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平成１５年（行ケ）第３５号　審決取消請求事件
平成１６年２月２６日判決言渡，平成１６年２月３日口頭弁論終結
　　　　　判　　　　決
　原　　　　告　　　　　　Ｘ1
　原　　　　告　　　　　　Ｘ2　
　原告ら訴訟代理人弁理士　鈴木秀雄，井上重三
　被　　　　告　　　　　　有限会社豊産業
　被　　　　告　　　　　　伸成技研株式会社（旧商号・横山産興株式会社）
　被告ら訴訟代理人弁理士　河野茂夫，河野誠
　　　　　主　　　　文
　原告らの請求を棄却する。
　訴訟費用は原告らの負担とする。
　　　　　事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
　「特許庁が平成１０年審判第３５１２７号事件について平成１４年１２月１６日
にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
　１　特許庁における手続の経緯
　原告らは，本件特許第１７７３６１８号「採肉養鶏用飼料添加物」の特許権者で
ある。
　本件特許の請求項１～４に係る発明は，平成１年１２月２５日に特許出願され
て，平成５年７月１４日に設定登録がされた。
　被告らは，請求項１～に４に係る発明についての特許を無効とする旨の審判を請
求し，平成１０年審判第３５１２７号事件として審理され，平成１０年１２月１５
日，上記発明に係る特許を無効にする旨の審決があった。その取消訴訟（当庁平成
１１年(行ケ)第１７号）の係属中である平成１１年１０月７日，願書に添付した明
細書を訂正することについての審判の請求（平成１１年審判第３９０７９号）を認
める審決が確定したことにより，上記訴訟において平成１２年１１月７日に審決取
消しの判決があって確定した。そこで，上記無効審判請求事件につき審理が再開さ
れた結果，平成１４年１２月１６日，再度，上記発明に係る特許を無効にする旨の
審決があり，その謄本は同月２７日原告らに送達された。
　以下においては，「原告」というときは原告らを指し，「被告」というときは被
告らを指す。
　２　本件発明の要旨（上記訂正審判請求によるもの）
　１．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものを杜仲の葉としたことを特
徴とする採肉養鶏用飼料添加物。
　２．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を加熱して
乾燥させたものとしたことを特徴とする請求項１記載の採肉養鶏用飼料添加物。
　３．前記杜仲の葉を加熱して乾燥させたものが粉末であることを特徴とする請求
項２記載の採肉養鶏用飼料添加物。
　４．孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料に混合するものが前記杜仲の葉を煮て抽出
したエキスとしたことを特徴とする請求項１記載の採肉養鶏用飼料添加物。
　３　被告主張の無効理由
　請求人（被告）は，下記の証拠方法を提示し，請求項１に係る発明は審判甲第２
号証及び審判甲第３号証に記載された発明に基づいて，また，請求項２及び３に係
る発明は審判甲第１～第４号証に記載された発明に基づいて，請求項４に係る発明
は審判甲第１～第３号証に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をする
ことができたものであり，請求項１～４に係る発明は特許法２９条２項の規定によ
り特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，上記訂正は
特許法１２６条４項の規定に違反してされたものであり，その特許は，特許法１２
３条１項８号に該当し，無効とすべきものである，と主張した。
　　　　記
　審判甲第１号証：特開昭５２－２８９２２号公報（本訴甲第１号証）
　審判甲第２号証：「東京新聞（１９８９年（平成元年）４月１８日の夕刊）」７
頁（本訴甲第２号証）
　審判甲第３号証：昭和６２年１２月２６日付け和漢医薬学会発行の「和漢医薬学
会誌第４巻第３号」１８０～１９１頁（本訴甲第３号証）
　審判甲第４号証：１９８９年（平成元年）３月３１日付け「日本経済新聞」２９
頁（本訴甲第４号証）
　審判甲第５号証：東京地裁平成１０年（ワ）第５２５号事件の「口頭弁論期日呼
出状及び答弁書催告状」と当該事件の訴状の副本（本訴甲第５号証）
　審判甲第６号証：１９８７年１０月１２日株式会社岩波書店発行「岩波理化学辞
典（第４版）」，３１頁，４９頁，１１０６～１１０７頁及び１３６６頁（本訴甲
第６号証）
　４　審決の理由の要点
　(1)　請求項１に係る発明について
　請求項１に係る発明において採肉鶏及び飼料の種類について限定がなく杜仲の葉
の添加量について何ら限定されていないことは明らかである。また，「孵化後６０
日以内」とはその飼育期間であると認められる。
　以上を踏まえて，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載された発明とを対
比すると，両者は，鶏の飼料に混合するものを杜仲の葉とした養鶏用飼料添加物で
一致しているが，杜仲の葉を混合するのが，本件の請求項１に係る発明では，「孵
化後６０日以内の採肉鶏の飼料」であるのに対し，審判甲第２号証記載の発明で
は，「孵化後３９８日以降の採卵用の白色レグホンの飼料」である点で構成が相違
しているものと認められる。
　上記相違点について検討する。
　審判甲第２号証には，杜仲の葉の老化防止作用を調べるために，ふ化後３９８日
以降の採卵用の白色レグホンにおいて，７羽には杜仲の葉を５％混ぜたえさを与
え，別の７羽には杜仲の葉を混ぜないえさを与えたところ，杜仲の葉を与えた７羽
は，産卵率６０％だったのが４週目から上昇し８０％に回復し，杜仲の葉を与えな
い別の７羽の方は産卵率が５０～４０％と下降し，これらの白色レグホンを解剖す
ると，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方よりも，タンパク質が多く，
組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なかったということ
が記載されている。
　上記の記載により，孵化後６０日以内の採肉鶏の飼料として杜仲の葉を混合した
ものを採用することが容易であるか否かについて検討する。
　鶏の肉や，卵の質等を改善するために鶏用飼料の配合割合や添加物などを工夫す
ることは当業者が日常的に行っている改善行動である。しかも，鶏用飼料に混合す
る添加物が，鶏の肉や，卵の質の双方を改善するための役割を持つことも一般的に
周知（特開昭６３－９８３６１号公報（周知例１），特開昭６３－１９２３４９号
公報（周知例２））のことである。
　また，血液中のコレステロールの量はその肉と脂肪の比に影響を与えることも周
知（鶏においても上記周知例２（特に，６頁右上欄７行～同左下欄６行参照））で
あり，審判甲第２号証には，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方より
も，タンパク質が多いということも記載されている。
　そして，鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえ
や食味などが異なってくるであろうことは当業者にとって当然予測されることであ
る。
　そうすると，審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方
よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロ
ールも少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の
添加物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者
が容易になし得ることというべきである。
　なお，鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知
（周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添加物
として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したものであっ
て，上記審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても
良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に
予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物
として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはでき
ない。
　原告は，「審判甲第２号証の新聞記事の実験結果を詳細に発表した本件発明者ら
の研究論文を証拠として提示するとともに，その際冷凍保存されていた採卵鶏の鶏
肉を用いて官能試験によりその肉質の良し悪しを評価した実験報告書を証拠として
提出した。この実験報告によると，杜仲葉投与により老採卵鶏のタンパク質の量が
増えたが，肉質は何ら改善されていない事実が判明した。」として，審判乙第３号
証（実験報告書）を提出するとともに，この審判乙第３号証（産卵鶏の加齢変化に
対する杜仲葉の長期投与の影響“その肉質の官能試験について”平成１１年５月２
２日　作成者Ａ　Ｘ1（原告））の試験に用いられている産卵の最盛期を過ぎた老雌
鶏（３９８日令，白色レグホン・・２３週間の長期渡って杜仲葉を投与，５５９日
令に達した老産卵鶏）の肉質について，「この審判甲第２号証の実験に供され冷凍
保存されていた老産卵鶏の肉片について，官能試験によりその肉質が改善されたか
否かを調べてみたが，タンパク質が増加してもその肉質は何ら改善されていなかっ
た」と主張している。
　しかしながら，審判乙第３号証の試験において，官能試験に供された鶏肉片は，
杜仲の葉を混合した飼料を与えられた鶏，与えられなかった鶏のいずれも，審判甲
第２号証（１９８９年４月１８日付け東京新聞の記事）に記載された試験で使用さ
れたものであって，その後約１０年の長期にわたって冷凍保存されていたものであ
る。
　このように長期にわたって冷凍保存された肉片は，その肉質の劣化が進行してい
るものと推認されるから，そのような状態において試験された鶏肉片の肉質が，杜
仲の葉を混合した飼料を，与えられた鶏のものと，与えられなかった鶏のものとの
間で，大差ないとしても，このことをもって，審判甲第２号証に記載の試験に供さ
れた鶏肉片が，審判甲第２号証に記載の試験時において，その肉質に差がなかった
ことが証明されるものではない。しかも，該肉片は，通常の採肉鶏とは異なり，商
業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考慮すれば，肉質の官
能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測されることである。
　したがって，原告の上記主張は採用できない。
　(2)　請求項２，３に係る発明について
　請求項２に係る発明は，請求項１に係る発明における飼料に混合する杜仲の葉
を，加熱乾燥させたものに限定し，請求項３に係る発明はこの請求項２に係る発明
の杜仲の葉を更に粉末にしたものであるが，杜仲の葉においても審判甲第４号証に
みられるように葉を乾燥焙煎することが周知であり，しかも，飼料への配合形態を
検討する際，その動物の嗜好性を考慮することは当業者が当然に留意すべき程度の
事項（審判甲第１号証の記載事項参照）であるので，杜仲の葉を加熱乾燥させたも
のとしたり，更にそれを粉末にしたりすることは当業者が格別困難なこととするこ
とはできない。また，上記のように構成する点に格別の効果を認めることができな
い。
　(3)　請求項４に係る発明について
　請求項４に係る発明は，請求項１に係る発明における飼料に混合する杜仲の葉
を，煮て抽出したエキスとしたものであるが，このように杜仲の葉を，煮て抽出し
たエキスとすることは審判甲第３号証に記載されている如く既に知られており，飼
料への配合形態を検討する際，その動物の嗜好性を考慮することは当業者が当然に
留意すべき程度の事項（審判甲第１号証の記載事項参照）であるので，杜仲の葉
を，煮て抽出したエキスとしたものを採用することは当業者が格別困難なこととす
ることはできない。また，上記のように構成する点に格別の効果を認めることがで
きない。
　(4)　むすび
　以上のとおりであるから，請求項１～４に係る発明は審判甲第１～４号証記載の
発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるか
ら，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることがで
きないものであり，上記訂正は特許法１２６条４項の規定に違反してされたもので
ある。
　よって，その特許は，特許法１２３条１項８号に該当し，無効とすべきものであ
る。
第３　原告主張の審決取消事由
　１　取消事由１
　(1)　審決は請求項１に係る発明について，「本件請求項１に係る発明において採
肉鶏及び飼料の種類について限定がなく」と認定し，「「孵化後６０日以内」とは
その飼育期間であると認められる」と認定したのは誤りである。
　請求項１に係る発明において，杜仲葉投与の対象としているのは「孵化後６０日
以内の採肉鶏」であり，これは天然の地鶏と肉質が対比されるいわゆる「ブロイラ
ー」を指している。したがって請求項１に係る発明においては，杜仲葉を投与する
対象たる採肉鶏の種類について明確に限定しており，そしてブロイラーは約６０日
以内で食肉として出荷されるから，「孵化後６０日以内」とは単なる飼育期間では
なく採肉鶏の種類を限定しているものである。
　審決が請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載の発明を対比し，相違点とし
て挙げた「杜仲の葉を混合するのが，本件の請求項１に係る発明では，「孵化後６
０日以内の採肉鶏の飼料」であるのに対し，審判甲第２号証記載の発明では，「孵
化後３９８日以降の採卵用の白色レグホンの飼料」である点で構成が相違している
ものと認められる。」の点は形式的文言上の表現の限りにおいては争わないが，そ
の文言上の実質的意味の解釈については争う。
　審決は「本件請求項１に係る発明においては採肉鶏の種類について限定しておら
ず，孵化後６０日以内とはその（採肉鶏）の飼育期間である。」との認定を踏ま
え，「孵化後６０日以内の採肉鶏」の意味を解釈して「種類のいずれかを問わない
採肉鶏一般」と認定しているが，前記理由により誤りである。
　(2)　明細書の記載から明らかなように，請求項１に係る発明において杜仲の葉を
与えて肉質改善をなそうとしている採肉鶏とは，狭い鶏舎で飼われて運動不足のた
め肉質の歯ごたえ，柔軟性，コク，味が今一であるとされているものを指してお
り，飼育方法が違い運動も十分なされて肉質が優れており肉質改善の目標としてい
る天然の地鶏と区別している。そして杜仲葉を採肉鶏に６０日間与えることによっ
て目的とする肉質改善の効果が得られたとしている。したがって「孵化後６０日以
内」とは杜仲葉の投与期間であり，食用に供するために市場への出荷に適した大き
さにまで育てられた期間，すなわちその採肉鶏の出荷期間を意味している。そして
「孵化後６０日以内の採肉鶏」といえば，一般に「ブロイラー」と呼ばれる採肉用
の若鶏を指すものと認識されており，この中にいわゆる天然の地鶏と称される採肉
鶏は含まれない。
　上記本件明細書の記載に合わせ，甲第１３号証の１～９の文献に照らしても，請
求項１に係る発明において杜仲葉を与えて肉質改善の目的を達成しようとしている
「孵化後６０日以内の採肉鶏」とは，「ブロイラー」を指し，これに限定され，比
内鶏，名古屋コーチン等のいわゆる天然の「地鶏」は含まれないこと当然であり，
審決の「請求項１に係る発明と審判甲第２号証記載の発明との相違点」の技術的意
味の解釈はその前提事項と相まって，事実誤認である。
　２　取消事由２
　(1)　審決は，「鶏用飼料に混合する添加物が，鶏の肉や，卵の質の双方を改善す
るための役割を持つことも一般的に周知（特開昭６３－９８３６１号公報（周知例
１），特開昭６３－１９２３４９号公報（周知例２））のことである。」と認定す
るが，誤りである。
　周知例１，２には，このような指摘事項が一般的に周知であることは開示されて
いない。そこに示されているのは特定の種類の添加物であり，また鶏の肉質改善及
び卵の質の改善の意味も特定のものに限定されている。したがってこの公開公報は
周知例ではなく，単なる公知例である。
　周知例１記載の発明は，鶏用飼料に活性炭粉末や木炭粉末等の炭化物質を含有さ
せて飼育することにより，鶏肉及び鶏卵の弾力性を増し味覚を向上させることがで
きるとするもので，鶏用飼料添加物の中には炭化物質のような特定の物において鶏
肉と卵の質の双方を改善し得るものもあるという具体的な一例を示したものにすぎ
ない。周知例１は，鶏肉及び鶏卵の弾力性を増し味覚を向上させることができたも
のであるが，専ら専門家による嗜好試験によってその効果を確かめているものであ
って，炭化物質を与えることによって鶏のタンパク質（筋肉タンパク質）の量が多
くなったことに基づくものであるという記載や示唆はなされていない。杜仲の葉が
炭化物質と同様に鶏肉と鶏卵の弾力性を増し，味覚を向上させる添加物に相当する
ということも，示唆されていない。
　周知例２（特開昭６３－１９２３４９号公報，甲第９号証）記載の発明は，鶏用
飼料にゼオライトを含有させることにより鶏肉の肉と脂肪の比の改善と卵殻の強度
の増強を図ることができるとする鶏用添加剤等に関するもので，ゼオライトのよう
な，特定の添加剤の中には脂肪の比率という，鶏肉の肉質の一部と卵殻の強度とい
う卵の質の双方の改善に寄与するものもあるとする，具体的な一例が示されている
にすぎず，鶏の肉と卵の質の双方を改善することができる添加剤として杜仲の葉が
開示又は示唆されているものではない。
　(2)　「鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえや
食味などが異なってくるであろうことが予測される」との審決の認定は，ブロイラ
ーや地鶏の区別なく，一般的に採肉鶏全般の肉質の歯ごたえや食味に変化をもたら
せることを意味するものである。しかし，請求項１に係る発明の目的ないし作用効
果はこれと異なり，「孵化後６０日以内の採肉鶏であるいわゆるブロイラーの肉質
を，歯ごたえと，呑み込みやすさと，味の良さの点で地鶏の肉質とほとんど変わら
ないものとなす，すなわち従来のブロイラーより肉質がきめ細かく，締まりがあ
り，柔軟で，味が良いものとなす。」という点にある。
　審判甲第２号証に記載の発明の老産卵鶏においては，老化が進行して筋肉タンパ
ク質の分解速度が合成速度を上回って筋肉のタンパク質量が減少の一途であったた
め，杜仲葉の投与によってタンパク質の分解速度が抑えられて老化の進行が抑制さ
れた結果，杜仲葉を与えた方は与えない方よりも筋肉タンパク質の量が多かったと
いうことである。請求項１に係る発明の孵化後６０日以内の採肉鶏は，日令が若く
生長の一途で筋肉タンパク質の量が減少していることはないから，杜仲葉を与えて
も筋肉タンパク質の量が多くなることはなく，ブロイラーの肉質が地鶏並みの良い
肉質に改善されたのはコラーゲンタンパク質が関与し杜仲葉の投与によってコラー
ゲンタンパク質の合成能力が高まったためであると考えたのである。このことは，
本件出願後に本件発明者らの実験によって確かめられ，日本農芸化学会に発表した
（甲第１６号証の１，２）。
　甲第１５号証の官能試験の結果と審判甲第２号証に記載の発明の実験結果（甲第
１４号証）によって，審判甲第２号証記載の実験において杜仲の葉を与えた老産卵
鶏の方は，それを与えなかった老産卵鶏の方よりもタンパク質が多く，組織が若く
健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少なく，これによって老化の進行
が抑制されて産卵率の向上につながったが，「歯ごたえ」「呑み込み易さ」「味の
良し悪し（美味しさ）」の各肉質の評価項目において両者の間で差がなかった，つ
まりタンパク質が多くても鶏肉の肉質改善には至らなかった（タンパク質が多いこ
とと肉質改善とは無関係）という事実が明らかである。なお，ここでいうタンパク
質とは，審判甲第２号証，甲第１４号証，甲第１５号証の記載からみて，筋肉タン
パク質のことである。
　(3)　「審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方より
も，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロール
も少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の添加
物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者が容
易になし得ることというべきである。」との審決の判断は誤りである。
　審判甲第２号証に記載されている事実及び審決が周知事項としているものに記載
されている事項は，請求項１に係る発明の「孵化後６０日以内の採肉鶏に杜仲葉を
与えることによりこの採肉鶏の肉質を天然の地鶏並みの肉質に改善する」との目的
ないし課題とその解決手段である構成とは無関係のことである。これらの事項から
到底予測できるものではない。
　審判甲第２号証に記載の発明と請求項１に係る発明は，いずれも本件発明者によ
りされたものである。審判甲第２号証に記載の発明は，加齢に伴う老化が進行して
産卵率が低下した老産卵鶏（孵化後３９８日令の白色レグホン）に杜仲葉を与える
と，与えた方は与えない方より筋肉タンパク質の量が多く残り，産卵率が上昇して
回復したことを内容とする実験成果についてのもので，請求項１に係る発明は，孵
化後６０日以内の採肉用若鶏に杜仲葉を与えるとその肉質が地鶏並みの美味い肉質
に改善された実験成果に基づくもので，両者は杜仲葉を投与する目的（産卵率低下
防止とブロイラーの地鶏並みの肉質改善），条件（投与対象の鶏の種類，日令，組
織の生理状態，投与期間の長短の違い），結果（老化防止による産卵率の向上とブ
ロイラーの地鶏並みの美味い肉質への改善）を異にする発明であるから，審判甲第
２号証に記載の発明から請求項１に係る発明の推考容易性を論ずるのは不可能であ
る。
　審判甲第２号証に記載の発明における「タンパク質が多かった」との組織変化と
請求項１に係る発明における「ブロイラーの地鶏並みの美味い肉質への改善」とは
何ら関連性がなく，原告は，この肉質改善が起きた原因はコラーゲンタンパク質の
合成促進にあると考えている。かかる予想外の肉質改善の結果は，実験して確認し
て見なければ分からないのが実状で，その成果を確かめたのは請求項１に係る発明
が初めてである。
　(4)　「鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知
（上記周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添
加物として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したもので
あって，審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても
良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に
予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物
として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはでき
ない。」との審決の認定判断は誤りである。
　鶏肉の食味などの官能検査そのものは一般的に行われているが，審判甲第２号証
に記載の発明は採肉鶏の肉質改善とは無関係で，その記載事項から採肉鶏の食味が
良くなる可能性ないし影響があることが予測されることはなく，請求項１に係る発
明の課題の達成は官能検査によって初めて確認されたもので，予測不可能であっ
た。
　(5)　「このように長期にわたって冷凍保存された肉片は，その肉質の劣化が進行
しているものと推認されるから，そのような状態において試験された鶏肉片の肉質
が，杜仲の葉を混合した飼料を，与えられた鶏のものと，与えられなかった鶏のも
のとの間で，大差ないとしても，このことをもって，審判甲第２号証に記載の試験
に供された鶏肉片が，審判甲第２号証に記載の試験時において，その肉質に差がな
かったことが証明されるものではない。しかも，該肉片は，通常の採肉鶏とは異な
り，商業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考慮すれば，肉
質の官能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測されることであ
る。」との審決の認定判断は誤りである。
　この種の実験の常として冷凍保存方法は科学的に適切な方法を採用しており，長
期保存においても肉質の劣化は生じていない。
　平成１１年に行った老産卵鶏の肉質に関する官能試験（甲第１５号証）は，審判
甲第２号証の新聞記事に記載の実験に供され約１０年間冷凍保存されていた老産卵
鶏の筋肉片を検体として使用したものであるが，その冷凍凍結保存方法及び検体作
成時の融解方法はいずれも通常大学や研究機関で行われている生化学的実験方法に
従って極めて安全かつ厳格に実施されたものであるから，肉質劣化の問題は生じな
い。
　(6)　「該肉片（審判甲第２号証の実験に供された老産卵鶏の肉片）は，通常の採
肉鶏とは異なり，商業用の食肉としては供されない加齢が進んだ鶏であることを考
慮すれば，肉質の官能試験において加齢の影響がはるかに大きく出ることも予測さ
れることである。」との審決の認定は，老産卵鶏と通常のブロイラーに対する杜仲
の葉の生理的効果の違いを看過ないし誤認している。
　請求項１に係る発明においては，審判甲第２号証に記載の発明の老産卵鶏の場合
と異なり，孵化後６０日以内の採肉鶏（通常のブロイラー）に杜仲の葉を投与して
も，杜仲の葉を与えた方は杜仲の葉を与えない方よりもタンパク質（筋肉タンパク
質）の量が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロールも少な
かったという生理的効果は生じない。孵化後６０日以内の採肉鶏は，日令も若く生
長期にあって，老化の進行により筋肉蛋白質の量が減少の一途という事情にはない
からである。孵化後６０日以内の採肉鶏（通常のブロイラー）の肉質が天然の地鶏
の肉質と遜色のないものに改善されたのは，杜仲の葉の投与によって筋肉タンパク
質の量の減少が抑制されて筋肉タンパク質が多くなったからではなく，ブロイラー
の特にコラーゲンタンパク質の代謝の促進に不可欠なその合成能力が高められ，運
動不足であるブロイラーの筋肉に運動の刺激を与えて鍛えたのと同じ効果が与えら
れたということによるものである。
　本件明細書に，「［従来技術の説明］養殖用鶏（採肉鶏）は一般に，狭い鶏舎の
中で飼われているため過度の運動不足になる。そのため，採肉鶏の体の皮下脂肪が
貯まり，肉にきめ細かさが無く，締まりが無く，柔軟性が無くなるという欠点があ
った。・・・［作用］採肉鶏の飼料添加物となる杜仲の葉は，タンパク質（特にコ
ラーゲンタンパク質）の代謝を促進し，運動不足である採肉鶏の筋肉に運動の刺激
と同じ効果を与え，肉質において天然の物と遜色がなくなるようにする。」（甲第
１２号証５頁），「このことから，杜仲の葉は，鶏肉のタンパク質（特にコラーゲ
ンタンパク質）の代謝を促進する上で不可欠なその合成能力を高める効果があり，
採肉鶏の筋骨に運動の刺激を使って鍛えたのと同じ効果を与えるものであると考え
られる。」（同６頁）　と記載があるように，本件発明者らは，一般の採肉鶏（通
常のブロイラー）と天然の地鶏との肉質の相違は，筋肉タンパク質の量が関係する
のではなく，運動による刺激の豊富さ等飼育方法の違い等によりコラーゲンタンパ
ク質の量が関係するのではないか，そして杜仲の葉はブロイラーのコラーゲンタン
パク質の代謝を促進し，ブロイラーの筋骨に運動の刺激を使って鍛えた
のと同じ効果を与えることができるのではないかと考え，かかる着想に基づいて杜
仲葉を用いたブロイラーの地鶏並みの肉質改善に関する請求項１に係る発明をな
し，所期の目的を達成する特有の効果を出荷に至るまでの飼育実験と肉質評価の官
能試験により具体的に確認し明らかにしたものである。
　３　取消事由３（本件発明２～４に係る発明の容易想到性の判断の誤り）
　請求項２～４に係る発明は，請求項１に係る発明を更に限定したものであるか
ら，請求項１に係る発明と同様，審判甲第２号証記載の発明との相違点についてそ
の構成及び作用効果の困難性を有しており，審判甲第２号証と周知例１，２に基づ
き当業者が容易に予測し得るものではない。
　４　取消事由４（手続違背）
　(1)　被告の申し立てない理由についての審理（特許法１５３条違反）
　審決は職権で周知例１と周知例２を呈示して請求項１に係る発明の進歩性有無の
審理をしている。この周知例１，２は，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記
載の発明との相違点における請求項１に係る発明の「杜仲の葉を混合するのが孵化
後６０日以内の採肉鶏」の点が出願前周知であることを示しているものではないか
ら，これらを新たな公知例として呈示し意見を求めるべきである。
　周知例１，２は，被告が審判において新たな公知例として呈示していないから，
これらを加えてした進歩性有無の審理は，被告の申し立てない理由について審理し
たこととなり，その審理結果について原告に通知し相当の期間を指定して意見を申
し立てる機会を与えることなく審決をしたことになって，特許法１５３条２項の規
定に違反する。
　(2)　原告に反論の機会を与えなかったこと（特許法１３４条１項違反）
　審決は，杜仲葉を与えた老産卵鶏の方は与えない方よりもタンパク質が多く産卵
率低下は防止されたが肉質は双方とも差がなく改善されなかったことを示した審判
乙第３号証の実験結果（甲第１５号証）は，長期冷凍保存のため肉質劣化が進行し
信頼性がないとして，その実験結果に基づく被告の主張を否定した。この認定は，
被告が平成１４年７月２日付け上申書（甲第２０号証）で新たにした主張を採用し
たものであるが，この上申書は事前に原告に送付されることなく，審決謄本ととも
に原告に送付されたにとどまる（甲第２１号証）。
　無効審判において請求人による新たな主張があった場合，審判長は原告にそれに
対する意見を求め反論の機会を与えるべきであり，前記上申書により被告の新たな
主張があったにもかかわらず，その副本を原告に送付してそれに対する意見を求め
ることなく審決で判断したものであり，特許法１３４条１項の規定に違反する。
　(3)　審理不尽
　①　本件発明において，杜仲葉投与の対象は，「孵化後６０日以内の採肉鶏」，
すなわち，孵化後６０日以内の飼育で食用に供されるために出荷される採肉鶏であ
るいわゆる通常のブロイラーに限定される。
　②　本件発明において，孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラーの肉質が天
然の地鶏と遜色のないものに改善することができたのは，杜仲葉の投与によりブロ
イラーのコラーゲンタンパク質の代謝が促進されてその合成能力が高まり，その結
果ブロイラーに運動の刺激を与えて鍛えたのと同様の効果が与えられたということ
に基づくものであり，杜仲葉の投与によりタンパク質（筋肉タンパク質）が多くな
ったことに基づくものではない。審判甲第２号証に記載の発明は，この杜仲葉の投
与対象に対する生理的効果が根本的に異なる。これは，両者の杜仲葉を投与する対
象の鶏種（ブロイラー対産卵鶏），日令（孵化後０日令対３９８日令），投与期間
（６０日間対２３週１６１日間），組織の生理状態（加齢による老化の進行なし対
加齢による老化の進行（タンパク質の減少）等の違いによる。
　③　孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラーと比内鶏や名古屋コーチン等の
天然の地鶏との肉質の差は，タンパク質の量ではなく，コラーゲンタンパク質（特
に加熱肉における可溶性コラーゲン）の量の違いが大いに関与する。そして，ブロ
イラーに杜仲葉を与えて飼育すると，ブロイラーのコラーゲンタンパク質の代謝が
促進されてその合成能力が高められ，ブロイラーの肉質が地鶏と遜色のないものに
改善される。この二つの点は本件出願前には，本件発明者の推測を除き，一般的に
は知られておらず明らかにされていない。
　したがって，本件出願前においては，孵化後６０日以内の採肉鶏であるブロイラ
ーに杜仲葉を与えて飼育することによって天然の地鶏並みの肉質に改善されるかど
うかは，実際に実験をやり，肉質改善の評価を専門家による官能試験により確か
め，コラーゲンタンパク質の量の組織的変化を測定するまでは分からない，予測で
きないという実状にある。
　本件発明においては，この飼育実験と肉質改善の評価の専門家による官能試験を
業界で初めて行い，その事実を確認し確かめたものであり，そして後にコラーゲン
タンパク質の量の組織的変化を測定しその事実を確認し発表するに至ったものであ
る。
　以上の①，②，③の事実のほとんどの点は，本件無効審判において原告が証拠と
して呈示し，それに基づき主張してきたところであるが，審決は，これらの原告が
呈示した証拠とそれに基づく原告の主張を参酌することなく，審判甲第２号証のタ
ンパク質が多いとの記載を援用し「孵化後６０日以内の採肉鶏に杜仲葉を与えれ
ば，与えた方は与えない方よりもタンパク質が多くなり，その肉質も良くなる」こ
とが当業者に予測可能という誤った認定を前提として，審判甲第２号証に記載の発
明と周知例１，２に基づいて本件発明の進歩性を否定したものであるから，審理不
尽の違法がある。
第４　当裁判所の判断
　１　取消事由１，２について
　(1)　原告は，請求項１に係る発明においては，飼料を与える対象である「孵化後
６０日以内の採肉鶏」はいわゆる「ブロイラー」を指しているから，審決が「本件
請求項１に係る発明において採肉鶏及び飼料の種類について限定がなく」とした認
定，及び「「孵化後６０日以内」とはその飼育期間であると認められる」とした認
定はいずれも誤りであると主張している。原告はその根拠として，ブロイラーに関
する文献（甲第１３号証の１～７）及び地鶏・銘柄鶏に関する文献（甲第１３号証
の８～１１）を示し，ブロイラーは孵化日からの飼育期間が６０日以内であるのに
対し，地鶏等はそれより長い期間（８０日間以上）とされていることから，「孵化
後６０日以内の採肉鶏」はブロイラーを指すものと認識されていることを挙げてい
る。
　この主張の要点は，請求項１に係る発明において杜仲の葉を与えるのは，孵化後
６０日以内の採肉用若鶏であって，老化の進行がなく生長の一途をたどっているも
のであるから，これに老化防止効能がある杜仲の葉を与えても，審判甲第２号証の
老産卵鶏と同様の生理効果は生じないというにある（甲第２７号証の原告意見
書）。この主張は，請求項１に係る発明と審判甲第２号証に記載の発明との間に認
められる相違点について，これを容易に想到し得るものとした審決の認定判断の誤
りの根拠をいうものである。
　取消事由１では，請求項１では採肉鶏の種類がブロイラーである旨限定している
ことを前提にして主張を展開しているが，主張の要点が上記の点にある以上，これ
を前提にして，相違点に関してした審決の認定判断に誤りがないかについて以下判
断を進める。なお，請求項１においては「孵化後６０日以内の採肉鶏」と規定され
ているのみである。原告は，これをもって，狭い鶏舎で飼われ運動不足となってい
るブロイラーを指すと主張するかのようであるが，そのように一義的なものとして
解すべきことを裏付ける証拠はない。請求項１に係る発明における採肉鶏の種類に
は限定がない旨の審決の認定に誤りはない。
　(2)　周知例の認定の誤りについて
　原告は，周知例１，２はいずれも特定の添加剤に関する例であり，添加剤一般に
ついて鶏の肉質及び卵の質の改善が周知であるとすることはできないから，審決の
認定は誤りであると主張している。
　しかしながら，鶏の肉質や卵の質などを改善するために鶏用飼料の配合割合や添
加物などを工夫することは，当業者が日常的に行っている改善行動であることは自
明のことと認められ，一般に鶏用飼料に混合する添加物は，鶏の健康状態を改善す
るために工夫されるものであると認めることができる。それが鶏の肉質や卵の質の
双方を改善するための役割を持つことは，特に例示しなくても当業者間において普
通に知られていると認めることができるのであって，周知例１，２はそのことを裏
付けるものということができる。
　(3)　「鶏肉中のタンパク質が多くなれば鶏肉の弾力性等にも影響し，歯ごたえや
食味などが異なってくるであろうことは当業者にとって当然予測されることであ
る。」との審決の認定判断について
　審判甲第２号証には，タンパク質の量に関し，孵化後６０日以内の採肉鶏は，日
令が若く生長の一途で筋肉タンパク質の量が減少していることはないとする原告主
張のような記載はないので，単に杜仲葉を与えた鶏の方がタンパク質が多いという
審判甲第２号証の記載から，当業者が鶏肉の質も改善されるであろうという予測を
行うのが自然であると認められ，結果的にその予測が正しかったことを原告は実験
によって確認したのであるから，審決の上記認定判断に誤りがあるということはで
きない。
　(4)　「審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与えない方より
も，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコレステロール
も少なかったということが記載されている以上，当業者が採肉用の鶏の飼料の添加
物として，上記周知事項を考慮して杜仲の葉を採用しようとすることは当業者が容
易になし得ることというべきである。」との審決の認定判断について
　審決には，肉質の改善がどのようなプロセスを経て行われるかということの分析
はないが，審判甲第２号証には，杜仲葉が鶏に対して好ましい作用をすること，す
なわち，杜仲葉を食べた方がタンパク質が多く，組織が健全に保たれていたこと，
血液中のコレステロールの量が少なかったことが記載されているのであり，また，
組織が健全である方が肉質が良いことは当然理解できる事項であって，当業者がそ
のような作用を持つとされる杜仲葉を添加した飼料を若い採肉鶏に与えると肉質が
良くなるであろうと予測することは可能であり，肉質の改善が食味の改善にもつな
がるであろうということも当然予測できることと認めることができる。したがっ
て，請求項１に係る発明は，審判甲第２号証に記載の発明に基づいて容易になし得
るものと認められ，審決の上記認定判断に誤りはない。
　原告の主張は，審判甲第２号証には，杜仲葉が老化防止作用を有することのみが
開示されているというものであり，甲第２５～第２７号証の意見書の記載もこの主
張に沿うものであるが，審判甲第２号証に，杜仲の葉を与えた方は，杜仲の葉を与
えない方よりも，タンパク質が多く，組織が若く健全に保たれていて，血液中のコ
レステロールも少なかったということが記載されている以上，これが若い採肉鶏に
も作用することは，当業者として当然認識することと認めるべきであって，上記各
意見書の記載も採用することができない。なお，本件明細書において，杜仲葉は，
鶏肉のタンパク質の代謝を促進するのに不可欠な合成能力を高める効果があること
が記載されている（甲第１１，第１２号証）。原告は，筋肉タンパク質ではなくコ
ラーゲンタンパク質の代謝促進が，杜仲葉の作用であると主張するが，本件明細書
においては，コラーゲンタンパク質以外のタンパク質の代謝促進作用を排除してい
ないことからして，原告の主張は理由がない。
　(5)　「鶏肉の食味などを調査するのに官能検査を採用して確認することは周知
（上記周知例１）であり，請求項１に係る発明は杜仲の葉を採肉用の鶏の飼料の添
加物として採用し，６０日後にその食味などを上記官能検査により確認したもので
あって，審判甲第２号証の記載から当業者が採肉鶏についても食味などについても
良くなる可能性があること，又は少なくとも食味などに影響があることが当業者に
予測される以上，請求項１に係る発明のように６０日以内の採肉鶏の飼料の添加物
として杜仲の葉を採用することに当業者が格別の困難性を伴ったということはでき
ない。」との審決の認定判断についても，上記(2)，(3)の説示に照らせば，そこに
誤りがあるということはできない。
　(6)　原告は，審判乙第３号証の実験結果（甲第１５号証）の試験が生化学的実験
方法に従って極めて安全かつ厳格に実施されたものであるとして，この試験に使用
された肉片につき「このように長期にわたって冷凍保存された肉片は，その肉質の
劣化が進行しているものと推認される」とした審決の認定は誤りであると主張す
る。
　しかしながら，上記実験の肉片に問題がないとしても，請求項１に係る発明が審
判甲第２号証に記載の発明から容易になし得たものであり，肉質の改善も審判甲第
２号証に記載の発明から予測可能であったことは前示のとおりであるから，比較試
験の評価の適否が，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
　(7)　その他，原告が取消事由１，２で主張するところも，上記説示したところに
よれば，理由がないものに帰する。
　２　取消事由３（本件発明２～４に係る発明の容易想到性の判断の誤りについ
て）
　本件発明２～４に関する原告の主張は，請求項１に係る発明が審判甲第２号証に
記載の発明から容易になし得たものではないことを根拠とするものであるが，それ
が誤りであることは前示したとおりである。
　３　取消事由４（手続違背について）
　(1)　被告の申し立てない理由について審理をしたとの主張（特許法１５３条の規
定違反）について
　周知例１，２は普通に知られていたことについての単なる事例であることは，前
示のとおりであり，周知例１，２が新たな公知例であることを前提とする取消事由
４の(1)の原告の主張は理由がない。
　(2)　原告に反論の機会を与えなかったとの主張（特許法１３４条１項の規定違
反）について
　原告が主張する上申書における主張は，原告の提出した試験結果に対する意見で
あり，新たな無効理由の主張ではないから，審決に際し，特許権者である原告に対
して上記上申書に対する意見が求められなかったとしても，そこに手続違背の違法
があるということはできない。
　(3)　審理不尽との主張について
　原告が主張する審理不尽の違法は，要するに，請求項１～４に係る発明は審判甲
第１～４号証記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することが
できたものであるとした審決の判断に誤りがあるとするものである。そこに原告主
張の誤りがないことは，上記各説示のとおりであるから，審理不尽に関する原告の
主張も理由がない。
第５　結論
　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却さ
れるべきである。
　　　東京高等裁判所第１８民事部
　　　　　　　裁判長裁判官　塚　　原　　朋　　一
　　　　　　　　　　裁判官塩　　月　　秀　　平
裁判官　古　　城　　春　　実

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