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平成２９年１月２５日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２８年(行ウ)第３７４号特許査定義務付け等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月２１日
判決
原告Ａ
被告国
主文
１原告の訴えのうち下記請求の趣旨第１項，第２項，第４項及び第５項に
係る訴えをいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１処分行政庁は，原告に対して，特許法５１条，行政事件訴訟法３条６項２号
及び同法３７条の３により特願２０１５－２０１８０５の特許査定をせよ。
２処分行政庁は，原告が平成２７年１０月２６日付けで提出した審査請求に平
成２８年４月２２日付けで提出した早期審査に対する事情説明書を付着させた
申請に応答する特許査定又は拒絶査定をしていない不作為の違法を確認する。
３被告は，原告に対し，２０万円及びこれに対する平成２８年８月３日から支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４「処分行政庁が作成した特願２０１５－２０１８０５の拒絶理由通知書及び
引用非特許文献４書類，計５書類」を特許庁長官が平成２８年１１月２５日付
けで発送した書留郵便に対する送達（付郵便２０１６－２４）は無効であるこ
とを確認する。
５処分行政庁は，特願２０１５－２０１８０５について拒絶査定を原告に送達
してはならない。送達手続に着手しているときは送達手続を撤回せよ。
第２事案の概要
１原告の主張する請求原因は必ずしも判然としないところがあるものの，これ
を善解するに，本件は，原告が，①本件の処分行政庁（以下「本件処分行政庁」
という。）に対して特許出願をしたのに，その特許査定がないなどとして，特
許査定をするよう求め（請求の趣旨第１項），②上記出願において早期審査に
関する事情説明書を提出したのに，その特許査定又は拒絶査定がないなどとし
て，特許査定又は拒絶査定をしていない不作為の違法確認を求め（同第２項），
③付審判請求（刑事訴訟法２６２条１項）に係る特別抗告棄却決定に対して異
議申立てをしたのに，最高裁判所の裁判官会議において立件しないと判断され，
もって原告の裁判を受ける権利が侵害されたなどとして，国家賠償法１条１項
に基づき，慰謝料２０万円及びこれに対する上記異議申立ての日の翌日である
平成２８年８月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害
金の支払を求め（同第３項），④拒絶理由通知は法定の送達書類に該当せず，
特許庁長官がこれを発送することも違法であるのに，特許庁長官は上記出願に
係る拒絶理由通知書等を送達したなどとして，同送達の無効確認を求め（同第
４項），⑤本件処分行政庁において所定の期限前に拒絶査定をする蓋然性があ
るとして，拒絶査定を原告に送達しないよう求めるとともに，仮に送達手続に
着手しているのであればその撤回を求める（同第５項）事案であると認められ
る。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠により容易に認
定できる事実）
(1)特許の出願等
ア原告は，平成２７年１０月１３日，特許を出願（出願番号：特願２０１
５－２０１８０５。以下「本件出願」という。）し，同月２６日，本件出
願に係る出願審査の請求を行うとともに，平成２８年４月２２日，早期審
査に関する事情説明書を提出した。（甲２１，２２，乙１ないし３）
イ特許庁長官は，同年１１月２５日，特許法１９０条の規定で準用する民
事訴訟法１０７条１項の規定により，拒絶理由通知書及び引用非特許文献
４書類の計５書類（以下，本件の拒絶理由通知書を「本件拒絶理由通知書」
といい，これに引用非特許文献４書類を併せて「本件拒絶理由通知書等」
という。）を書留郵便に付して発送した。（甲１５，乙１４ないし１６）
(2)付審判請求手続
最高裁判所第一小法廷は，平成２８年７月２６日，原告の付審判請求（以
下「本件付審判請求」という。）に係る特別抗告を棄却する旨決定した。
（甲１２）
３当事者の主張
(1)原告の主張
別紙訴状，原告第一準備書面，原告第二準備書面，平成２８年８月２８日
付け訴えの追加的変更の申立書，同年１０月１９日付け訴えの変更申立て及
び同年１２月７日付け訴えの変更申立て（その２）の各写しに記載のとおり
(2)被告の主張
ア請求の趣旨第１項に係る訴えについて
請求の趣旨第１項に係る訴えは，いわゆる申請不作為型の義務付けの
訴えと解されるところ，同訴えにおいては，「当該法令に基づく申請又
は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと」
が訴訟要件とされている（行政事件訴訟法〔以下「行訴法」という。〕
３７条の３第１項１号）。
しかし，本件処分行政庁は，既に拒絶理由通知書を作成し，原告宛て
に発送している。特許の審査を行うには通常相応の時間が掛かり，出願
審査の請求から審査官による審査結果の最初の通知（主に特許査定又は
拒絶理由通知書）が出願人等へ発送されるまでに要する期間の平均は９．
５か月となっている。本件では，出願審査の請求から拒絶理由通知書の
作成まで約１０か月である上，本件出願には多くの不備があり，出願審
査の請求以後，原告は１０度にわたって手続補正書を提出していたもの
であるから，「相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」とはい
えない。
したがって，請求の趣旨第１項に係る訴えは，行訴法３７条の３第１
項１号の訴訟要件を満たさない不適法な訴えである。
イ請求の趣旨第２項に係る訴えについて
請求の趣旨第２項に係る訴えは，不作為の違法確認の訴えとして提起
されたものと解されるところ，同訴えにいう「法令に基づく申請」（行
訴法３条５項）とは，行政庁の処分又は裁決を求める行為であって，当
該行為に対して行政庁が何らかの処分又は裁決をすべき義務を負うもの
をいい，法令にその根拠を有する行政庁の一定の行為を求める行為であ
っても，その求めに係る行為が行政庁の処分又は裁決でないものは「法
令に基づく申請」に該当せず，申請が「法令に基づく申請」でない場合，
当該不作為の違法確認の訴えは，訴えの対象を欠く不適法なものとなる。
原告は，出願審査の請求が「法令に基づく申請」に該当するものとし
て，請求の趣旨第２項に係る訴えを提起したものと考えられるが，出願
審査の請求は，特許出願の審査の開始を求めるものにすぎず，特許出願
の審査の開始自体は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のう
ち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定
することが法律上認められているものに該当せず，処分性を有しないか
ら，出願審査の請求は「法令に基づく申請」に当たらない。
したがって，請求の趣旨第２項に係る訴えは，訴えの対象を欠く不適
法なものである。
ウ請求の趣旨第３項に係る訴えについて
国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項にいう「違法」とは，
公権力の行使に当たる公務員が，その権利ないし法益を侵害された個別
の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することであると解さ
れる。
しかし，原告の主張する請求原因事実からは，いかなる公務員のいか
なる行為がいかなる職務上の法的義務に違反したものか何ら明らかでな
く，およそ国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権を基礎付けるものた
り得ず，主張自体失当である。
仮に，原告の主張を，本件付審判請求に係る特別抗告棄却決定に対す
る異議申立てについて，「異議申立棄却することなく裁判官会議で立件
しないとの判断され，記録は原告に無断で東京地裁に移送され」（原告
第二準備書面「第二」）たことが，原告の裁判を受ける権利を侵害する
との主張と善解したとしても，裁判官会議は，その議により司法行政事
務を行うものであり（裁判所法１２条１項），「裁判官会議で立件しな
いとの判断され」ることは考え難く，上記主張に沿った事実は認められ
ないし，最高裁判所に対する特別抗告に対して棄却決定がされた場合，
更なる異議申立てはできない（刑事訴訟法４３３条１項，４３４条参照）
から，仮に上記主張を前提としても，原告の裁判を受ける権利が侵害さ
れたとはいえない。
したがって，請求の趣旨第３項に係る原告の請求は理由がなく，棄却
されるべきである。
エ請求の趣旨第４項に係る訴えについて
請求の趣旨第４項に係る訴えは，本件拒絶理由通知書等の送達の無効
確認の訴えと解されるところ，無効確認の訴えの対象は「当該処分又は
裁決」（行訴法３６条）とされており，当該行政庁の行為が処分性を有
することが前提とされている。
しかし，拒絶理由の通知は，拒絶理由を通知するにとどまるものであ
り，これによって，権利義務に直接具体的な影響を及ぼすものではなく，
上記イに記載された処分性の定義に該当しない。また，本件では本件拒
絶理由通知書等の送達がされているが，送達そのものも，直接国民の権
利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているも
のではなく，同様に処分性の定義に該当しない。
したがって，請求の趣旨第４項に係る訴えは，「当該処分又は裁決」
を対象とするものではなく，不適法な訴えである。
オ請求の趣旨第５項に係る訴えについて
(ｱ)請求の趣旨第５項に係る訴えは，その記載からすれば，査定の送達の
差止めの訴え又は非申請型の義務付けの訴えである同送達の撤回の義務
付けの訴えと解される。
しかし，本件出願に対しては，いまだ特許査定又は拒絶査定がされて
おらず，当然ながら，拒絶査定の送達もされていないから，請求の趣旨
第５項に係る訴えを同送達の撤回の義務付けの訴えと解した場合，撤回
の対象が存在せず，不適法であることは明らかである。
また，請求の趣旨第５項に係る訴えを査定の送達の差止めの訴えと解
したとしても，差止めの訴えの対象は「一定の処分又は裁決」（行訴法
３条７項，３７条の４第１項）とされており，当該行政庁の行為が処分
性を有することが前提とされているところ，送達それ自体は，権利義務
に直接具体的な影響を及ぼすものではなく，処分性を有せず，不適法で
あることは同様である。
したがって，請求の趣旨第５項に係る訴えは，不適法である。
(ｲ)なお，請求の趣旨第５項に係る訴えを拒絶査定の差止めの訴えと解し
たとしても，以下のとおり，不適法であることに変わりはない。
すなわち，差止めの訴えにおいては，「重大な損害を生ずるおそれ」
があること，「その損害を避けるため他に適当な方法が」ないことが訴
訟要件とされている（行訴法３７条の４第１項）。しかし，原告は，何
ら重大な損害を生ずるおそれがあることを主張立証していない上，拒絶
査定がされることにより，原告に何らかの損害が生じると仮定したとし
ても，拒絶査定の効力は拒絶査定不服審判により争うことができる（特
許法１２１条）のであるから，「損害を避けるため他に適当な方法が」
ある。
第３当裁判所の判断
１前記第２，２の前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の
事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(1)特許の出願等
ア原告は，平成２７年１０月１３日，本件出願をし，同月２６日，本件
出願に係る出願審査の請求を行った。（甲２１，乙１，２）
イ原告は，平成２８年４月２２日，特許庁長官に対して，本件出願につ
き早期審査に関する事情説明書を提出した。（甲２２，乙３）
また，原告は，同年７月２５日までに，本件出願につき合計１０回に
わたって手続補正書を提出した。（乙９）
本件処分行政庁は，同年８月４日，本件出願を早期審査の対象とした。
（乙４。なお，原告は乙４が真正に作成されたかどうか疑問がある旨主
張するが，その形式及び内容に照らし，成立の真正を認めることができ
る。）
ウ本件処分行政庁は，同月５日，本件出願について拒絶をすべき理由が
存在したとして，本件拒絶理由通知書を作成した。（乙５）
エ本件拒絶理由通知書は，同月３０日，原告宛てに発送されたが，同年
９月９日，原告不在のため特許庁に返送された。（甲１６，乙７の１な
いし３，弁論の全趣旨）
本件拒絶理由通知書は，同月２７日，原告宛てに再度発送されたが，
同年１０月２４日，原告不在のため特許庁に返送された。（乙７の４及
び５，乙１０の１及び２，弁論の全趣旨）
本件拒絶理由通知書は，同年１１月１日，原告宛てに再度発送された
が，同月１５日，原告不在のため特許庁に返送された。（乙１１ないし
１３）
そこで，特許庁長官は，同月２５日，特許法１９０条の規定で準用す
る民事訴訟法１０７条１項の規定により，本件拒絶理由通知書等を書留
郵便に付して発送した。（甲１５，乙１４ないし１６）
(2)付審判請求手続
ア原告は，平成２８年，Ｂほか２名を被疑者とする本件付審判請求をし
たが，同年３月３日，東京地方裁判所刑事第６部において同請求を棄却
する旨の決定を受けた。（甲１０）
イ原告は，上記決定に対して抗告の申立てをしたが，同年６月２９日，
東京高等裁判所において同抗告を棄却する旨の決定を受けた。（甲１１）
ウ原告は，上記決定に対して特別抗告の申立てをしたが，同年７月２６
日，最高裁判所第一小法廷において同抗告を棄却する旨の決定を受けた。
（甲１２）
２請求の趣旨第１項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第１項に係る訴えは，要するに，原告の本件出願につき特許査
定をすることを求めるものであるところ，特許を受けようとする者は，特許
出願を行い（特許法３６条），審査官は，当該特許出願について拒絶の理由
を発見しないときは，特許査定をしなければならない（同法５１条）ことか
らすると，請求の趣旨第１項に係る訴えは，いわゆる申請型の義務付けの訴
え（行訴法３条６項２号）と解される。
そして，本件においては，本件出願について特許査定は行われていないか
ら，請求の趣旨第１項に係る訴えは，このうちいわゆる申請不作為型の義務
付けの訴え（行訴法３７条の３第１項１号）と解される。
(2)ところで，申請不作為型の義務付けの訴えにおいては，「当該法令に基づ
く申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこ
と」が訴訟要件とされている（同法３７条の３第１項１号）。
本件では，前記１(1)アないしウのとおり，原告による出願審査の請求
（平成２７年１０月２６日）から本件拒絶理由通知書の作成（平成２８年８
月５日）まで９か月余りを要しているところ，通常，特許の審査を行うには
相応の期間を要し，出願審査の請求から審査官による審査結果の最初の通知
（主に特許査定又は拒絶理由通知書）が出願人等へ発送されるまでに要する
期間の平均は９．５か月とされている上（乙８），原告は合計１０回にわた
って手続補正書を提出していたこと（前記１(1)イ）にも照らすと，本件拒
絶理由通知書の作成までの期間が通常の所要期間を徒過していたとか，不当
に長期であったなどと評価することはできない。そして，本件拒絶理由通知
書の作成から原告への送達（平成２８年１１月２５日）までは３か月以上を
要しているが，これは専ら原告の不在という原告側の事情によるものである。
そうすると，現時点で本件出願に対する特許査定ないし拒絶査定がされて
いない（当事者間に争いがない。）からといって，「相当の期間内に何らの
処分又は裁決がされない」ということはできない。
(3)したがって，請求の趣旨第１項に係る訴えは，行訴法３７条の３第１項１
号の訴訟要件を満たさず，不適法なものであるといわざるを得ない。
３請求の趣旨第２項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第２項に係る訴えは，要するに，原告が平成２７年１０月２６
日に本件出願に係る出願審査の請求を行い，平成２８年４月２２日には早期
審査に関する事情説明書を提出したことに対し，特許査定又は拒絶査定がさ
れていない不作為の違法を確認するというものであり，不作為の違法確認の
訴え（行訴法３条５項）と解される。
(2)ところで，不作為の違法確認の訴えとは，行政庁が「法令に基づく申請」
に対し，相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず，
これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう（行訴法３条５
項）。そして，「法令に基づく申請」とは，行政庁の処分又は裁決を求める
行為であって，当該行為に対して行政庁が何らかの処分又は裁決をすべき義
務を負うものをいい，法令にその根拠を有する行政庁の一定の行為を求める
行為であっても，その求めに係る行為が行政庁の処分又は裁決でないものは
「法令に基づく申請」に該当せず，申請が「法令に基づく申請」でない場合，
当該不作為の違法確認の訴えは，訴えの対象を欠く不適法なものとなる。
しかるに，本件において原告の指摘する出願審査の請求及び早期審査に関
する事情説明書の提出は，特許出願の審査の開始を求めるものにすぎない。
そして，特許出願の審査の開始自体は，公権力の主体たる国又は公共団体が
行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範
囲を確定することが法律上認められているもの（最高裁判所昭和３９年１０
月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）に該当せず，処
分性を有しないから，出願審査の請求は「法令に基づく申請」に当たらない。
(3)したがって，請求の趣旨第２項に係る訴えは，訴えの対象を欠き，不適法
なものであるといわざるを得ない。
４請求の趣旨第３項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第３項に係る訴えは，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求で
あると解される。
(2)ところで，国賠法１条１項にいう「違法」とは，公権力の行使に当たる公
務員が，その権利ないし法益を侵害された個別の国民に対して負担する職務
上の法的義務に違背することであると解される（最高裁判所昭和６０年１１
月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁判所平成１７
年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。
本件の場合，原告の主張する請求原因事実からは，いかなる公務員のいか
なる行為がいかなる職務上の法的義務に違反したと主張するものか，必ずし
も判然としない。そして，仮に，原告の主張を，本件付審判請求に係る特別
抗告棄却決定に対して異議申立てをしたのに，最高裁判所の裁判官会議にお
いて立件しないと判断され，もって原告の裁判を受ける権利が侵害されたこ
とをいうものと善解したとしても（前記第２，１参照），裁判官会議は，そ
の議により司法行政事務を行うものであって（裁判所法１２条１項），裁判
官会議において個別事件の立件の当否を判断するものとは考え難く，上記主
張に沿った事実はおよそ認めることができない。また，最高裁判所に対する
特別抗告に対して棄却決定がされた場合，更なる異議申立てはできない（刑
事訴訟法４３３条１項，４３４条参照）から，仮に上記主張を前提としても，
原告の裁判を受ける権利が侵害されたとはいえない。
(3)したがって，請求の趣旨第３項に係る原告の請求は，理由がない。
５請求の趣旨第４項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第４項に係る訴えは，要するに，特許庁長官による本件拒絶理
由通知書等の送達が無効であることの確認を求めるものであり，無効確認の
訴え（行訴法３条４項）と解される。
(2)ところで，無効確認の訴えの対象は「当該処分又は裁決」（行訴法３６条）
であって，当該行政庁の行為が処分性を有することを前提とするものである。
しかし，拒絶理由書等の送達は，拒絶理由を通知するにとどまるものであ
り，権利義務に直接具体的な影響を及ぼすものではないから，上記３(2)で
論じたところに照らし，処分性を有しない。
(3)したがって，請求の趣旨第４項に係る訴えは，「当該処分又は裁決」を対
象とするものではないから，不適法なものであるといわざるを得ない。
６請求の趣旨第５項に係る訴えについて
(1)請求の趣旨第５項に係る訴えは，要するに，本件出願について拒絶査定を
原告に送達しないよう求めるとともに，仮に送達手続に着手しているのであ
ればその撤回を求めるものであり，前者は差止めの訴え（行訴法３条７項），
後者は非申請型の義務付けの訴え（同法３条６項１号）と解される。
しかし，差止めの訴えの対象は「一定の処分又は裁決」（行訴法３条７項，
３７条の４第１項）とされており，当該行政庁の行為が処分性を有すること
が前提とされているところ，拒絶査定の送達は，拒絶査定があったことを通
知するにとどまるものであり，権利義務に直接具体的な影響を及ぼすもので
はないから，処分性を有しない。
また，現時点では本件出願に対する特許査定ないし拒絶査定がされておら
ず，そのため拒絶査定の送達手続に着手された事実もないから，送達手続の
撤回という義務付けの訴えの対象自体が存在しない。
したがって，請求の趣旨第５項に係る訴えは，不適法なものであるといわ
ざるを得ない。
(2)なお，請求の趣旨第５項に係る訴えについては，これを送達の差止めの訴
えないしその撤回の義務付けの訴えではなく，拒絶査定自体の差止めの訴え
と解する余地もないではない。
しかし，差止めの訴えにおいては「その損害を避けるため他に適当な方法
がある」ときは提起することができないところ（行訴法３７条の４第１項），
拒絶査定の効力は拒絶査定不服審判により争うことができるのであるから
（特許法１２１条），「その損害を避けるため他に適当な方法がある」もの
といわざるを得ない。
したがって，請求の趣旨第５項に係る訴えは，いずれにせよ，不適法なも
のというべきである。
７結論
よって，原告の訴えのうち請求の趣旨第１項，第２項，第４項及び第５項に
係る訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することとし，原告のその余
の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林保
裁判官
瀬孝
裁判官
勝又来未子
（別紙）省略

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