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主文
１本件訴えのうち，甲事件原告Ａ，乙事件原告Ｂ及び乙事件原告Ｃの各訴えを，
いずれも却下する。
２甲事件原告Ａを除くその余の甲事件原告ら並びに乙事件原告Ｂ及び乙事件原
告Ｃを除くその余の乙事件原告らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は甲事件原告ら及び乙事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
（甲事件及び乙事件共通）
１甲事件被告兼乙事件被告財団法人ＤがＥ有限会社及び株式会社Ｆに対して
平成１７年１０月１１日付けでした確認番号×××××本建確×××の建築
確認処分を取り消す。
２甲事件被告兼乙事件被告財団法人ＤがＥ有限会社及び株式会社Ｆに対して
平成１７年１０月１１日付けでした確認番号×××××本建確×××の建築
確認処分を取り消す。
３東京都知事は，Ｅ有限会社及び株式会社Ｆに対して，別紙土地目録記載の
各土地上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物の建築工事禁止命令をせよ。
４東京都知事は，Ｅ有限会社及び株式会社Ｆに対して，別紙土地目録記載の
各土地上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物について建築基準法９条１
項に基づき撤去命令をせよ。
第２事案の概要
本件は，甲事件被告兼乙事件被告財団法人Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）が
Ｅ有限会社及び株式会社Ｆ（以下，２社を併せて「本件建築主」という。）に
対して，平成１７年１０月１１日付けで別紙建築物目録記載の建築物（以下
「本件建築物」という。）についてした建築基準法６条の２第１項に基づく２
つの確認の処分（以下，併せて「本件各確認処分」という。）について，甲事
件原告ら及び乙事件原告ら（以下，併せて「原告ら」という。）が，被告Ｄに
対し，建築基準法令等の規定に違反する違法事由があるなどと主張して本件各
確認処分の各取消しを求めるとともに，甲事件被告兼乙事件被告東京都（以下
「被告東京都」という。）に対し，同法９条１項に基づく命令（以下，この命
令一般を「是正命令」といい，特に，請求３及び同４に係る命令を併せて「本
件各是正命令」という。）を本件建築主に対して発令することの義務付けを求
める事案である。
１東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号。以下「本件条例」と
いう。）の定め
(1)１条
建築基準法（以下「法」という。）第４０条（法第８８条第１項において
準用する場合を含む。）による建築物の敷地，構造及び建築設備並びに工作
物に関する制限の附加，法第４３条第２項による建築物の敷地及び建築物と
道路との関係についての制限の附加，建築基準法施行令（昭和２５年政令第
３３８号。以下「令」という。）第１２８条の３第６項による地下街に関す
る令と異なる定め並びに令第１４４条の４第２項による道に関する令と異な
る基準については，この条例の定めるところによる。
(2)１条の２
第４条，第１０条の２，第１０条の３，第２２条，第４１条及び第８２条
の規定は，都市計画区域及び準都市計画区域内に限り適用する。
(3)４条
ア１項
延べ面積（同一敷地内に２以上の建築物がある場合は，その延べ面積の
合計とする。）が１０００平方メートルを超える建築物の敷地は，その延
べ面積に応じて，次の表に掲げる長さ以上道路に接しなければならない。
延べ面積長さ
１０００平方メートルを超え，２０００平方メートル以６メートル
下のもの
２０００平方メートルを超え，３０００平方メートル以８メートル
下のもの
３０００平方メートルを超えるもの１０メート
ル
イ２項
延べ面積が３０００平方メートルを超え，かつ，建築物の高さが１５メ
ートルを超える建築物の敷地に対する前項の規定の適用については，同項
中「道路」とあるのは，「幅員６メートル以上の道路」とする。
ウ３項
第２項の規定は，建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況
により知事が安全上支障がないと認める場合においては，適用しない。
(4)９条
この章の規定は，次に掲げる用途に供する特殊建築物に適用する。
１号から３号まで省略
４号自動車車庫，自動車駐車場若しくは自動車修理工場（自動車整備場
を含む。以下同じ。）で，これらの用途に供する部分の床面積の合計
が５０平方メートルを超えるもの，（以下略）
(5)１０条の２
ア１項
次の表に掲げる用途に供する特殊建築物の敷地は，用途に応じて，同表
に掲げる幅員以上の道路に接し，かつ，当該道路に面して当該敷地の自動
車の出入口を設けなければならない。ただし，建築物の周囲の空地の状況
その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合は，
この限りでない。
用途幅員
(い）１号省略６メートル
２号自動車車庫，自動車駐車場，自動
車修理工場（床面積が５０平方メー
トルを超えるものに限る。），自動
車洗車場又は自動車教習所
３号以下省略
イ２項
前項の表に掲げる用途以外の用途に供する建築物に附属する自動車車庫
又は自動車駐車場が，次のいずれかに該当する場合においては，同項の規
定は，適用しない。
１号自動車車庫又は自動車駐車場の用途に供する部分の床面積の合計が
２００平方メートル以下の場合において，その敷地に設ける自動車の
出入口が幅員４メートル以上の道路に面し，かつ，交通の安全上支障
がないとき。
２号自動車車庫又は自動車駐車場の用途に供する部分の床面積の合計が
３００平方メートル以下の場合において，その敷地に設ける自動車の
出入口が幅員５メートル以上の道路に面するとき。
３号自動車車庫又は自動車駐車場の用途に供する部分の床面積の合計が
４００平方メートル以下の場合において，その敷地に設ける自動車の
出入口が幅員４メートル以上の道路に面し，かつ，その道路とその道
路に沿った敷地の一部とが幅員６メートル（当該床面積の合計が３０
０平方メートル以下のものの敷地にあっては，５メートル）以上の道
路状をなし，当該道路状をなす部分が他の幅員６メートル（当該床面
積の合計が３００平方メートル以下のものの敷地にあっては，５メー
トル）以上の道路に有効に通ずるとき。
ウ３項
共同住宅又は寄宿舎の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自
動車駐車場に対する前項の規定の適用については，同項中「２００平方メ
ートル」とあるのは「３００平方メートル」と，「３００平方メートル」
とあるのは「４００平方メートル」と，「４００平方メートル」とあるの
は「５００平方メートル」とする。
(6)２７条
自動車車庫等の用途に供する建築物の敷地には，自動車の出入口を次に掲
げる道路のいずれかに面して設けてはならない。ただし，交通の安全上支障
がない場合は，第５号を除き，この限りでない。
１号道路の交差点若しくは曲がり角，横断歩道又は横断歩道橋（地下横断
歩道を含む。）の昇降口から５メートル以内の道路
２号勾配が８分の１を超える道路
３号道路上に設ける電車停留場，安全地帯，橋詰め又は踏切から１０メー
トル以内の道路
４号児童公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉
施設，老人ホームその他これらに類するものの出入口から２０メートル
以内の道路
５号前各号に掲げるもののほか，知事が交通上支障があると認めて指定し
た道路
２前提事実
本件の前提となる事実は，次のとおりである。証拠及び弁論の全趣旨により
認めることができる事実は，その旨付記してあり，その余は，当事者間に争い
のない事実である。
(1)当事者等
ア原告らは，本件建築物の建設予定地である東京都渋谷区（以下「渋谷
区」という。）α××番１及び××番１２（以下，併せて「本件敷地」と
いう。）の周辺である肩書地にそれぞれ居住する者である。原告らの各居
住地と本件敷地との位置関係は別紙図面のとおりである。（乙１，２）
イ乙事件原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）と乙事件原告Ｃ（以下「原告
Ｃ」といい，原告Ｂと併せて「原告Ｂら」という。）は，いずれも甲事件
原告Ａ（以下「原告Ａ」といい，原告Ｂらと併せて「原告Ａら」とい
う。）の子であるが，本件敷地付近にある渋谷区立中央図書館児童室（以
下「本件児童室」という。）を利用している小学校５年生と同２年生の児
童である。（甲４０）
ウ被告Ｄは，建築基準法７７条の１８から７７条の２１までの規定の定め
るところにより指定を受けた者（以下「指定確認検査機関」という。）で
ある。（弁論の全趣旨）
(2)本件各確認処分及び本件各訴訟に至る経緯等
ア本件建築物の建設計画の概要
本件建築主は，平成１７年６月１１日，本件敷地の周辺住民に対し，本
件建築物の建築計画に関する説明会を開催し，別紙建築計画目録記載のと
おりの本件建築物の建築計画の概要等を記載した「（仮称）β新築工事に
ついて」と題する書面を配布した。（甲２，５）
イ本件各確認処分に先立つ本件敷地の周辺住民による申入れ
本件敷地の周辺住民が構成するＧ代表者Ｈは，被告Ｄを含む複数の指定
確認検査機関に対し，平成１７年８月１６日付け申入書をもって，周辺住
民と本件建築主との協議が整うまで，本件建築主に対し本件建築物に関す
る建築基準法６条の２第１項に基づく確認の処分をしないように申入れを
した。（甲２，弁論の全趣旨）
ウ本件各確認処分に先立つ東京都知事によるいわゆる一団地認定
本件建築主は，平成１７年８月２日，東京都知事に対し，本件建築物の
建設に関する下記の計画について，建築基準法８６条１項の規定による認
定（いわゆる一団地認定）を申請し，同年９月６日，東京都知事からその
認定を受けた。（丙１）
記
建築場所渋谷区α××番１の一部及び××番１２の一部
建築物又はその部分の概要
区域面積６００８．０１ｍ２
敷地面積６００８．０１ｍ２
建築面積３４９１．８５ｍ２
延べ面積２万２９５６．４４ｍ２
建築物の数申請に係る建築物の数２棟
申請区域内の他の建築物の数０棟
エ本件各確認処分
本件建築主は，被告Ｄに対し，平成１７年９月２１日，建築基準法６条
の２第１項の確認の申請（以下「本件確認申請」という。）をし，被告Ｄ
は，本件建築主に対して，同年１０月１１日付けで本件各確認処分（以下，
確認番号×××××本建確×××号の確認処分を「本件確認処分１」とい
い，同×××××本建確×××号の確認処分を「本件確認処分２」とい
う。）をした。（甲３，４）
オ本件各確認処分に係る審査請求
原告Ａら及び乙事件原告Ｉ（以下「原告Ｉ」という。）を除くその余の
原告らを含む本件敷地の周辺住民４１名は，東京都建築審査会に対し，平
成１７年１２月１４日，本件各確認処分について審査請求（以下「本件審
査請求」という。）をした。審査請求人らが本件審査請求に当たって主張
した本件各確認処分の違法事由は，以下のとおりであった。（甲６）
(ア)本件建築物の自動車駐車場（以下「本件駐車場」という。）の接面
道路への出入口は，本件児童室の専用出入口から２０ｍ以内に設けられ
ているが，児童，幼児及びその保護者のみが利用する本件児童室は，本
件条例２７条４号に例示列挙する用途の建築物に類するものである。し
たがって，本件条例２７条に違反する。
(イ)本件建築物を建設する本件敷地は幅員６ｍの道路に接しなければな
らないところ，本件敷地が接面する道路は，位置指定道路であるが，私
道で神社の参道であるという制限を受け，出入口部に堅固なゲートが設
置されており，その実効幅は３．１５ｍしかないだけでなく，その終端
部は長さ５．８ｍに及ぶ約１７％の急な勾配になっており，建築基準法
４２条２項道路に接する部分には鋼鉄製ポールの障害物が設置されてい
るので，両端を閉じられた状態に等しく，防災上機能不全の欠陥道路で
あるから「道に関する基準」に違反していることは明白である。したが
って，本件条例４条及び１０条の２に違反する。
(ウ)本件建築物の地盤面には１．３５ｍの変更があり，渋谷区の基準に
よれば，本来都市計画法２９条に基づく開発許可が必要であったにもか
かわらず，本件建築主は，開発許可の手続を経ておらず，公共施設の整
備という負担を免れるため，開発許可逃れをしたことが明白である。被
告Ｄは，開発許可が不要であるとの渋谷区の回答のみを前提に，それ以
上何ら自らの責任で事実を確認することなく，本件各確認処分をしたと
いう違法がある。
カ本件審査請求に対する裁決
東京都建築審査会は，平成１８年１０月１６日，本件審査請求に対し，
請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。本件裁決
に当たり，同建築審査会は，以下のとおり判断した。（甲６）
(ア)本件駐車場の出入口は，本件児童室の専用出入口からおおむね１７
ｍ以内に位置していること，本件児童室は，総床面積３４４０ｍを有す２
る図書館の１階の一画に設けられた床面積１００ｍ余りの空間であり，２
児童用の座席として６人分程度が用意されていること，１階のその余の
部分には，図書館の玄関，事務室，新聞コーナー等が設置され，同玄関
とは別の位置に本件児童室の専用出入口があることが認められる。
ところで，本件条例２７条が，自動車車庫等の用途に供する建築物の
敷地に関して，同条の１号から４号までに規定する施設等と自動車の出
入口の設置位置との距離について規制をしているのは，自動車の出入口
がこれらの施設等の間近にあると，交通の安全上好ましくないという趣
旨によるものであり，同号が「児童公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろ
う学校，養護学校，児童福祉施設，老人ホーム」と定めているのは，こ
れらの施設の利用者とされている児童，視力又は聴力の障害者及び高齢
者は，交通の危険に対して，これを予測し，あるいは回避するための判
断や行動を自ら適切に行うことを十分に期待することができないいわゆ
る交通弱者ということができ，これらの者が出入りする上記施設の出入
口の間近に自動車車庫等の出入口が設けられると，車庫等に出入りする
自動車によりこれら施設の利用者が受傷する等の事故が生じやすいので，
当該出入口から２０ｍの範囲内に自動車の出入口を設置することを禁止
することにより，そのような事故の発生を防止することを目的としてい
るものと解される。同号には，上記諸施設に加え「その他これらに類す
るもの」と定められているので，上記諸施設のほかにこれらと同視し得
る施設も含まれると解されるが，同号は，およそ児童その他の交通弱者
が利用者として出入りする施設であればそのすべてを対象とするという
ものではなく，交通弱者が多数日常的に出入りするような規模の施設に
限定して対象としているものと解すべきである。
まず，図書館の利用者には，児童その他の交通弱者も通常含まれてい
るにもかかわらず，本件条例２７条４号が図書館そのものを明記してい
ないことからすると，むしろこれを対象としていないものと解すべきで
ある。そして，本件児童室は，図書館の一部分に設けられたものであり，
同号の例示列挙する諸施設と比較した場合，これらの諸施設が通常有し
ている規模よりも相当に小規模であることは明らかであり，特に児童公
園や幼稚園，上記諸学校等と比較した場合，本件児童室の利用者は限定
されているから，本件児童室をもって，同号の「その他これらに類する
もの」に該当するということはできない。
したがって，本件条例２７条４号違反という審査請求人らの主張は採
用することができない。
(イ)本件建築物の延べ面積の合計は３０００ｍを超え，かつ，高さが１２
５ｍを超え，また，本件駐車場の床面積が５００ｍを超えるので，本件２
敷地は幅員６ｍ以上の道路に接しなければならず，かつ，当該道路に面
して当該敷地の自動車の出入口を設けなければならないところ，本件敷
地は，幅員６ｍとして道路位置の指定を受けた道路に接しており，当該
道路に面して自動車の出入口が設けられているので，これらの要件に適
合しているとして，本件各確認処分がされている。
審査請求人らは，当該位置指定道路には，本件敷地に接する手前にお
いてゲートが設置されており，終端部分には勾配があり，障害物として
鋼鉄製ポールが設置されていることから，当該位置指定道路は両端が閉
じられた状態に等しく，防災上機能不全の欠陥道路であるとして，本件
条例４条及び１０条の２の各規定に違反する旨主張するが，各規定の道
路の幅員は，実効幅員によるものではなく，道路位置の指定がされた際
の幅員によるものであり，当該位置指定道路は，上記のとおり６ｍとし
て道路位置の指定を受けているのであるから，幅員６ｍの道路に接する
としてされた本件各確認処分は上記各規定に適合していると認められる。
したがって，本件条例４条及び１０条の２違反をいう審査請求人らの
主張は採用することができない。
(ウ)本件建築主は，建築基準法６条各号に規定する建築物を建築し，又
は大規模の修繕等をしようとする場合には，事前にその建築計画が建築
基準関係規定に適合するものであることについて，確認を申請し，建築
主事又は指定確認検査機関（以下「建築主事等」という。）の確認を受
けなければならず（建築基準法６条１項，６条の２第１項），開発許可
について定める都市計画法２９条の規定は，この建築基準関係規定とさ
れている（建築基準法施行令９条１２号）から，建築主事等は，建築物
に関してのみならず，その敷地に関しても建築基準関係規定適合性を審
査する必要があるものと解される。そして，建築主事等は，開発行為に
ついて許可権者による許可又は不許可の処分がされていない場合には，
確認の処分をするに際して，開発行為の存否及び開発許可の要否につい
て審査しなければならない。
本件建築物の建築計画に関しては，開発許可権者による開発許可又は
不許可の処分が存在しないことから，開発行為の存否及び開発許可の要
否について，被告Ｄが審査しなければならないところ，被告Ｄは，開発
許可権者である渋谷区長に対して照会し，開発許可担当部局から開発行
為はないと認められる旨の回答を得て，本件各確認処分を行った。
渋谷区において，１ｍ以上の盛土ないし切土が「形質の変更」として
開発許可の対象とされていることから，この点に関して，審査請求人ら
は，本件敷地南側において１．３５ｍ，同北側において１ｍ以上の地盤
面の変更があるから，これが許可を要する開発行為に該当すると主張す
るものであるが，一般的に，地面に新たに土を盛り，あるいは，地面を
掘り下げる行為がすべて盛土あるいは切土として「形質の変更」と評価
されるものではなく，本件にように既存の擁壁を造り替える行為は，形
質の変更に該当しない。審査請求人らの上記主張は，本来開発行為に該
当しないこのような行為を開発行為に該当するとするものである。その
ほか，本件建築物の建設に関し，審査請求人らが提出した図面及び写真
等から直ちに許可を要する開発行為に該当する行為があったと認めるこ
とは困難である。渋谷区が開発行為はないと回答している事実，それを
踏まえて被告Ｄが本件各確認処分をしたこと及び各証拠に基づくと，本
件敷地において開発行為に該当するものとして開発許可の取得を必要と
する行為があると認めることはできない。
したがって，審査請求人らの都市計画法２９条１項違反の主張は採用
することができない。
キ再審査請求
甲事件原告Ｊ（以下「原告Ｊ」という。）及び同Ｋ（以下「原告Ｋ」と
いう。）は，国土交通大臣に対し，平成１８年１１月２０日，本件各確認
処分についての再審査請求をした。この再審査請求については，現在審理
中であり，結論は出ていない。（甲７，弁論の全趣旨）
ク本件各訴えの提起
(ア)甲事件原告らは，平成１９年３月９日，本件各確認処分の各取消し
及び被告東京都に対する本件各是正命令の発令の義務付けを求めて，甲
事件に係る訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
(イ)乙事件原告らは，平成１９年５月１４日，本件各確認処分の各取消
し及び被告東京都に対する本件各是正命令の発令の義務付けを求めて，
乙事件に係る訴えの追加的併合の申立てをした。（当裁判所に顕著な事
実）
３争点
(1)本案前の争点
ア争点１ー原告適格の有無
(ア)原告らは，本件各確認処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益
を有する者」（行政事件訴訟法９条１項）であるか否か。
(イ)原告らは，本件各是正命令の発令の義務付けを求めるにつき「法律
上の利益を有する者」（行政事件訴訟法３７条の２第３項，４項，９
条）であるか否か。
イ争点２ー本件各確認処分取消訴訟における審査請求前置の有無（原告Ａ
ら及び原告Ｉ）
本件審査請求において審査請求人となっていない原告Ａら及び原告Ｉが，
建築基準法９６条所定の審査請求前置の要件を満たしているということが
できるか否か。
(2)本件各確認処分の違法性の有無（被告Ｄ）
ア争点３ー建築基準法４２条１項５号の趣旨違反の有無
本件各確認処分は，位置指定がされた目的や経緯の異なる２つの位置指
定道路を連結された道路としてとらえた上で，本件建築物の建設という大
規模開発の目的に利用し，これをもって接道義務を満たすとしている点に
おいて，位置指定道路の本来の制度趣旨に反するから，建築基準法４２条
１項５号の趣旨に違反し，違法であるか否か。
イ争点４ー本件条例４条及び１０条の２違反の有無
本件各確認処分は，接面道路の幅員等規制を定める本件条例４条及び１
０条の２に違反し違法であるか否か。
ウ争点５ー本件条例２７条４号違反の有無
本件各確認処分は，本件敷地から道路への自動車の出入口の設置位置に
関する規制を定める本件条例２７条４号に違反し，違法であるか否か。
エ争点６ー都市計画法２９条１項違反の有無
本件各確認処分は，都市計画法２９条１項で定める開発行為の許可を取
得することなくされている点において，違法であるか否か。
(3)争点７ー本件各是正命令を発令しないことの違法性の有無（被告東京都）
本件建築物は，前記(2)のような法令違反があるとして，本件各是正命令の
対象となるか。また，東京都知事が本件建築物につき本件各是正命令の発令
をしないことが，その裁量権の範囲を超え，又はその濫用となるということ
ができるか否か。
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)本案前の争点
ア争点１（原告適格）について
（原告らの主張）
(ア)原告Ａらを除くその余の原告らについて
行政事件訴訟法９条の「法律上の利益を有する者」とは，同条２項に
規定されているように，当該法令と目的を共通にする関係法令があると
きは，その趣旨，目的をも参酌して判断すべきである。本件において，
原告らは，建築基準法，都市計画法及び本件条例の諸規定に基づき本件
各確認処分の取消しを求めるものであるが，原告適格の有無を判断する
に当たっては，建築基準法，都市計画法及び本件条例の諸規定だけでな
く，ほぼ同様の立法目的を持つ「東京都中高層建築物の建築に係る紛争
の予防と調整に関する条例」（以下「東京都建築紛争予防条例」とい
う。）及び「渋谷区中高層建築物等の建築に係る紛争の予防と調整に関
する条例」（以下「渋谷区建築紛争予防条例」という。）をも参酌すべ
きである。
東京都建築紛争予防条例は，中高層建築物の建築に係る良好な近隣関
係の保持並びに地域における健全な生活環境の維持及び向上を目的とす
るものであり，同条例２条４号イによると，近隣関係住民とは，「中高
層建築物の敷地境界線からその高さの２倍の水平距離の範囲内にある土
地又は建築物に関して権利を有する者及び当該範囲内に居住する者」と
定義され，近隣関係住民として説明会開催の対象者となるし（同条例６
条），紛争が生じた場合にあっせんや調停の主体となることができる
（同条例７条，９条）。このような地位が与えられているのは，上記の
ような近隣関係住民が，中高層建築物により生活環境に影響を受けるか
らである。
渋谷区建築紛争予防条例も，東京都建築紛争予防条例と同様の目的を
有し，同条例２条４号アないしエによると，近隣関係住民とは，「ア
中高層建築物等の敷地境界線からその高さに等しい水平距離の範囲内に
居住する者」，「イ冬至日における真太陽時の８時から１６時までの
間に中高層建築物等から受ける日影が２時間以上となる範囲内に居住す
る者」，「ウア及びイに規定する範囲内にある土地又は建築物に関し
て権利を有する者」及び「エア，イ及びウに掲げる者を除き，中高層
建築物等の敷地境界線からその高さの２倍の水平距離の範囲内に居住す
る者及び当該範囲内にある土地又は建築物に関して権利を有する者」と
されている。そして，上記のような近隣関係住民は，説明会開催の対象
者となるし（同条例６条），紛争が生じた場合にあっせんや調停の主体
となることができる（同条例７条，９条）。このような地位が与えられ
ているのは，上記のような近隣関係住民が，中高層建築物により生活環
境に影響を受けるからであり，特に，中高層建築物等の敷地境界線から
その高さに等しい水平距離の範囲内に居住する者にあっては，生活環境
への影響が特に著しいからである。
さらに，原告適格を検討する上では，最高法規である憲法も参酌され
るべきである。圧迫感を受けない利益，プライバシーの利益，視界及び
眺望を遮られない利益は，憲法１３条において人格権として保護される
利益であり，人格権は，憲法が構成する法秩序の最も根本に位置する基
本原理である個人の尊厳にかかわる権利である以上，行政事件訴訟法９
条の「法律上の利益」に含まれ，原告適格を基礎付ける根拠になるとい
うべきである。
本件において，原告Ａらを除くその余の原告らは，いずれも本件敷地
の境界線から本件建築物の最高の部分の高さ３０．０９ｍの水平距離の
１倍の範囲内に居住しており，これは，本件建築物の火災に伴う延焼の
おそれ，地震による本件建築物の倒壊のおそれ，日影の影響，風害，圧
迫感及びプライバシー侵害が及ぶ範囲内である。
したがって，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件各確認処分がさ
れたこと及び本件各是正命令が発令されないことにより，建築基準法及
びこれと目的を共通にする関係法令が直接に保護している利益を侵害さ
れていることが明らかであるから，本件各確認処分の取消訴訟及び本件
各是正命令の発令の義務付け訴訟における原告適格を有する。
(イ)原告Ａらについて
行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益を有する者」といえるか否
かは，近隣住民で生活環境に重大な影響を及ぼされる者を広くとらえる
べきである。
本件駐車場の出入口は，本件児童室の専用出入口のほぼ真正面，約６
ｍしか離れていない場所に設置されるところ，本件駐車場に出入りしよ
うとする車両は，本件児童室の専用出入口の直近で直角に転回すること
になるため，本件児童室の利用者である児童や幼児を連れた母親等の交
通弱者の生命及び身体に計り知れない危険を及ぼすことになる。
原告Ａは，その子である原告Ｂらを日常的に本件児童室に通わせてい
る保護者であり，原告Ｂらは通っている当人たちである。したがって，
上記のように，本件条例２７条４号に違反する本件駐車場出入口が設置
されることは，原告Ｂらの交通安全上の身体及び生命への侵害のおそれ
を生じさせるものであるから，原告Ａらは，本件各確認処分の取消訴訟
及び本件各是正命令の発令の義務付け訴訟において，行政事件訴訟法９
条１項にいう「法律上の利益を有する者」に当たるというべきである。
また，原告Ｂが数年後に進学する予定の中学校のプールが本件建築物
から丸見えであり，原告Ｂが水泳中本件建築物からのぞかれることによ
り重大犯罪に結び付くかもしれない危険にさらされており，この点でも，
原告Ａらは行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」
に当たる。
したがって，原告Ａらは，本件各確認処分の取消訴訟及び本件各是正
命令の発令の義務付け訴訟における原告適格を有する。
（被告Ｄの主張）
(ア)原告Ａらを除くその余の原告らについて
ａ一般論として，日照被害について，その侵害のおそれのある者が法
律上の利益を有する者に該当することは認める。
しかし，風害又はプライバシー侵害を受けないという利益は建築基
準法によって保護される利益ということができないから，風害及びプ
ライバシー侵害のおそれのある者が建築基準法上法律上の利益を有す
る者として本件各確認処分の取消訴訟の原告適格を有するということ
はできない。
また，本件条例４条２項は，火災の際に，避難，消火及び救出の活
動を迅速かつ適切に行う必要がある大規模な中層階建築物が存する敷
地の前面道路について最低幅員を定めた規定であるが，関係する不特
定多数者全員の個別的利益を一律に保護する趣旨を含むものとは考え
難い。
都市計画法は，都市計画の内容及びその決定手続等の都市計画に関
し必要な事項を定めることにより，都市の健全な発展と秩序ある整備
を図ることを目的とするものであり（同法１条），都市計画区域につ
いて無秩序な市街化を防止し，計画的な市街化を図るため，優先的か
つ計画的に市街化を図るべき市街化区域と，市街化を抑制すべき市街
化調整区域との区分をする（同法７条）ことに加えて，開発許可制度
を採用する（同法２９条から５２条まで）ことにより，良好な市街地
の計画的で段階的な整備を図るものである。しかし，開発許可は，開
発許可基準を含め，良好な市街化形成という一般的公益の確保を目的
とするものであり，都市計画法の上記各規定は，敷地に接する道路の
通行上利害関係のある者全員の個別的利益を保護する趣旨を含むもの
ではない。したがって，同法２９条１項を根拠に，敷地に接する道路
の通行上利害関係のある者につき，当該敷地に係る建築確認処分の取
消訴訟等の原告適格を肯定することはできない。
ｂところで，本件において，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件
建築物による日照被害について，受忍限度を超える被害を受けないこ
とが明らかであるから，同原告らは本件各確認処分の取消訴訟の原告
適格を有しないものと解すべきである。
(イ)原告Ａらについて
仮に，原告Ｂらが本件児童室に通っているとしても，本件条例２７条
は，交通の安全を図るために設けられたものであるが，同条に列挙され
ている施設に通う不特定多数者全員の個別的利益を保護する趣旨を含む
ものとは考え難いから，それだけでは原告Ａらが行政事件訴訟法９条１
項にいう「法律上の利益を有する者」に当たるということはできない。
したがって，原告Ａらは，本件各確認処分の取消訴訟の原告適格を有
しないというべきである。
（被告東京都の主張）
(ア)原告らについて
建築基準法は，第２章及び第３章において，一般的公益のみならず周
辺建築物の居住者及び所有者個人の個別具体的な利益を保護しているこ
とが認められるから，このことに関する事情は，本件各是正命令の義務
付け訴訟における原告適格を基礎付ける事情となり得るものである。し
かし，原告らの主張する眺望及び視界を妨げられない利益，本件建築物
により圧迫感を受けない利益又はプライバシーを保護される権利は，そ
もそも建築基準法第２章及び第３章により保護された利益ではないから，
本件各是正命令の発令の義務付け訴訟における原告適格を基礎付けるも
のとはならない。
(イ)原告Ａらを除くその余の原告らについて
甲事件原告Ｌ（以下「原告Ｌ」という。），原告Ｊ及び原告Ｋは，い
ずれも，本件建築物から約１０ｍから約３０ｍ程度離れた位置に居住す
る者であり，乙事件原告Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｉ及び同Ｐ（以下「原告Ｍ
ら」という。）は，いずれも，本件建築物から約１０ｍから約２５ｍ程
度離れた位置に居住する者である。このように，いずれの住居も，本件
建築物に隣接しておらず，本件建築物との間に道路や少なくとも１棟の
建物が存在するなど，本件建築物の建築によって，直接的に日照，採光
又は通風の阻害や火災等の災害の危険を受けるおそれのあるものとはい
い得ず，原告Ｊ，原告Ｌ，原告Ｋ及び原告Ｍらの利益は，法律上保護さ
れている利益といえる程度に具体的なものということはできない。
また，本件建築物は，建築基準法２条９号の２で規定する「耐火建築
物」であり，火災への防火機能の確保に限らず，隣家からの火災の延焼
防止及び火熱のための変形や倒壊の防止が見込まれる建築構造であり，
法的には耐火につき最上の構造に位置付けられるものであるから，本件
建築物と直接隣接する土地上に存する建築物ではない原告らの居住する
建築物に延焼の危険が生ずるおそれはない。また，本件建築物は，木造
建築物等に比べると倒壊する危険の少ない免震構造の鉄筋コンクリート
造りの堅固な建築物であり，中庭を有し，南側は９階建てで高さ３０ｍ
であるが，北側は２階建てで高さ８ｍ程度であり，根こそぎ横転する事
態が想定されるような高層ビルとは異なる。
したがって，原告Ｊ，原告Ｌ，原告Ｋ及び原告Ｍらは，本件各是正命
令の発令の義務付け訴訟における原告適格を有しない。
(ウ)原告Ａらについて
原告Ａは，自身の固有の立場において法律上保護された利益が存する
ことが必要なのであって，原告Ｂらが交通事故に遭遇する危険があると
いう事情は原告Ａの原告適格を基礎付ける事情とはなり得ない。しかも，
原告Ａらの主張する交通事故が生じるおそれは，本件建築物の建築その
ものによって生じる被害ではなく，本件建築物が使用されることによっ
て生じる可能性のある被害にすぎないから，建築基準法によって法律上
保護された利益ということはできない。本件建築物からのぞかれること
により重大犯罪に結び付くかもしれない危険があるという原告Ａらの主
張についても同様である。
さらに，原告Ａらの居住地は，本件建築物と直線距離にして約４００
ｍ程度離れており，本件建築物から直接延焼等の被害を受けるおそれは
ない。
したがって，原告Ａらは，本件各是正命令の発令の義務付け訴訟にお
ける原告適格を有しない。
イ争点２（審査請求前置）について
（原告Ａら及び原告Ｉの主張）
建築基準法９６条は，審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でな
ければ訴訟を提起することができないと規定しているが，同条の趣旨は，
建築問題の専門機関にまず紛争の解決をゆだねることが望ましいというも
のであるにすぎず，この趣旨に反するものでなければ，例外を認めても差
し支えないと解すべきである。
特に，原告Ａは，その子である原告Ｂらを本件駐車場出入口付近に位置
する本件児童室に通わせている者であり，本件各確認処分の取消訴訟は，
同処分が本件条例２７条４号に違反する違法なものであることを理由とす
るものであるところ，本件審査請求においても，本件各確認処分が同号に
違反するか否かが争点の１つとして審議され，原告Ａは，本件審査請求の
手続において，本件児童室を利用する児童の母親として，仕事上の通称名
であるＱ名義で陳述書を証拠として提出したものである。したがって，原
告Ａは，その主張する争点につき本件審査請求で既に審査を受け，裁決を
経たということができるから，審査請求前置の要件を満たしているという
べきである。
原告Ｂら及び原告Ｉも，本件審査請求における審査請求人らの一部が提
訴した甲事件に追加的に提訴する形で共同訴訟人となったものであり，そ
の主張する違法事由は既に審査を受けて裁決を経たものであるから，建築
問題の専門機関にまず紛争の解決をゆだねることが望ましいという趣旨に
反するものではなく，審査請求前置主義の例外を認めてよいと解される。
（被告Ｄの主張）
原告Ａら及び原告Ｉは本件審査請求において審査請求人となっておらず，
本件各確認処分に関し審査請求を経由することなく本件訴えを提起した。
したがって，審査請求を前置していないのであるから，原告Ａら及び原
告Ｉの本件各確認処分の取消しを求める訴えは，不適法である。
(2)争点３から６まで（本件各確認処分の違法性の有無）について
ア争点３（建築基準法４２条１項５号の趣旨違反）について
（原告らの主張）
位置指定道路は，本来，大きな私有地を細分化してそれぞれの敷地に建
築物を建てる場合の便宜のために設けられるものである。
本件建築物に係る接道義務を果たすべき道路は，公道（補助２４号線）
から宗教法人Ｒの正面を通る位置指定道路（平成元年指定４号）と，Ｒ正
面から本件建築物の南側の２項道路に接続する位置指定道路（平成１４年
指定５号）の２つの道路であるが，この２つの道路は，それぞれ異なる経
緯で位置指定されたものである。
それにもかかわらず，本件建築物に関し，この２つを連結された道路と
してとらえ，本件条例４条２項，１０条の２に定める幅員６ｍ以上の道路
と判断した本件各確認処分は，位置指定道路の本来の制度趣旨に反し，建
築基準法４２条１項５号の趣旨に適合せず，違法である。
（被告Ｄの主張）
特定行政庁から位置の指定を受けた道路は，建築基準法上の「道路」で
あり（建築基準法４２条１項５号），これを建築基準法に基づく条例であ
る本件条例上の道路として扱うことに何の問題もない。
また，建築基準法４２条１項５号の規定からも明らかなように，道路位
置指定の権限は，特定行政庁にあり，指定確認検査機関には，その権限も
義務もない。指定確認検査機関としては，特定行政庁において道路として
指定されたものであることを確認すれば足りる。
そして，被告Ｄは，本件敷地に接面する位置指定道路の存在並びにその
幅員及び長さにつき，建築計画概要書（甲３，４），配置図（丙２）及び
１階平面図（甲１６）により確認した。
したがって，この点に関する原告らの主張は，理由がない。
イ争点４（本件条例４条及び１０条の２違反）について
（原告らの主張）
本件敷地が接面する道路は，幅員６ｍでなければならないにもかかわら
ず，公道から本件敷地に接面する位置指定道路への出入口部分には堅固な
ゲート施設として遮断機が設置されており，また，長さ７．１１ｍにわた
り，実効幅員３．１ｍにすぎず，２車線交互通行ができない部分が存在す
る。このように，本件敷地が接面する道路は，災害時に消防車，救急車及
び警察車両といった緊急車両の円滑な通行が確保されておらず，防災上機
能不全の欠陥道路というべきである。
したがって，本件各確認処分は，本件条例４条及び１０条の２に違反す
る違法なものである。
（被告Ｄの主張）
(ア)本件建築物の延べ面積の合計は，本件確認処分１に係る計画が１５
２１．９９ｍで本件確認処分２に係る計画が１万１４８１．４９ｍであ２２
るから，いずれも３０００ｍを超える。また，本件建築物の高さは，本２
件確認処分１に係る計画が２９．８０ｍで本件確認処分２に係る計画が
３０．０９ｍであるから，いずれも１５ｍを超える。加えて，本件駐車
場の床面積は，本件確認処分１に係る計画が１９０７．３９ｍで本件確２
認処分２に係る計画が１６１０．１０ｍであるから，それぞれ５００ｍを２２
超える。
したがって，本件敷地は，幅員６ｍ以上の道路に接していなければな
らず（本件条例４条），かつ，当該道路に面して当該敷地の自動車の出
入口を設けなければならない（同条例１０条の２）。
(イ)本件敷地は，幅員６ｍとして道路位置の指定を受けた道路（平成１
４年指定第５号）に接しており，当該道路に面して本件敷地からの自動
車の出入口が設けられているので，これらの要件に適合している。
被告Ｄは，本件敷地に接面する道路が幅員６ｍ以上の道路であること
（本件条例４条２項，１０条の２第１項）につき，建築計画概要書（甲
３，４），配置図（丙２）及び１階平面図（甲１６）により確認した。
したがって，本件各確認処分は，本件条例４条，１０条の２に違反し
ない。
(ウ)建築基準法４２条１項５号に基づく道路としての位置指定は，特定
行政庁の権限であり，指定確認検査機関である被告Ｄには，その権限も
責務もない。
仮に，実態が道路位置の指定を受けた当時の状況と異なる部分がある
のであれば，その是正については特定行政庁が別途行うべきことであり，
建築確認の処分とは全く関係がない。
指定確認検査機関としては，申請図書等書類上，道路位置指定の有無
を確認すれば足り，被告Ｄには，現状を確認する義務まではない。
ウ争点５（本件条例２７条４号違反）について
（原告らの主張）
本件条例２７条は，「自動車の出入口を次に掲げる道路のいずれかに面
して設けてはならない。」とし，同条４号において，「児童公園，小学校，
幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，老人ホームその他
これらに類するものの出入口から２０ｍ以内の道路」とする。同条は，児
童や高齢者などの交通弱者の道路における交通の安全を図る趣旨から距離
制限をおいたものであり，同号は，例示列挙であるから，児童や高齢者な
どの交通弱者が一般的に出入りする施設はおよそ「その他これらに類する
もの」に含まれると解すべきであり，本件児童室は，正に，これに該当す
るというべきである。
そうすると，本件駐車場の出入口は，本件児童室の専用出入口の直前に
設けられているのであるから，本件各確認処分は，本件条例２７条４号に
違反し違法である。
（被告Ｄの主張）
(ア)本件児童室は，あくまでも図書館の一部であり，図書館は，本件条
例２７条４号に明示されていない。また，同号は，児童，高齢者その他
の交通弱者が多数日常的に出入りする規模の施設に限定して列挙してい
ると解されるところ，本件児童室は，図書館の１階の一画に設けられて
おり，同号に列挙されている施設と比較して相当小規模であり，かつ，
利用者が限定されているため，同号にいう「その他これらに類するも
の」ということもできない。
(イ)東京都建築審査会も，本件審査請求の審査において，上記(ア)と同
様に判断している。
(ウ)被告Ｄは，本件条例２７条の規定に従い，本件駐車場出入口の設置
位置及び本件敷地が同条各号に定める施設に面していないことにつき，
付近見取り図（丙３），配置図（丙２）及び１階平面図（甲１６）によ
り確認した。
なお，被告Ｄは，後日，東京都渋谷区に照会し，平成１８年２月１３
日付けで東京都渋谷区立中央図書館が本件条例２７条４号に該当しない
旨の回答を得た。
(エ)以上のとおりであるから，本件各確認処分は，本件条例２７条４号
に違反していない。
エ争点６（都市計画法２９条１項違反）について
（原告らの主張）
建築基準法６条１項，６条の２第１項で審査される建築基準関係規定に
は，都市計画法も含まれる。そして，同法２９条で定める開発行為とは，
同法４条１２項によると「土地の区画形質の変更」である。
本件建築物の建築計画には，北側の新擁壁を建設するために地盤面を１
ｍ以上切土した上，１ｍ以上盛土する計画が含まれているが，このような
幅２ｍ，高さ１ｍ以上，長さ約５０ｍにわたって地盤の切土及び盛土をす
る変更工事は，「土地の区画形質の変更」に当たるから，都市計画法２９
条１項に基づく開発許可が必要な開発行為である。
それにもかかわらず，本件建築主は，都市計画法２９条１項に基づく開
発許可を取得するための手続を経ず，公共施設の整備という負担を免れる
ため，開発許可逃れをした。
したがって，開発許可を取得することなくされた本件各確認処分は，都
市計画法２９条１項に違反し違法である。
（被告Ｄの主張）
(ア)都市計画法２９条１項の開発許可に関する権限は，許可を要するか
否かの判断を含め，都道府県知事等にあり，指定確認検査機関にはない。
したがって，被告Ｄは，指定確認検査機関として，開発許可について
は「建築基準法に基づく指定検査機関等に関する省令」２３条１項第一
チに従い，当該「規定に適合していることを証する書面をもって行う」
こととし，許可書がない場合には，建築基準法７７条の３２第１項に基
づき，確認の適正な実施のために必要な事項として，開発許可の有無に
ついて特定行政庁に照会し，許可が不要であることを確認することとし
ている。
(イ)被告Ｄは，本件各確認処分をするに際し，申請図書の中に上記(ア)
の適合証明書面（許可書）がなかったため，建築基準法７７条の３２第
１項に基づき，確認の適正な実施のために必要な事項として，開発許可
の要否について渋谷区に建築計画概要書（甲３，４）を添えて照会した。
渋谷区は，本件建築主から事前相談を受けており，その際に本件建築主
が提出した相談図書を基に，平成１７年１０月１１日，開発許可は不要
である旨の回答をした。被告Ｄは，上記回答を受けて，本件各確認処分
をしたものである。
(ウ)なお，一般に，地面に新たに土を盛り，又は地面を掘り下げる行為
がすべて盛土又は切土として「形質の変更」と評価されるものではない。
例えば，建築物の建築工事のために建築物の底面の形で地面を掘り下げ
るいわゆる根切りのような行為や既存の擁壁を造り替える行為は，形質
の変更に該当しないことは明らかである。本件建築物の建設に当たり，
既存の擁壁を造り替える行為をもって，「土地の区画形質の変更」に当
たるという原告らの主張は，失当である。
(3)争点７（本件各是正命令を発令しないことの違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア重大な損害が生ずるおそれがあることについて
(ア)建築基準法４２条１項５号及び本件条例４条２項に違反して，道路
の幅員規制に違反しているということは，火事などの災害時には，本件
建築物の本件敷地前道路には，緊急車両が円滑に出入りすることができ
ないことを意味する。これでは，本件建築物の住民はもちろん，火の粉
などが降りかかり延焼のおそれのある原告らにも計り知れない物的及び
人的な損害が生ずるおそれがある。
(イ)本件条例２７条４号に違反して，本件児童室の真正面に本件建築物
の駐車場出入口が設置されることは，本件児童室に通っている児童らが
交通事故に遭遇する危険性が相当高くなるのであって，当該児童ら及び
その家族に計り知れない人的な損害が生ずるおそれがある。
(ウ)都市計画法２９条１項に違反して，本来取得すべきであった開発許
可を取得することなく本件各確認処分がされたのであるから，本件建築
物を撤去し，これにかかわる開発行為及び周辺地域の基盤の整備をやり
直す必要がある。特に，本件では，上記(ア)のとおりの接面道路の状況
であり，はしご車も本件建築物の前まで入ることができない。したがっ
て，防災上も十分ではない。周囲の道路や空き地との関連を十分に考慮
した建築をやり直さなければならない。
イ損害を避けるために他に適切な方法がないことについて
本件建築主は，原告らを含む本件建築物の周辺住民の要望に応える意思
は全くないので，原告らの上記アの損害を避けるためには，東京都知事か
ら本件建築主に対し本件各是正命令を発令してもらう以外に適切な方法は
ない。
ウ東京都知事の裁量権の逸脱又は濫用があることについて
①本件建築物及び本件敷地には，前記争点３から６までの（原告らの主
張）に述べた各違法事由があり，②その違反の内容及び程度は著しく，③
これにより行政目的が著しく阻害され，④近隣住民らの生命及び身体やこ
れに直結する良好な住環境が害されており，⑤本件建築主による自発的な
違反解消の見込みは全くない。
このような状況において，東京都知事が是正命令を発動すべきか否かの
裁量権は収縮し，正に，本件建築物の違法性を除去するため本件各是正命
令を発令する義務が生じているというべきである。
したがって，東京都知事が本件各是正命令の発令権限を行使しないこと
は，裁量権の逸脱又は濫用に当たるというべきである。
なお，仮に，本件各確認処分が，本件条例４条２項及び１０条の２違反，
すなわち，幅員６ｍ以上の接道義務の基準を満たしていないという点にお
いて違法であると認められる場合には，少なくとも高さ１５ｍ以上の建築
物を建築してはならないことになる。したがって，そのような場合には，
原告らは，東京都知事に対し，是正命令として，本件建築物のうち少なく
とも６階以上の部分の撤去を命ずるよう求める。
（被告東京都の主張）
ア是正命令は，特定行政庁において，建築基準法が規定する行政目的達
成のために，同法に違反する建築物又は建築物の敷地について，①違反
の有無，内容及び程度，②違反によって阻害される行政目的の内容及び
程度，③違反により周辺住民の受ける被害の内容及び程度，④是正命令
により建築主の受ける不利益の程度，⑤建築主による自発的な違反解消
の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で，その合理的な判断に基づい
て，だれに対し，どのような内容の是正命令を発するか，いつ是正命令
を発令するか，どのような手続を経て是正命令を発令するか等を決して，
発するものであり，これらの各判断は，特定行政庁の裁量にゆだねられ
ているものと解される。
したがって，本件において，このような行政庁に裁量がゆだねられた
行為について，具体的事情の下において，当該権限が付与された趣旨及
び目的に照らし，当該権利を行使しないことが著しく不合理であり，裁
量権を逸脱し，又は濫用したと認められるような特段の事情があること
について，原告らが主張し立証すべきである。
イところで，本件建築物及び本件敷地について，原告らは，争点３から
６までの（原告らの主張）のとおりの違法事由の主張をするが，これら
がいずれも理由がないものであることは，以下の(ア)から(エ)までのと
おりである。
(ア)建築基準法４２条１項５号の趣旨違反の点について
本件建築物は，延べ床面積の合計が２万２８００．８５ｍであり，２
最高の高さが３０．０９ｍであるから，建築物の敷地と道路との関係
では，本件条例４条２項が適用されるところ，同項は，同条例１条か
らも明らかなとおり，建築基準法４３条２項による建築物と道路との
関係についての制限を附加した規定であり，同条を前提とするもので
あって，同条例において明示的に道路の概念を定義する規定は存在し
ないから，同条例４条の「道路」は，建築基準法４３条の「道路」と
同義であると解されるところ，同条の「道路」の定義は，同法４２条
に規定されているとおりであって，同条１項５号により位置指定道路
も同法４３条の「道路」に含まれている。
そうすると，建築物と道路との関係において，当該建築物の敷地が
接しなければならない「道路」（建築基準法４３条及び本件条例４
条）とは，建築基準法４２条に定める「道路」であって，大規模開発
だから同法４２条１項５号に定める位置指定道路に接することが許さ
れないという根拠はない。
したがって，本件敷地の接道義務を満たす道路が位置指定道路であ
ることをもって，建築基準法４２条１項５号の趣旨に違反するという
原告らの主張は失当である。
(イ)本件条例４条及び１０条の２違反の点について
ａ本件建築物は，延べ床面積の合計が２万２８００．８５ｍであり，２
高さが最高３０．０９ｍであるから，建築物の敷地と道路との関係
では，本件条例４条１項及び２項が適用され，幅員６ｍ以上の道路
に１０ｍ以上の長さで接しなければならず，また，自動車駐車場の
用途に供する部分の床面積の合計が３３６７．４９ｍであるから，２
同条例１０条の２第１項の表（い）欄２号により，幅員６ｍ以上の
道路に接し，かつ，当該道路に面して自動車の出入口を設けなけれ
ばならない。
そして，本件敷地は，渋谷区により幅員６ｍとして道路位置の指
定を受けた道路に１０ｍ以上の長さで接しており，当該道路に面し
て自動車の出入口が設けられているから，本件条例４条及び１０条
の２第１項に何ら違反していない。
ｂ原告らは，本件敷地に接面する位置指定道路にゲート施設である
遮断機が設置されており，また，実効幅員が３．１ｍしかない部分
が長さ７．１１ｍにも及んでおり，災害時に消防車，救急車及び警
察車両の緊急車両の円滑な通行が確保されていないなどと主張する。
しかし，位置指定道路の一部に幅員６ｍが確保されていない部分
があっても，その長さはわずか７ｍ程度にすぎないこと，位置指定
道路上に存在する遮断機や車止めは，違法駐車を排除する必要があ
ったことから，当該道路を所有するＳ神社が消防署及び警察署と事
前に協議するなど緊急車両等の進入に支障がないこと等を確認し，
緊急の場合の対処方法の合意をした上で設置したものであり，実際
上緊急車両の通行に支障がないことなどからしても，原告らの上記
主張の事実をもって，本件敷地が本件条例４条及び１０条の２第１
項違反となる余地はない。
(ウ)本件条例２７条４号違反の点について
ａ自動車車庫等の用途に供する建築物の敷地に関して，本件条例２
７条が，同条１号ないし４号に規定する施設等と自動車の出入口の
設置位置との距離について規制をしているのは，自動車車庫等の出
入口がこれらの施設等の間近に設けられると，交通の安全上好まし
くないことによるものである。中でも，同条４号が「児童公園，小
学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，老人
ホームその他これらに類するものの出入口から２０メートル以内の
道路」に自動車車庫等の出入口の設置を禁止しているのは，「児童
公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施
設，老人ホーム」は専ら児童，視力や聴力の障害者又は高齢者が日
常的に利用する独立した施設であるところ，一般人に比して，これ
らの者は交通の危険に対してこれを予測し，あるいは回避するため
の判断や行動を自ら適切に行うことを十分に期待できない，いわゆ
る交通弱者であり，施設全体が専らこれらの者の日常的な利用に供
される施設であった場合，その出入口の間近に自動車車庫等の出入
口が設けられると，出入りする自動車によりこれらの施設の利用者
が受傷する等の事故が生じやすいことから，当該施設の出入口から
２０ｍの範囲内において自動車車庫等の出入口の設置を禁止するこ
とにより，このような事故の発生を未然に防止するためにある。
そうすると，本件条例２７条４号の「その他これらに類するも
の」も，「児童公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学
校，児童福祉施設，老人ホーム」と同様，施設全体が専ら児童，視
力や聴力の障害者又は高齢者のような交通弱者の日常的な利用に供
される施設と解すべきである。
ｂこれを本件についてみると，そもそも図書館の児童室は，子供た
ちが気軽に図書館を訪れ，図書を通して楽しく学ぶことにより読書
への興味や関心を寄せるようにすることを目的として，子供たちが
利用しやすいよう，児童図書を一箇所に集め，一般利用者とは別に
閲覧場所を設けた図書館の児童図書コーナーであって，図書館と別
個独立した施設ではない。実際に，本件児童室についても，図書館
出入口とは別に出入口が設けられているとはいえ，図書館とは内部
の入口でつながっており，利用者は自由に行き来するがことでき，
トイレも図書館と共用になっているなど，構造上，図書館の一部で
ある。そして，本件児童室専用出入口は，午後５時で閉鎖されるが，
本件児童室自体は，図書館の開館時間中は内部の入口を通じて自由
に利用することができるのであるから，本件児童室は，あくまで図
書館の児童図書コーナーであり，施設全体が専ら児童の日常的な利
用に供される施設には当たらない。
したがって，本件児童室は，本件条例２７条４号所定の施設に該
当しないから，原告らの主張は，理由がない。
(エ)都市計画法２９条１項違反の点について
是正命令を出し得るのは，建築基準法９条１項により「建築基準法
令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した」
場合に限られるところ，上記の「建築基準法令の規定」とは，建築基
準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定をいうのであるから（建
築基準法６条１項本文参照），建築基準法令以外の法令違反は，たと
えその法令が建築物に関する技術的基準を定めたものであり，かつ，
建築基準法６条の確認の対象となるものであっても，そもそも是正命
令の対象とはならない。
原告らは，被告東京都に対し，都市計画法違反を理由に本件各是正
命令を発令するよう求めているのであるから，その前提において誤り
があり，主張自体失当である。
ウそうすると，本件建築物及び本件敷地について，原告らが主張するよ
うな法令違反は認められないのであるから，その余の事情を考慮するま
でもなく，原告らの被告東京都に対する請求は，行政事件訴訟法３７条
の２第５項に定める要件を充足しないというべきである。
したがって，東京都知事が本件各是正命令を発令しないことにつき，
裁量権の逸脱又は濫用はない。
第３争点に対する判断
１本案前の争点について
(1)争点１（原告適格）について
ア行政事件訴訟法９条は取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１
項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」と
は，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，
又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定め
た行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解
消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを
保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も
ここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害さ
れ，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟にお
ける原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外
の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，
当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の
趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質
を考慮すべきであり，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮
するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはそ
の趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっ
ては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されるこ
ととなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案
すべきものである（同条２項参照）（以上につき，最高裁平成１６年（行
ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４
５頁参照）。
イそこで，まず，建築確認の処分の取消訴訟における原告適格について検
討する。
(ア)建築基準法６条の２第１項は，同法６条１項各号に掲げる建築物の
計画が，建築基準関係規定に適合するものであることについて，指定確
認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けなければ，建築主は当
該工事に着手することができない旨を規定しているところ，建築基準法
令の規定のうち，同法２１条（大規模の建築物の主要構造部），５２条
（容積率），５５条（第一種低層住居専用地域又は第二種低層住居専用
地域内における建築物の高さの限度），５６条（建築物の各部分の高
さ）及び５６条の２（日影による中高層の建築物の高さの制限）の各規
定に適合するものであることについて確認することができなければ，当
該建築物の建築等の工事をすることができないこととしているのは，①
当該建築物並びにその居住者の生命，身体の安全及び健康の保護を図り，
②当該建築物及びその周辺の建築物における日照，通風及び採光等を良
好に保つなど快適な居住環境を確保することができるようにするととも
に，③地震及び火災等により当該建築物が倒壊し，又は炎上するなど万
一の事態が生じた場合に，その周辺の建築物やその居住者に重大な被害
が及ぶことのないようにするためであると解される。
そして，以上のような建築基準法６条の２第１項の趣旨及び目的，同
項が同法６条１項各号に掲げる建築物の計画が建築基準法令の規定に適
合するものであることの確認において保護しようとしている利益の内容
及び性質等のほか，同法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を
定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的としてい
ること（同法１条）をも考慮すると，同法６条の２第１項は，同項によ
る確認に係る建築物並びにその居住者の生命又は身体の安全及び健康を
保護し，その建築等が市街地の環境の整備改善に資するようにするとと
もに，当該建築物に火災が発生したり倒壊した場合に延焼又は損傷した
りするなどの直接的な被害が及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地
域に存する他の建築物についてその居住者の生命及び身体の安全並びに
財産としてのその建築物並びに当該建築物により日照を阻害される周辺
の他の建築物に居住する者の健康を個々人の個別的利益としても保護す
べきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。
(イ)また，建築基準法４３条１項は，「建築物の敷地は，道路（…
（略）…）に２メートル以上接しなければならない。ただし，その敷地
の周囲に広い空地を有する建築物その他の国土交通省令で定める基準に
適合する建築物で，特定行政庁が交通上，安全上，防火上及び衛生上支
障がないと認めて建築審査会の同意を得て許可したものについては，こ
の限りでない。」と規定しているところ，これは，道路が，平常時にお
ける通行の場として必要であるのみならず，当該建築物及びこれに隣接
する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つとともに，当該
建築物に火災等の災害が発生した場合における避難，消火及び救助の活
動を迅速かつ適切に行うために必要であり，道路のないところに建築物
が相当の密度で立ち並ぶことは，当該建築物の居住者等のみならずこれ
に隣接する建築物等の居住者等の平時の利用に不便なばかりでなく，そ
の災害時の避難や消火活動にも大きな支障を来すことから，原則として，
建築物の敷地は一定の広さを有する道路に接していなければならないと
したものであると解される。そうであるとすると，同項の規定は，当該
建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好
に保つことのほかに，当該建築物に災害が発生した場合に，当該建築物
及びその隣接する建築物等についてその居住者等の生命，身体の安全等
及び財産としてのその建築物を保護することをもその目的に含むものと
解するのが相当である。また，同条２項は，「地方公共団体は，…
（略）…延べ面積（…（略）…）が１０００平方メートルを超える建築
物の敷地が接しなければならない道路の幅員，その敷地が道路に接する
部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係についてこれらの
建築物の用途又は規模の特殊性により，前項の規定によつては避難又は
通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては，条例で，
必要な制限を付加することができる。」と規定しているところ，これは，
一定の用途や規模を有する建築物の場合，それらの建築物の敷地が同条
１項の規定する幅員４ｍ（特定の区域内では６ｍ）の道路に２ｍ以上接
しなければならないという制限だけでは，平常時における通行の確保並
びに火災等の災害の発生時における迅速かつ適切な避難，消火及び救助
の活動ができないおそれがあることから，地方公共団体の条例で，建築
物の用途又は規模の特殊性に応じて，各地方の実情に合わせて必要な制
限を付加することができる旨規定したものと解するのが相当である。上
記規定を受けて，本件条例４条１項は，「延べ面積（…（略）…）が１
０００平方メートルを超える建築物の敷地は，その延べ面積に応じて，
次の表に掲げる長さ以上道路に接しなければならない。」と規定し，同
条２項は，「延べ面積が３０００平方メートルを超え，かつ，建築物の
高さが１５メートルを超える建築物の敷地に対する前項の規定の適用に
ついては，同項中「道路」とあるのは，「幅員６メートル以上の道路」
とする。」と規定しているところ，これらの規定が設けられたのは，建
築基準法４３条２項の趣旨も考慮すると，そのような一定の規模を超え
る建築物について，平常時における通行を確保するためだけではなく，
火災等の災害が発生した場合に，これに隣接する建築物等やその居住者
等に重大な被害が及ぶことのないように避難，消火及び救助の活動を迅
速かつ適切に行うことができるようにするためであると解するのが相当
である。
以上のような本件条例４条１項及び２項の趣旨や目的，これらの規定
を通して保護しようとしている利益の内容や性質等を考慮すると，これ
らの規定は，当該建築物の火災等による被害が直接的に及ぶことが想定
される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の
生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利
益として保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。
そうすると，建築物の火災等により直接的な被害を受けることが予想
される範囲の地域に存する建築物に居住し，又はこれを所有する者は，
当該建築物の建築確認の処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有
するものと解するのが相当である。
(ウ)以上のとおりであり，建築確認に係る建築物の倒壊又は炎上等によ
り直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する他の建築
物に居住し，又はこれを所有する者並びに当該建築物により日照を阻害
される周辺の他の建築物の居住者は，当該建築確認の取消しを求めるに
つき法律上の利益を有する者として，その取消しの訴えにおける原告適
格を有すると解するのが相当である。
ウ以上の検討の結果は，建築基準法令の規定に違反する建築物又は敷地を
取り締まる目的の建築基準法９条に基づく是正命令の義務付け訴訟におけ
る原告適格についても，基本的に妥当するものというべきである。すなわ
ち，当該建築物の倒壊又は炎上等により直接的な被害を受けることが予想
される範囲の地域に存する他の建築物に居住し，又はこれを所有する者並
びに当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物の居住者は，当
該建築物が建築基準法令に違反する建築物であることを理由として，特定
行政庁に対し，建築基準法９条１項に基づく除却等の是正命令の発動を求
める義務付け訴訟の原告適格を有すると解するのが相当である（行政事件
訴訟法３７条の２第３項，４項，９条２項）。
エなお，原告らは，眺望及び視界を妨げられない利益，本件建築物により
圧迫感を受けない利益並びにプライバシーを保護される権利を建築確認の
処分の取消訴訟における原告適格を基礎付ける法律上保護された利益であ
る旨主張するが，これらの利益又は権利は，建築物について規制を定める
建築基準法第２章及び第３章の諸規定が個別的，具体的利益として保護し
ていると解することは困難であるから，上記主張は失当である。また，建
築基準法９条１項に基づく是正命令の発令の義務付け訴訟についても，こ
れらの利益又は権利が原告適格を基礎付けるものとはならないことは，同
様である。
オ(ア)原告Ａらを除くその余の原告らについて
ａ証拠（甲３から５まで，４１，乙１，２）によると，本件建築物の
高さは，北側が２階建てで高さが約８ｍであるが，南側が９階建てで
高さが３０．０９ｍであること，原告Ａらを除くその余の原告らは，
いずれも本件敷地の境界線から直線距離で約１０ｍから約３０ｍの範
囲内に存する建築物に居住していることを認めることができる。
そうすると，原告Ａらを除くその余の原告らが居住する建築物は，
いずれも本件建築物が炎上又は倒壊すれば，直接損傷を受ける蓋然性
がある範囲内に在るということができる。
したがって，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件各確認処分の
取消しを求める原告適格及び本件各是正命令発令の義務付けを求める
原告適格をそれぞれ有するものというべきである。
ｂこれに対し，被告東京都は，原告Ａらを除くその余の原告らの住居
はいずれも本件建築物に隣接せず，本件建築物との間に道路や少なく
とも１棟の建築物が存在するなどしているから，本件建築物の建築に
よって災害の危険を直接受けるとはいい得ず，同原告らの利益は法律
上保護されている程度に具体的なものとはいえず，また，本件建築物
は耐火建築物であるから本件建築物と直接隣接する土地上に存しない
建築物に延焼及び倒壊の危険が生ずるおそれはないなどと主張する。
しかし，原告適格を判断するに当たり，当該建築物の倒壊炎上等の
災害のおそれがあることを理由として建築確認処分の取消しを求める
につき法律上の利益を有するというためには，その者の居住し，又は
所有する建築物が当該建築物の建築によって直接阻害されるという関
係があることをもって足り，それは社会通念に照らし，合理的に判断
すべきものであって，そのためには，建築確認に係る建築物の敷地の
境界線からその高さと同程度の距離の範囲内に存する建築物の居住者
及び所有者であれば，必ずしも当該建築物に隣接しているものでなく
ても，その生命，健康又は財産に直接の影響を受ける者として原告適
格を有する者と解すべきである。現実に当該建築物が倒壊ないし炎上
するおそれがあるか否か，建築確認処分が建築基準法令の規定におけ
る防火上の規制や耐震性の規制等に適合するか否かといったことは，
それによって原告適格を否定すべき事柄ではなく，本案の問題として
判断されるべきものであると解するのが相当である。
したがって，被告東京都の上記主張は，採用することができない。
(イ)原告Ａらについて
ａ証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａらは，本件建
築物から直線距離で約４００ｍの位置に存する建築物に居住している
ことを認めることができる。
そうすると，原告Ａらの居住する建築物は，本件建築物が炎上又は
倒壊したとしても，直接損傷を受ける蓋然性がある範囲外に在るとい
うべきであるし，本件建築物により日照の被害を受けることがないこ
とも明らかである（乙３）。
したがって，原告Ａらは，本件各確認処分の取消しを求める原告適
格及び本件各是正命令発令の義務付けを求める原告適格を有しないと
いうべきである。
ｂこの点に関し，原告Ａらは，本件駐車場の出入口の設置位置に関し，
本件児童室の専用出入口との関係において，自動車車庫等の用途に供
する建築物の敷地から道路への自動車の出入口の設置位置に関する規
制である本件条例２７条４号が適用されるところ，同号は，本件児童
室の利用者である児童及びその親の交通安全上の身体及び生命の安全
を保護する趣旨の規定であるから，原告Ａの子である原告Ｂらが日常
的に本件児童室に通っており，本件駐車場に出入りする車両による交
通事故に巻き込まれる危険性があるから，原告Ａらは，いずれも行政
事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」に当たると主
張する。
確かに，自動車車庫等の用途に供する建築物の敷地に関して，本件
条例２７条が，同条１号ないし４号に規定する施設等と自動車の道路
への出入口の設置位置との距離について規制をしているのは，自動車
車庫等の出入口がこれらの施設等の間近に設けられると，交通の安全
上好ましくないことによるものである。中でも，同条４号が「児童公
園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，
老人ホームその他これらに類するものの出入口から２０メートル以内
の道路」に自動車車庫等の出入口の設置を禁止しているのは，「児童
公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，
老人ホーム」は専ら児童，視力や聴力の障害者又は高齢者が日常的に
利用する独立した施設であるところ，一般人に比して，これらの者は
交通の危険に対してこれを予測し，あるいは回避するための判断や行
動を自ら適切に行うことを十分に期待することができない，いわゆる
交通弱者であり，当該施設全体が専らこれらの者の日常的な利用に供
される施設であった場合，その出入口の間近に自動車車庫等の出入口
が設けられると，出入りする自動車によりこれらの施設の利用者が受
傷する等の事故が生じやすいことから，当該施設の出入口から２０ｍ
の範囲内において自動車車庫等の出入口の設置を禁止することにより，
このような事故の発生を未然に防止するためである。そうすると，同
号の「その他これらに類するもの」は，「児童公園，小学校，幼稚園，
盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉施設，老人ホーム」と同様，
施設全体が専ら児童，視力や聴力の障害者又は高齢者のような交通弱
者の日常的な利用に供される施設と解すべきであり，同号の趣旨は，
同号に列挙した諸施設に通う児童，障害者，高齢者等の交通弱者の交
通安全上の保護を図ることにあるから，その生命及び身体を個別的に
保護する趣旨を含むものであると解すべきである。
ところで，原告Ａらの上記主張によっても，本件児童室に通ってい
るのは，原告Ｂらであるというのであるから，本件条例２７条４号を
根拠に原告適格を基礎付けることができるとしても，それは，原告Ｂ
らについてのみであって，原告Ａ自身の固有の立場における法律上保
護された利益ではないから，原告Ｂらが交通事故に遭遇する危険があ
るという事情は，原告Ａの原告適格を基礎付ける事情とはならないと
いうべきである。
そこで，本件児童室に通う原告Ｂらの本件条例２７条４号を根拠と
する原告適格の有無を判断する上で，本件駐車場の出入口の設置位置
に関し，本件児童室の専用出入口との関係において同号の規定が適用
されるか否か，すなわち，本件児童室が同号の「その他これに類する
もの」に該当するか否かを検討する。
証拠（甲６，１７の１及び２，１８の１から３まで，１９から２１
まで，４１）によると，本件児童室は，子供たちが利用しやすいよう
に，児童図書を一箇所に集め，一般利用者とは別に閲覧場所を設けた
ものであり，児童用の座席が６人分程度用意されていること，本件児
童室は，図書館出入口とは別に専用出入口が設けられているが，図書
館の１階の一画に位置する１００ｍ余りの空間であり，１階の他の部２
分とは内部の出入口でつながっており，図書館の利用者は誰でも自由
に行き来することでき，トイレも図書館の一般利用者と共用になって
いること，本件児童室は，専用出入口が午後５時で閉鎖されるが，図
書館の開館時間中内部の出入口を通じて自由に利用することができる
ことを認めることができる。そうすると，本件児童室は，構造上も機
能上も図書館の一部であり，これと別個に独立した施設として存在す
るものではないというべきであるから，施設全体が専ら児童の日常的
な利用に供されるものということはできないというべきである。
したがって，本件児童室を一部に含む図書館が本件条例２７条４号
の「その他これに類するもの」に該当しないというだけでなく，本件
児童室自体としてもこれに該当しないというべきであるから，本件駐
車場の出入口の設置位置に関し，本件児童室の専用出入口との関係に
おいて，同号の規制は及ばないというべきである。
そうすると，原告Ｂらは，本件敷地から道路への自動車の出入口の
規制に関し，本件児童室の専用出入口との関係において本件条例２７
条４号が適用されることを前提に，同号を根拠に原告適格を有する旨
主張するものであるが，その前提を欠くというべきである。
したがって，原告Ｂらが本件児童室に通っているとしても，そのこ
とは本件各確認処分の取消訴訟及び本件各是正命令の発令の義務付け
訴訟における原告適格を基礎付ける事情とはなり得ないから，原告Ｂ
らに原告適格を認めることはできないといわなければならない。
ｃまた，原告Ａらは，原告Ｂが数年後に本件建築物に近接する中学校
に通う予定であるが，同校のプールが本件建物からのぞかれることに
より原告Ｂが重大犯罪に巻き込まれるおそれがあるから，原告Ａらは，
いずれも行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」
に当たると主張する。
しかし，原告Ｂが上記のような重大犯罪に巻き込まれるおそれがあ
るとしても，それが原告Ａ及び同Ｃの原告適格を基礎付ける事情とな
らないことはいうまでもなく，また，原告Ｂについても，重大犯罪に
巻き込まれる危険というものは，本件建築物の建築や存在自体によっ
て生じる被害ではなく，本件建築物の使用方法いかんによって生じる
可能性のある被害にすぎないから，このような被害を可能な限り回避
して身体及び生命の安全を図ることは確かに平穏な生活を送る上で重
要なことではあるが，建築基準法その他これと目的を共通にする関係
法令によって法律上保護された利益ということはできず，本件各確認
処分や本件各是正命令とは直接的な関連性がないものといわざるを得
ないから，本件各確認処分の取消訴訟及び本件各是正命令の義務付け
訴訟における原告適格を基礎付ける法律上保護された利益ということ
はできない。
ｄ以上のとおりであり，原告Ａらには，その主張するいずれの観点か
らも，原告適格を認めることはできない。
カ以上のとおりであり，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件各確認処
分の取消しを求める原告適格及び本件各是正命令発令の義務付けを求める
原告適格をそれぞれ有するものというべきであるが，原告Ａらはいずれの
訴えについても原告適格を有しないというべきである。
(2)争点２（審査請求前置）について
ア建築基準法９６条は，指定確認検査機関の処分の取消しの訴えは，当該
処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，
提起することができないと定めているところ，同条は，処分に対する救済
の方法として，処分に不服のある者は，訴えによる救済を求めるに先立っ
てまず行政上の不服申立ての手続を経由すべきであることを要求している
のであり，このように訴えを提起するについて不服申立手続の前置が定め
られている場合においては，原則として訴えを提起する者（以下「訴訟提
起者」という。）自身が同不服申立手続を経ていることが予定されている
ものと解するのが相当である。したがって，訴訟提起者自身がその手続を
経由していない以上，たまたま他の者が当該処分について訴訟提起者の主
張と同一の理由に基づいて審査請求を経ていたとしても，両者が当該処分
に対し一体的な利害関係を有し，実質的にみれば，その者のした審査請求
は同時に訴訟提起者のための審査請求でもあるといえるような特段の事情
が存しない限り，訴訟提起者の訴えについて当然に審査請求が経由された
と同視して，これを適法な訴えと解することはできないというべきである
（最高裁昭和５８年（行ツ）第７５号同６１年６月１０日第三小法廷判決
・集民１４８号１５９頁参照）。
本件においては，前記前提事実(2)オのとおり，原告Ａら及び原告Ｉは，
本件各確認処分につき自らは審査請求をすることなく直接本件各確認処分
の取消訴訟を提起したものであるので，原告Ａら及び原告Ｉ以外の原告ら
が本件審査請求の手続を経たことによって審査請求前置の要件が満たされ
るといえるような特段の事情があるか否かが問題となる。原告Ａらは，前
記(1)のとおり本件のいずれの訴えについても原告適格を有しないから，重
ねてこの点を検討する必要はないので，以下，原告Ｉについてのみ検討す
る。
イ証拠（甲６）によると，原告Ａら及び原告Ｉを除くその余の原告らが本
件審査請求において主張した本件各確認処分の違法事由（前記前提事実
(2)オ参照）は，本件各確認処分の取消訴訟において原告Ｉが主張する本件
各確認処分の違法事由（争点３から６まで参照）と同旨のものである。
そうすると，東京都建築審査会としては，本件審査請求の手続中におい
て，原告らが主張した違法事由について審査をする機会が十分にあったの
であり，実際，東京都建築審査会は，前記前提事実(2)カのとおり，これら
の違法事由がいずれも存在しないと判断した上で，本件審査請求を棄却し
たものである。他方，原告Ｉの利害状況についてみるに，証拠（乙２）に
よると，原告Ｉは，原告Ｐと道路を１本隔てた隣り合う建築物に居住して
いると認めることができ，本件建築物の建築に伴う被害の内容及び程度等
は，原告Ｐとほぼ同じということができる。そうすると，原告Ｉは，本件
審査請求を経た原告Ｐを含む他の乙事件原告らの共同訴訟人として乙事件
に係る訴えを提起したものであるが，本件各確認処分について原告Ｉが主
張する各違法事由を改めて東京都建築審査会に審査させる必要性は乏しい
ものというべきであり，また，前記前提事実(2)カのとおりの本件裁決の理
由に照らせば，原告Ｉが上記各違法事由を主張して改めて本件各確認処分
につき審査請求をしたとしても，東京都建築審査会により，その違法事由
の主張が採用されることを期待することは困難であったということができ
る。
したがって，原告Ｉと本件審査請求をした他の原告らとは，本件各確認
処分に対し一体的な利害関係を有し，実質的にみれば，その者らのした本
件審査請求は同時に原告Ｉのための審査請求でもあるといえるような特段
の事情があるというべきである。
ウ以上によると，原告Ｉの本件各確認処分の取消訴訟は，審査請求の手続
が経由されたと同視して，これを適法な訴えと解することができる。
(3)小括
以上のとおりであり，原告Ａらの各訴えはいずれも不適法であるが，その
余の原告らの各訴えはいずれも適法であるというべきである。
そこで，以下，争点３以降につき，原告Ａらを除くその余の原告らとの関
係において検討を進める。
２本件各確認処分の違法性の有無について
(1)争点３（建築基準法４２条１項５号の趣旨違反の有無）について
原告Ａらを除くその余の原告らは，本件敷地が幅員６ｍ以上の道路に１０
ｍ以上の長さで接していなければならないところ，この接道義務を満たす道
路が位置指定道路とされている点，及び２つの異なる経緯で指定された位置
指定道路を１つの道路として本件建築物の建設という大規模開発の目的に利
用している点において，本件各確認処分は建築基準法４２条１項５号の趣旨
に違反する旨主張する。
そこで検討するに，証拠（甲３，４，乙４，５）によると，本件建築物は，
延べ床面積の合計が２万２８００．８５ｍであり，高さが３０．０９ｍであ２
ることが認められるから，建築物の敷地と道路との関係では，本件敷地は本
件条例４条１項及び２項により幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上の長さで接
しなければならならない。そして，証拠（甲３から５まで，９，乙４，５）
によると，本件各確認処分において，幅員６ｍ，長さ１０８．１７ｍの位置
指定道路，すなわち平成１４年１２月１８日に道路位置の変更がされた指定
第５号の位置指定道路に，本件敷地が長さ１０２．８６ｍにわたり接面して
いる点をもって，上記の接道義務を満たすものとされたことが認められる。
ところで，本件条例４条１項及び２項は，同条例１条からも明らかなとお
り，建築基準法４３条２項による建築物の敷地及び建築物と道路との関係に
ついての制限を付加した規定であるから，同条を前提とするものであるとこ
ろ，同条例において明示的に「道路」の概念を定義する規定は存在しないか
ら，同条例４条にいう「道路」とは，同法４３条の「道路」と同義であると
解される。そして，同条の「道路」の定義は，同法４２条に規定されている
とおりである。そうすると，同法４２条１項５号の位置指定道路は，特定行
政庁が行政処分によって私道の存否又は位置を明確にするためにするもので
あり，建築基準法上の「道路」とされているのであるから，同法４３条の
「道路」に含まれており，同法に基づく条例である本件条例上の「道路」と
して扱うことができるというべきである。原告Ａらを除くその余の原告らが
主張するように，当該位置指定道路が指定を受けるきっかけとなった当初の
目的のためだけに存在する「道路」であって，その目的以外には建築基準法
上の「道路」と扱うことは許されないなどという理由を見いだすことはでき
ない。
したがって，本件敷地が位置指定道路により接道義務を満たすとすること
は許されず，建築基準法４２条１項５号の趣旨に違反するという原告Ａらを
除くその余の原告らの主張は，根拠がないものというほかなく，失当である。
(2)争点４（本件条例４条及び１０条の２違反の有無）について
ア前記(1)のとおり，本件敷地と道路との関係では，本件敷地は本件条例４
条１項及び２項により幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上の長さで接しなけ
ればならず，また，証拠（甲３，４，乙４，５）によると，自動車駐車場
の用途に供する部分の床面積の合計が３３６７．４９ｍであるから，同条２
例１０条の２第１項の表（い）欄２号により，幅員６ｍ以上の道路に接し，
かつ，当該道路に面して自動車の出入口を設けなければならないところ，
証拠（甲３から５まで，９）によると，本件敷地は，その東部から東南部
において，渋谷区により幅員６ｍとして道路位置の指定を受けた位置指定
道路に１０２．８６ｍの長さで接しており，当該道路に面して自動車の出
入口が設けられていることが認められるから，本件条例４条及び１０条の
２第１項に違反していないということができる。
イこの点に関し，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件敷地に接面する
位置指定道路にゲート施設である遮断機が設置されており，また実効幅員
が３．１ｍしかない部分が長さ７．１１ｍにわたって存在し，災害時に消
防車，救急車及び警察車両といった緊急車両の円滑な通行が確保されてお
らず，防災上機能不全の欠陥道路というべきであり，この点から本件条例
４条及び１０条の２第１項違反である旨主張する。
しかし，証拠（甲７から９まで，１１から１３まで）及び弁論の全趣旨
によると，本件敷地に接面する位置指定道路の北西端は，平成元年８月３
０日に道路位置の変更がされた指定第４号の位置指定道路に通じ，さらに，
同道路から公道に通じるものであること，本件敷地に接面する位置指定道
路及び指定第４号の位置指定道路は，Ｓ神社の私道であり，指定第４号の
位置指定道路上に，同神社がゲート施設として遮断機を設置していること，
この遮断機には，さお受けポールがあるため，車道部分の幅員が約３．１
ｍと狭くなっており，さお受けポールを取り外して歩道部分を含めても幅
員約４．４ｍしかないこと，このように６ｍの幅員が確保されていない部
分は，指定第４号の指定道路のうち７．１１ｍの長さにわたること，本件
敷地の接面する位置指定道路は，本件駐車場出入口の接面部分を含め全長
にわたり幅員６ｍが確保されていることを認めることができる。
加えて，証拠（甲１１，１２，１４，１６）によると，上記遮断機は，
本件敷地に接面する位置指定道路及び指定第４号の位置指定道路が原宿竹
下通りの裏手に位置し，私道のため警察の取締りが及ばず，違法駐車が跡
を絶たなかったことから，Ｓ神社が設置したものであり，緊急車両等の通
行を確保するために，同神社が２４時間操作可能な管理体制を執っている
こと，遮断機のさお受けポールは人力で容易に引き抜くことができるもの
であること，大型消防車であるはしご車の車幅は２．４５ｍであり，さお
受けポールを引き抜かなくても遮断機を通過する上で支障がないことが渋
谷消防署と同神社との設置前協議において確認されている上，同神社と警
察署及び消防署との間で，緊急の場合には，遮断機のバーを破壊したり，
持ち上げて進入したりする旨合意されていること，本件敷地に接面する位
置指定道路の西端には，南京錠で施錠された引抜式の車止めが２箇所設置
されており，その先は，幅員４ｍ未満の建築基準法４２条２項道路に通じ
ているが，車止めは，南京錠を開錠して引き抜くことが可能であり，鍵は
同神社が管理しているが，東京都清掃局も合鍵を管理しており，ゴミ収集
時には開錠してゴミ収集車が本件敷地に接面する位置指定道路と建築基準
法４２条２項道路を通行していること，本件建築主は，渋谷消防署との事
前協議を踏まえ，本件建築物の建築計画には，本件敷地に接面する位置指
定道路の車止め手前で本件敷地内に消防車等の緊急車両が進入する出入口
及び緊急車両用の幅員６ｍの敷地内通路を設けたことを認めることができ
る。
そうすると，遮断機，車止め等が存在することや，本件敷地に接面する
位置指定道路に進入する手前において一部幅員６ｍが確保できていない道
路が存在するからといって，本件敷地が本件条例４条２項及び１０条の２
の接道義務を満たしているという判断が覆ることはないのは前記のとおり
であるが，それだけではなく，前記認定事実によれば，本件敷地に接面す
る位置指定道路が防災上機能不全の欠陥道路であるという原告Ａらを除く
その余の原告らの主張も直ちに採用することはできないというべきである。
ウ以上のとおりであり，本件敷地は本件条例４条及び１０条の２に違反す
るものではなく，原告Ａらを除くその余の原告らの主張は理由がない。
(3)争点５（本件条例２７条４号違反の有無）について
原告Ａらを除くその余の原告らは，本件児童室が本件条例２７条４号に定
める「児童公園，小学校，幼稚園，盲学校，ろう学校，養護学校，児童福祉
施設，老人ホームその他これらに類するもの」に当たるから，本件児童室出
入口の２０ｍ以内に本件駐車場の出入口を設けることは，本件児童室に通う
児童の道路における交通の安全を脅かすものであり，同号に違反する旨主張
する。
ところで，取消訴訟は，原告とのかかわりを離れて広く違法な処分の是正
を図ることを目的とするというものではなく，違法な処分によって侵害され
た原告の権利利益を救済するための訴訟であるから，行政事件訴訟法１０条
１項は，原告が自己の法律上の利益に関係のない違法を取消しの理由として
主張することができない旨規定している。そして，この「自己の法律上の利
益に関係のない違法」とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の権利
利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違反した違法を意味す
るものと解される。
そうすると，原告Ａらを除くその余の原告らの上記違法事由の主張は，自
己の法律上の利益に関係のない違法をいうものであることは明らかであるか
ら，行政事件訴訟法１０条１項により主張自体失当というべきである。
したがって，原告Ａらを除くその余の原告らの上記主張は理由がない。
(4)争点６（都市計画法２９条１項違反の有無）について
ア原告Ａらを除くその余の原告らは，本件敷地の造成に当たり，都市計画
法２９条１項に基づく開発許可が必要であったにもかかわらず，本件建築
主は，これを免れて本件各確認処分を得たものであり，同項に違反する旨
主張する。
イしかしながら，原告Ａらを除くその余の原告らが都市計画法２９条１項
の許可を要する開発行為に当たると主張する行為は，本件建築物の北側に
位置する既存の擁壁を造り替える行為であるところ，このような行為が都
市計画法２９条に基づく許可が必要な開発行為である「土地の区画形質の
変更」（同法４条１２項）に当たるとはいい難い上，証拠（甲６，１４，
２３，２５から２７まで，３８，４２の１及び２，乙１，２）により認め
られる北側擁壁の造替え工事の内容や当該擁壁に隣接する宗教法人Ｒの敷
地の存在及び当該擁壁と同原告らの居住する各建築物との位置関係からす
ると，たとえ当該擁壁の造替え工事に関し何らかの瑕疵があり，当該擁壁
が崩れることがあったとしても，隣接する宗教法人Ｒの敷地に被害が及ぶ
おそれはあっても，同原告らの居住する各建築物又は各敷地に被害を及ぶ
おそれはないとうかがわれることや同法２９条の開発行為の許可の規制が，
同法の目的とする都市の健全な発展と秩序ある整備並びに健康で文化的な
都市生活及び機能的な都市生活の確保という公共の利益の実現のために行
われるものであることを考慮すると，本件敷地外の周辺住民である同原告
らにとっては，仮に同法２９条１項に違反する事実があったとしても，そ
れは，行政事件訴訟法１０条１項にいう「自己の法律上の利益に関係のな
い違法」というべきものであり，同原告らは，同項により，都市計画法２
９条１項違反の事実を本件各確認処分の取消しの理由として主張すること
はできないというべきである。
３争点７（本件各是正命令発令の義務付けの要件の充足の有無）について
(1)前記１(1)オ(イ)のとおり，原告Ａらは，本件各是正命令の発令の義務付
けを求める訴えの原告適格を有していないから，原告Ａらの同訴えは，いず
れも不適法である。
そこで，以下，前記１(1)オ(ア)のとおり原告適格が認められる原告Ａらを
除くその余の原告らについて検討する。
(2)ア建築基準法を始めとする法令上，是正命令を求める申請権は規定されて
おらず，是正命令は特定行政庁が職権で行うものということができること
からすると，本件各是正命令の発令の義務付けの訴えは，行政事件訴訟法
３条６項１号，３７条の２所定のいわゆる非申請型の義務付けの訴えであ
ると解すべきであるところ，同条１項は，「一定の処分がされないことに
より重大な損害を生ずるおそれ」があることを非申請型の義務付けの訴え
の適法要件としている。
そこで，まず，本件各是正命令が発せられないことにより原告Ａらを除
くその余の原告らに「重大な損害を生ずるおそれ」があるか否かにつき検
討する。
イこの点について，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件各是正命令が
発せられないことにより，①本件建築物が適法な接道義務を果たしておら
ず接道幅が不十分なため，本件建築物の火災の際の消火活動や災害時等の
救急活動等に支障が生じ，周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあるこ
と，②本件児童室に通う児童ら及びその家族に交通安全上の被害が及ぶこ
と，③都市計画法２９条１項に違反する本件建築物が近隣地域の住環境に
悪影響を及ぼすことを指摘し，これらを理由として「重大な損害を生ずる
おそれ」がある旨主張する。
ウそこで検討するに，行政事件訴訟法３７条の２第１項が同法３条６項１
号のいわゆる非申請型の義務付けの訴えにおいて，「重大な損害を生ずる
おそれ」があることを訴えの適法要件としたのは，このような内容の義務
付けの訴えを認めることは，法令上の申請権がない者にあたかも申請権を
認めることと同じような結果となることから，このような内容の訴訟上の
救済を認める場合とは，義務付けの訴えによる救済の必要性が高い場合に
限られるべきであると考えたからであると解することができる。したがっ
て，行政事件訴訟法３７条の２第１項にいう「重大な損害を生ずるおそ
れ」があることとは，義務付けの訴えによって救済されることが必要であ
ると主張する原告自身に「重大な損害を生ずるおそれ」があることをいい，
第三者に損害が生ずるおそれがある場合を含まないと解すべきである。
これを本件についてみると，前記イ①から③までのいずれの点について
も，原告以外の周辺住民等第三者に損害が生ずるおそれがあることを主張
している部分は，そのような損害を理由として，行政事件訴訟法３７条の
２第１項にいう「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはできないと
いうべきである。
そうすると，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件児童室との関係を
主張立証していないから，前記イ②の点に関する主張は第三者の損害を理
由とするものといわざるを得ないので，前記イ②の点において重大な損害
を生ずるとする同原告らの主張は，失当である。
また，前記イ③の点についても，前記２(4)のとおり，都市計画法２９条
１項違反の有無は，原告Ａらを除くその余の原告らの法律上の利益と直接
的には関係しない事柄というべきであり，したがって，前記イ③の点にお
いて重大な損害が生ずるとする同原告らの主張は，理由がない。
しかしながら，原告Ａらを除くその余の原告らは，前記イ①の点，すな
わち，本件建築物が接道義務を満たしておらず，不十分なものであるから，
火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ，周辺に火災等
の拡大をもたらすおそれがあることを理由として，「重大な損害を生ずる
おそれ」があると主張するところ，前示のとおり接道義務は，当該建築物
に火災が発生した際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生ずるこ
とのないように，近隣住民の住居との関係においても，本件建築物の火災
の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ，周辺に火災等の拡
大をもたらすおそれがあるので，これを防止するために規制されているも
のであるから，仮に本件建築物が接道義務を果たしていないものであるな
らば，同原告らの居住する各建築物と本件建築物の位置関係からして，そ
の居住する各建築物に火災等が拡大して身体及び生命に危険が及ぶおそれ
があるのであって，これは「重大な損害を生ずるおそれ」であるというべ
きである。
そこで，本件建築物が接道義務を満たしていないのであれば本件各是正
命令が発せられないことにより，原告Ａらを除くその余の原告らに「重大
な損害を生ずるおそれ」があるということができるので，更に，検討を進
める。
(3)ア建築基準法９条１項に基づく是正命令は，特定行政庁において，同法が
規定する行政目的達成のために，同法に違反する建築物又は建築物の敷地
について，①違反の有無，内容及び程度，②違反によって阻害される行政
目的の内容及び程度，③違反により周辺住民の受ける被害の内容及び程度，
④是正命令により建築主の受ける不利益の程度，⑤建築主による自発的な
違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で，その合理的な判断に
基づいて，誰に対し，どのような内容の是正命令を発するか，いつ是正命
令を発令するか，どのような手続を経て是正命令を発令するか等を決して，
発するものであり，これらの各判断は，特定行政庁の裁量にゆだねられて
いるものと解される。そうすると，特定行政庁の裁量にゆだねられたこの
ような行為に関し，具体的事情の下において，当該権限が付与された趣旨
及び目的に照らし，当該権利を行使しないことが著しく不合理であり，裁
量権を逸脱ないし濫用したものであると認められるような特段の事情があ
るかどうかが問題となる。
イこれを本件についてみるに，まず，原告Ａらを除くその余の原告らは，
本件建築物が接道義務を果たしておらず，建築基準法４２条１項５号，本
件条例４条及び１０条の２に違反する旨主張する。
しかしながら，本件敷地が接道義務を満たしているものであることは，
前記２(1)及び(2)のとおりであるから，本件建築物及び本件敷地は，建築
基準法４２条１項５号，本件条例４条及び１０条の２に違反するものでは
ない。
よって，同原告らの上記主張は理由がない。
ウ次に，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件駐車場の出入口が本件児
童室の専用出入口に近接した位置に設けられていることから，本件条例２
７条４号に違反する旨主張する。
しかし，上記主張は，前記(2)ウのとおり，同原告らに重大な損害をもた
らすことのない，いわば自己の法律上の利益に関係のない違法をいうもの
であるから，行政事件訴訟法１０条１項の準用により主張自体失当という
べきである。
エさらに，原告Ａらを除くその余の原告らは，本件建築主が都市計画法２
９条１項に基づく開発許可を免れて本件各確認処分を取得し，本件建築物
の建設をしているから，本件建築物は同項に違反し，是正命令の対象とな
る旨主張する。
しかしながら，特定行政庁が建築基準法９条１項に基づく是正命令を発
することができるのは，「建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づ
く許可に付した条件に違反した」場合に限られるところ（同項），同法６
条１項本文によると，「建築基準法令の規定」とは，建築基準法並びにこ
れに基づく命令及び条例の規定をいうのであるから，仮に都市計画法違反
の事実があったとしても，そのことを理由として是正命令を発することは
できないというほかない。
オ以上のとおりであるから，原告Ａらを除くその余の原告らの主張するい
ずれの点においても，本件建築物又は本件敷地が建築基準法令の規定に違
反するということはできないのであって，東京都知事が本件各是正命令を
発令する前提を欠くというべきである。
よって，原告Ａらを除くその余の原告らの請求は理由がない。
第４結論
よって，本件訴えのうち，原告Ａらの各訴えは不適法であるからいずれも却
下し，その余の原告らの各訴えに係る請求は理由がないからいずれも棄却する
こととし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条
１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官杉原則彦
裁判官小田靖子
裁判官島村典男

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