業所と同
義と解するのが相当であるから，１審原告が木屋平村内で請負工事をして
いただけでは，当然に主たる営業所を有する村内業者に当たると解するこ
とはできない。
したがって，１審原告の上記主張は採用できない。
５本件各指名回避の違法性（争点１）について
(1)平成１２年度の指名回避の違法性
ア前記２(4)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１２年４月６日開催の本
件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとし
て，１審原告に対し平成１２年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した平成１１年度の指名回避後の木屋平村か
，，らの話合いの申出を１審原告を拒絶したことについてはその前提として
平成１１年度の指名回避が違法であるとは認められないとの差戻前控訴審
の判断が既に確定しているから，木屋平村からの事態打開のための話合い
の申出を１審原告が拒絶したことは，木屋平村において，１審原告が本件
指名停止等要綱（乙１９）の「その他重大な不法・不当行為を行い，指名
業者として不適当と認められる者」に当たるとの判断をさせるに十分な事
情というべきである。
イまた，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要
綱乙３の村内業者に当たるとは認められないところ前記２(1)及び(2)（），
で認定したとおり，木屋平村は，同村が山間へき地の超過疎の村であり，
同村の主な産業は公共工事といっても過言ではなかったことなどの実情か
ら，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０年以前から，一定額
以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業
者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っ
ていた。このような運用は，木屋平村のような山間へき地の超過疎の村に
ついて，その必要性が特に高いといえるが，徳島県内旧５０市町村のうち
のほとんどの市町村でも同様の運用をしており，徳島市，鳴門市，小松島
市といった臨海都市部の人口密集地にある市でも同様であって，上告審判
決でも「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名，
するに当たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有し
ていることから契約の確実な履行が期待できることや，②地元の経済の
活性化にも寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うこ
とについては，その合理性を肯定することができる」旨判示していること
からすると，木屋平村の上記運用が明文化されていなかったとしても，直
ちに不合理ということはできない。
ウ以上の諸事情を総合すると，平成１２年４月６日開催の本件審議会の答
申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長が
した平成１２年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用し
たものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１２年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(2)平成１４年度の指名回避の違法性
ア前記２(6)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１４年５月１５日開催の
本件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないと
して，１審原告に対し平成１４年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した際に添付した「徳島県発注に係るＸ１川
橋脚工事を受注した１審原告がＸ１川及びＸ２川を汚濁させ，Ｏ漁協本部
が現地調査や指導を行ったにもかかわらず，現状が改善されていない」。
旨の附帯意見については，その前提として，１審原告は，Ｘ１川橋脚工事
施工の際，掘削土砂の河川流出防護措置を十分講じることなくＸ１川及び
Ｘ２川を汚濁させたとの事実が認められる。したがって，同事実は，木屋
平村において，１審原告が本件指名停止等要綱（乙１９）の「その他重大
な不法・不当行為を行い，指名業者として不適当と認められる者，本件」
指名基準（乙２の本件審査委員会設置要綱の附属文書の１つ）及び本件運
用基準（同じく附属文書の１つ）の「不誠実な行為」をした者にそれぞれ
当たるとの判断をさせるに十分な事情というべきである。
イまた，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要
綱（乙３）の村内業者に当たるとは認められないところ，上記(1)イで説
示したとおり，木屋平村は，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建
設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と
村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っており，この運
用が明文化されていなかったとしても，直ちに不合理ということはできな
い。
ウ以上の諸事情を総合すると，平成１４年５月１５日開催の本件審議会の
答申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長
がした平成１４年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用
したものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１４年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(3)平成１６年度の指名回避の違法性
ア前記２(8)で認定したとおり，Ａ村長は，平成１６年７月１日開催の本
件審議会の答申に加え，１審原告が村内業者であるとは認められないとし
て，１審原告に対し平成１６年度の指名回避をしたものである。
そして，本件審議会が答申した際に添付した「徳島県発注に係るＹ砂防
工事及びＺ砂防工事をそれぞれ受注した１審原告が他人所有の果樹等を必
。」，，要以上に伐採するなどした旨の附帯意見についてはその前提として
１審原告が，Ｙ砂防工事施工の際，Ｅ所有の桧を必要以上に伐採したとし
て同人との間で紛争となり，１審原告が補償金１５万円をＲを通じてＥに
支払ったものの，紛争を解決する旨の書面の取り交わしには至らなかった
こと，１審原告がＺ砂防工事施工の際，Ｆの親類の承諾を得るのみで，Ｆ
本人の承諾を得ることなくＦ所有の梅の木を伐採したとの事実が認められ
る。したがって，同事実は，木屋平村において，１審原告が本件指名停止
等要綱（乙１９）の「その他重大な不法・不当行為を行い，指名業者とし
て不適当と認められる者，本件指名基準及び本件運用基準の「不誠実な」
行為」をした者にそれぞれ当たるとの判断をさせるに十分な事情というべ
きである。
イまた，前記４(3)のアで認定したとおり，１審原告は，本件資格審査要
綱（乙３）の村内業者に当たるとは認められないところ，上記(1)イで説
示したとおり，木屋平村は，昭和５０年以前から，一定額以下の小規模建
設工事の発注の際の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と
村外業者に分け，すべての村内業者を指名する運用を行っており，この運
用が明文化されていなかったとしても，直ちに不合理ということはできな
い。
ウ以上の諸事情を総合すると，平成１６年７月１日開催の本件審議会の答
申及び１審原告が村内業者であるとは認められないことを理由にＡ村長が
した平成１６年度の指名回避が，不合理であって裁量権を逸脱又は濫用し
たものと認めることはできないというべきである。
したがって，平成１６年度の指名回避が違法であるとは認められない。
(4)平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避について
上告審判決は，木屋平村における指名についての運用と１審原告が村外業
者に当たるという判断が合理的であるとし，そのことのみを理由として，平
成１３年度及び平成１５年度の各指名回避が違法であるとはいえないとした
原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある旨判
示しているから，上告審判決を前提とすれば，平成１３年度及び平成１５年
度の各指名回避は，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法という帰結に
なる（なお，当裁判所は，後記６のとおり，上記各指名回避につき，Ａ村長
に故意又は過失があるとは認められないと判断するから，当審における当事
者双方の主張及び証拠調べの結果を踏まえた場合の上記各指名回避の違法性
〔ただし，手続上の違法は除く〕についての判断はしない。。。）
(5)１審原告主張の本件各指名回避の手続上の違法について
ア１審原告は，前記第３の１(1)のイ(ア)ないし(エ)のとおり主張して，
本件各指名回避は，手続的に違法である旨主張する。
イ前記前提となる事実のとおり，木屋平村においては，①指名停止又は
指名回避の事由となる項目とそれぞれの項目に対応する措置期間の基準等
を定めた本件指名停止等要綱（平成４年４月１日から施行。乙１９，②）
指名競争入札の参加資格審査等に関する審議を行う審議会の設置等を定
めた本件審議会規則（平成９年４月１日から施行。乙１，③指名競争）
入札に参加する者に必要な資格等について定めた本件資格審査要綱（平成
１４年４月１日から施行。乙３，④入札参加資格を有する者のうちか）
ら具体的にどの業者を指名するかを審査する審査委員会の設置等を定めた
本件審査委員会設置要綱（同日から施行。乙２）があり，⑤本件資格審
査要綱の附属文書として，指名競争に参加する者を指名する場合の基準を
定めた本件指名基準及びその運用基準を定めた本件運用基準があるとこ
ろ，前記２で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば，本件指名回避がさ
れるに至る手続過程において，必ずしも上記のような明文の定めに従った
処理が行われたものとはいえないものがあったことが認められる。
ウしかしながら，前記２の(4)ないし(8)で認定したとおり，Ａ村長は，平
成１２年度ないし平成１６年度において，いずれも，本件審議会規則に基
づき設置された本件審議会（木屋平村役場の主要なポストの管理職職員を
ほぼ網羅した委員によって構成されている）から，１審原告の指名を回。
，。避すべき旨の答申を受けて本件各指名回避の措置を採っているのである
確かに，①Ａ村長は，平成１２年度及び平成１３年度については，指
名停止等の措置を行う場合には，建設工事指名審査委員会に諮らなければ
ならないとされているのに（本件指名停止等要綱〔乙１９〕第６の１，）
同審査委員会の諮問を経ないで指名回避の措置を採っている。②また，
Ａ村長は，平成１４年度から平成１６年度までについても，平成１４年４
月１日から本件審査委員会設置要綱（乙２，本件資格審査要綱（乙３））
が施行されているのに，本件審査委員会設置要綱に基づき設置されるべき
審査委員会（本件審査委員会）の報告に基づき，指名回避の措置を採った
ものではない（同要綱１条，２条，６条参照。）
，，，しかしながら上記①については平成１２年度及び平成１３年度当時
木屋平村に建設工事指名審査委員会が設置されていたことをうかがわせる
証拠がないところ，Ａ村長は，上記各年度に，上記審査委員会と同様の組
織である本件審議会からの答申を受けて，１審原告についての指名回避の
措置を採っている。また，上記②についても，本件審査委員会は，木屋平
村の助役，参事，総務課長，建設課長及び担当課の課長，課長補佐，係長
をもって組織するものとされており（本件審査委員会設置要綱３条，平）
成１４年度から平成１６年度にかけて開催された本件審議会でも，上記メ
ンバーのほとんどが委員として出席しているのであって，Ａ村長は，そこ
で協議して出された答申に基づき，平成１４年度から平成１６年度にかけ
て，１審原告についての指名回避の措置を採っている（前記２の(6)ない
し(8)。）
エしかも，Ａ村長が，本件各指名回避の措置を採った理由のうち，１審原
告が村内業者であるとは認められないとした点については，前記２(2)の
とおり，木屋平村では，昭和５０年以前から，小規模建設工事の発注の際
の指名競争入札の指名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，
すべての村内業者を指名する運用をしており，このような運用は，徳島県
内旧５０市町村のうちのほとんどの市町村でも同様の運用がされていたこ
とからすると，本件各指名回避がされるに至る手続過程において，木屋平
村の定める明文規定に従った処理が完全に履行されたとはいえないからと
いって，手続上の瑕疵は軽微なものにとどまるというべきである。
オ以上の諸事情に照らせば，本件各指名回避の措置を採るに至る手続につ
いて，国家賠償法１条１項所定の違法があるとまでいうことはできない。
６Ａ村長の故意又は過失（争点２）について
(1)はじめに
，，国家賠償法１条１項は国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が
その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えた
，，ときは国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずる旨規定しているところ
一般に，過失とは，権利侵害の結果の発生又はその可能性を認識しないで，
あるいはその結果の発生が認容されないのに結果の発生又はその可能性を認
，。識しながら権利侵害の危険性のある行為をすることをいうと解されている
そして，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避のように，公務員が公
権力を積極的に行使する場合には，通常，私人の権利を侵害するから，権利
の侵害を予見しただけでは過失があるということはできず，違法であること
を予見できなければ過失があるということはできないというべきである。
そこで，Ａ村長において，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避が
，，，違法であることを予見し又は予見することができたか否かについて以下
検討する。
(2)検討
ア平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の違法性について，差戻前
控訴審は，違法であるとまではいえないと判断したのに対し，上告審判決
の多数意見（裁判官３名）は，前記５(4)のとおり判示して，差戻前控訴
審の上記判断は違法であると判断し，反対意見（裁判官２名）は，村内業
者ではないことを理由に指名しなかったことに裁量権の逸脱又は濫用した
違法はないと判断している。
このように，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の違法性につ
いては，上告審判決でも多数意見３名と反対意見２名とで判断が分かれ，
多数意見をもって差戻前控訴審の判断が違法であると判断されたものであ
るから，Ａ村長において，平成１３年度及び平成１５年度の各指名回避の
措置を採ることを決定した時点で，上記各指名回避が不合理であって裁量
権を逸脱又は濫用した実体的に違法なものであることを予見することは困
難であったと考えられる。
イ前記２(1)及び(2)で認定したとおり，木屋平村は，同村が山間へき地の
超過疎の村であり，同村の主な産業は公共工事といっても過言ではなかっ
たことなどの実情から，地域振興と地元建設業者の育成のため，昭和５０
年以前から，一定額以下の小規模建設工事の発注の際の指名競争入札の指
名において，建設業者を村内業者と村外業者に分け，すべての村内業者を
指名する運用を行っていた。このような運用は，木屋平村のような山間へ
き地の超過疎の村について，その必要性が特に高いといえるが，徳島県内
旧５０市町村のうちのほとんどの市町村でも同様の運用をしており，徳島
市，鳴門市，小松島市といった臨海都市部の人口密集地にある市でも同様
であって，しかも，木屋平村だけではなく，他のほとんどの市町村も，上
記のような運用を明文化していなかった。木屋平村の当局者は，平成１０
年８月４日に初めて，１審原告が村内業者であることに疑問を持ったが，
それまでは，１審原告を村内業者と認識していたため，１審原告が有限会
社となる前の昭和６０年ころから，他の村内業者と同様に，木屋平村が発
注する公共工事（一定額以下の小規模建設工事）の指名競争入札に１審原
告を指名していたものであり，これは，木屋平村の上記運用に基づくもの
であった。
また，徳島県脇町土木事務所作成の「平成１５年度建設工事指名の手引
き（県内業者（乙２１）には，地区割りを設ける工事種別にあっては，）」
発注地区内に建設業法上の主たる営業所が所在する者を指名するとされ
（３頁，県外業者のうち県内に営業所，作業所等を有し従来から県内業）
者と同様に指名している者については，当分の間，県内業者に準ずるもの
として扱うとされている（４頁。）
さらに，徳島県以外の他の地方公共団体においても，地元優先の指名参
加基準が設けられていた（平成１９年８月２７日の当審第１回弁論準備手
続期日調書。）
このように，木屋平村を含む徳島県内旧５０市町村のほとんどや，徳島
県その他の地方公共団体では，地理的条件や地域振興，地元業者の育成の
観点等から，建設工事の指名競争入札につき，入札参加を希望する建設業
者を地元企業（市町村内業者，県内業者）とそれ以外（市町村外業者，県
外業者）とに分け，一定の種類の建設工事につき地元企業を優先して指名
するという運用をしてきたものであるところ，木屋平村や他の徳島県内旧
５０市町村のほとんどの運用は，平成１６年度の指名回避が行われた時点
，。，，においてさえ明文化されていなかったのであるそして上告審判決は
「地方公共団体が，指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当
たり，①工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有しているこ
とから契約の確実な履行が期待できることや，②地元の経済の活性化に
も寄与することなどを考慮し，地元企業を優先する指名を行うことについ
ては，その合理性を肯定することができる」と判示している。。
以上のような諸事情にかんがみると，Ａ村長において，平成１３年度及
び平成１５年度の各指名回避の措置を採ることを決定した時点で，上記各
指名回避が不合理であって裁量権を逸脱又は濫用した実体的に違法なもの
であることを予見することは，なお一層困難であったと考えられる。
ウ以上説示したところによれば，仮に，平成１３年度及び平成１５年度の
各指名回避が実体的には違法であると判断されるとしても（なお，前記５
(4)のとおり，当裁判所は，当審における当事者双方の主張及び証拠調べ
の結果を踏まえた場合の上記各指名回避の違法性〔ただし，手続上の違法
を除く〕については判断をしない，Ａ村長において，上記各指名回避。。）
が実体的に違法であることを予見していたとはいえないし，予見すること
もできなかったというべきである。
，，，したがって上記各指名回避につきＡ村長に故意がないのはもとより
過失もなかったと認めるのが相当である。
７まとめ
以上によれば，本件各指名回避のうち，平成１２年度，平成１４年度及び平
成１６年度の各指名回避については，それらが違法であるとは認められず，平
成１３年度及び平成１５年度の各指名回避については，仮にそれらが実体的に
違法であるとしても，Ａ村長に故意又は過失があるとは認められないから，本
件各指名回避が違法であることを理由とする１審原告の損害賠償請求（差戻前
控訴審における追加請求を含む）は，いずれも理由がないことになる。。
第５結論
よって，１審被告の控訴に基づき，１審原告の損害賠償請求を一部認容した
原判決主文第１項を取り消し，同部分に係る１審原告の請求及び差戻前控訴審
における追加請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
高松高等裁判所第２部
裁判長裁判官紙浦健二
，。裁判官小池晴彦及び同島岡大雄は転補につき署名押印することができない
裁判長裁判官紙浦健二

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