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         主    文
       原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
       前項の部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻す。
         理    由
 上告代理人坂本政三，同高場一博の上告受理申立て理由について
 １ 本件は，上告人の従業員である被上告人が，産後８週間休業し，これに引き
続き子が１歳になるまでの間，１日につき１時間１５分の勤務時間短縮措置を受け
たところ，出勤率が９０％以上であることを必要とする旨を定めた就業規則所定の
賞与支給要件を満たさないとして，平成６年度年末賞与及び平成７年度夏期賞与（
以下「本件各賞与」という。）が支給されなかったため，上記取扱いの根拠となっ
た就業規則の定めは，労働基準法（平成９年法律第９２号による改正前のもの。以
下同じ。）６５条，６７条，育児休業等に関する法律（平成７年法律第１０７号に
よる改正前のもの。以下「育児休業法」という。）１０条の趣旨に反し，公序に反
する，あるいは就業規則を不利益に変更するもので被上告人に対して効力を生じな
いなどと主張して，上告人に対し，本件各賞与並びに債務不履行による損害賠償と
して慰謝料及び弁護士費用の支払を請求するとともに，選択的に，不法行為による
損害賠償として上記と同額の支払を請求している事案である。なお，上告人は，第
１審判決に基づく仮執行の原状回復を申し立てている。
 ２ 原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
 (1)
上告人は，私立専修学校及び私立各種学校を設置することを目的とする学校法人で
ある。被上告人は，昭和６２年３月２日，上告人に期間の定めなく事務職として採
用され，平成６年１２月当時，書記２級の職階にあった。
 (2)
被上告人は，平成６年７月８日，男児を出産し，翌９日から同年９月２日までの８
週間，産後休業を取得した。その後，被上告人は，上告人の育児休職規程１３条に
基づいて勤務時間の短縮を請求し，同年１０月６日から同７年７月８日までの間，
１日につき１時間１５分の勤務時間短縮措置を受けた。
 (3)
上告人は，就業規則として職員就業規則，給与規程及び育児休職規程を定めている。
職員就業規則は，「所定労働時間は，休憩時間を除き原則として１日７時間４５分
とし，１か月（当月１６日から翌月１５日まで）を平均し，１週４０時間以内とす
る。」（２４条），「職員がつぎの各号の一に該当するときは，特別休暇を受ける
ことができる。１号 本人が結婚するとき ５日，２号 子女または兄弟が結婚す
るとき ２日，３号 配偶者が出産したとき ５日，４号 父母，配偶者および子
が死亡したとき ５日，５号 祖父母，兄弟および配偶者の父母が死亡したとき 
３日，６号 亡父母，亡夫妻，亡子の法要の場合 １日，７号 職員が出産すると
き 産前６週間産後８週間，８号 生理日の就業が著しく困難なとき 就業が困難
な期間」（４５条），「第４５条１号から６号・８号の特別休暇については通常の
賃金を支払い，第７号の特別休暇については無給とする。」（４７条），「職員の
給与については，別に定めるところによる。」（５０条）と規定している。これを
受けて，給与規程１９条は，「学園は毎年，６月および１２月に学園の業績を考慮
した上，職員（嘱託は除く）に対し勤務成績などに応じて賞与を支給することがあ
る。」（１項），「賞与の支給はつぎの各号とする。１号 ６月の賞与は，前年１
１月１６日からその年の５月１５日まで，また１２月の賞与は，その年の５月１６
日から１１月１５日までの期間を対象とする。 ２号 前号の期間を満たした者で
あっても，支給日現在も継続して勤務し，将来とも勤務する意志を有すると認めら
れる者で，かつ出勤率が９０％以上の者に支給する。 ３号 支給日，支給の詳細
については，その都度回覧にて知らせる。」（２項）と規定している（以下，給与
規程１９条２項２号の「出勤率が９０％以上の者」という要件を「本件９０％条項」
という。）。
 また，育児休職規程は，「休職期間は子が満１歳の誕生日の前日までとする。」
（５条１項），「育児休職中の賃金は支給しない。」（９条），「休職期間中の日
数は欠勤として取り扱い減給とし，給与規程に準ずるものとする。」（１１条），
「満１歳に満たない子供を養育する職員が育児休職を申し出なく，勤務時間の短縮
を申し出た場合には９時００分から１６時３０分までの勤務とし，期間は第５条に
定めるものとする。ただし，短縮した分の時間相当を給与から控除するものとする。
また時間外勤務は課さない。」（１３条１項），「その他の事項については，育児
休業法，労働基準法などの法律に準拠するものとする。」（１４条）と規定してい
る。
 (4)
上告人は，次の内容の平成６年１１月２９日付け「平成６年度期末賞与の支給につ
いて」と題する文書（以下「平成６年度回覧文書」という。）を従業員に回覧した
（以下，備考④の条項を「平成６年度除外条項」という。）。
               記
 ア 支給日
   平成６年度期末賞与を１２月１６日（金）に下記のとおり支給する。
 イ 支給対象者
   平成６年９月１５日以前に本採用になった職員で，同年１２月１７日現在も
継続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し，今後も引き続き勤務する
意志を有すると認められる者，及び出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９
０％以上の者
 ウ 支給計算基準
Ａ 平成４年９月１５日以前に本採用になった職員
 （基本給×４．０）＋職階手当＋（家族手当×２）−（基本給÷２０）×欠勤日
数
（ＢないしＤは省略）
職階手当 勤続３年以上の書記は１８万６６００円
 （備考）
 ① ウのＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は，平成６年５月１６日より同年１
１月１５日までの期間で算出する。
 （②は省略）
 ③ 遅刻，早退も欠勤日数に加算する。
 ④ 就業規則第４５条第７号，８号の特別休暇については欠勤日数に加算する。
 (5)
平成６年度年末賞与の支給対象期間である平成６年５月１６日から同年１１月１５
日までの期間において，出勤が義務付けられた日数は１２５日であり，上記支給要
件によれば，１３日以上欠勤すれば，賞与は支給されないことになる。８週間の産
後休業を取得した場合は，４０日分が欠勤扱いされることになるから，自動的に支
給対象から除外されることになる。上告人は，平成６年１２月１６日に平成６年度
年末賞与の支給を行ったが，被上告人に対しては支給しなかった。
 (6)
上告人は，次の内容の平成７年６月８日付け「平成７年度夏期賞与の支給について」
と題する文書（以下「平成７年度回覧文書」といい，平成６年度回覧文書と併せて
「本件各回覧文書」という。）を従業員に回覧した（以下，備考④及び⑤の条項を
「平成７年度除外条項」といい，平成６年度除外条項と併せて「本件各除外条項」
という。）。
記
 平成７年度夏期賞与を６月２９日（木）に下記のとおり支給する。
 ア 支給対象者
   平成７年５月１５日以前に本採用になった職員で，同年６月２９日現在も継
続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し，今後も引き続き勤務する意
志を有すると認められる者，及び出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９０
％以上の者
 イ 支給計算基準
Ａ 平成５年５月１５日以前に本採用になった職員
 （基本給×３．０）＋職階手当−（基本給÷２０）×欠勤日数
（ＢないしＤは省略）
職階手当 勤続３年以上の書記は５万５７００円
 （備考）
 ① イのＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は，平成６年１１月１６日より平成
７年５月１５日までの期間で算出する。
 （②は省略）
 ③ 遅刻，早退は３回で欠勤１日とし，端数については２回は欠勤１日，１回は
欠勤０．５とする。
 ④ 就業規則第４５条第７号，８号の特別休暇については欠勤日数に加算する。
 ⑤ 育児休職規程第１３条の勤務時間の短縮を受けた場合には，短縮した分の総
時間数を７時間４５分（７．７５）で除して欠勤日数に加算する（ただし，０．５
未満の端数日については切り捨てる。）。
 (7)
上記支給要件によれば，平成７年度夏期賞与の支給期間中，１日につき１時間１５
分の勤務時間短縮措置を受けると，１日当たり約１６％の割合で欠勤している計算
になるから，それだけで支給対象から除外されることになる。上告人は，平成７年
６月２９日に平成７年度夏期賞与の支給を行ったが，被上告人に対しては支給しな
かった。
 (8)
上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重が大きく，被上告人
の場合，平成６年度及び平成７年度以外の年度における年間総収入額に占める賞与
の割合は，約２７％から３１％であった。
 ３ 原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告人の請求
のうち本件各賞与の支払を求める部分を認容した第１審判決を是認した。
 (1)
本件９０％条項の趣旨・目的は，従業員の出勤率を向上させ，貢献度を評価するこ
とにあり，もって，従業員の高い出勤率を確保することを目的とするものであって
，一応の経済的合理性を有している。給与規程は，本件９０％条項に関し，回覧文
書をもって産前産後休業等の日数及び勤務時間の短縮措置により短縮した時間を欠
勤日数に加算することを定めることを許容する趣旨であり，この趣旨を受けて本件
各除外条項を定めた本件各回覧文書は給与規程と一体となり，本件９０％条項の内
容を具体的に定めたものと解するのが相当である。
 (2)
本件各賞与は，支給対象期間中の労働の対償としての賃金たる性質を有していると
解されるところ，労働者が産後休業ないし育児のための勤務時間短縮措置を取得し
た場合には，法律上，使用者には当該休業期間ないし短縮時間分に対応する賃金支
払義務はない。したがって，本件各賞与のうち被上告人が労務を提供しなかった部
分に応じた金額が不支給とされたからといって，被上告人が法の容認する不利益を
超える不利益を被ったとはいえない。
 そこで，本件において，被上告人が被った経済的不利益が労務不提供に対応する
部分を超えているか否か，また，その程度について検討すると，被上告人が本件９
０％条項により本件各賞与を受けられなかったことによる経済的不利益は，甚大で
あり，ノーワーク・ノーペイの原則により甘受すべき収入減を控除して考えても，
なお相当に大きいものである。そうすると，労働者は，このような不利益を受ける
ことをおもんぱかって勤務時間短縮措置等を請求することを控え，さらには出産を
断念せざるを得ない事態が生ずることが考えられ，このような事実上の抑止力は相
当大きいものということができるから，労働基準法や育児休業法が労働者に産前産
後休業等の権利ないし法的利益を保障した趣旨を没却するものというべきである。
したがって，本件９０％条項中，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，
出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による勤務時間短縮分を
含めない旨を定めている部分（給与規程と一体を成す本件各回覧文書の本件各除外
条項によって定められている部分）は，労働基準法６５条，６７条，育児休業法１
０条の趣旨に反し，公序良俗に違反するから，無効であると解すべきである。
 本件９０％条項は，賞与支給対象者から例外的に除外される者を定めるものであ
って，本件各賞与支給に関する根拠条項と不可分一体のものとは認められず，上記
無効の部分を除外して本件各賞与支給に関する根拠条項を有効とすることは当事者
双方の合理的意思に反しないと解されるから，上記無効は一部無効であるにとどま
り，本件各賞与支給の根拠条項の効力に影響を及ぼさないと解すべきである。
 (3)
産前産後休業期間等を賞与等における減額控除の対象とするか否か及びその基準に
ついては，各企業等によってその取扱いがまちまちであり，減額する場合であって
も休業した期間の一定日数又は一定割合を出勤扱いとする制度設計もあり得るので
あって，休業日数に正比例して賞与をカットすることが一般原則であるとまでは認
めるに足りないというべきである。本件においては，本件９０％条項を産後休業期
間及び育児のための勤務時間短縮措置により短縮した勤務時間に適用する限度で一
部無効と判断した場合，上告人における賞与の支給要件及び算定基準について本件
各除外条項がない状態に復するのであるから，本件各賞与全額の支払を命ずるのが
相当である。
 なお，上告人が本件各賞与を支給しない取扱いに及んだことをもって女性に対す
る差別的意図等に基づくものということはできず，その他本件各証拠によっても，
上記差別的意図等の証明は不十分であるから，これを理由とする被上告人の主張は
認められない。
 ４ 原審の上記判断のうち，(1)及び(2)は是認することができるが，(3)の本件
各賞与支払についての判断は是認することができない。その理由は，次のとおりで
ある。
 (1)
労働基準法６５条は，産前産後休業を定めているが，産前産後休業中の賃金につい
ては何らの定めを置いていないから，産前産後休業が有給であることまでも保障し
たものではないと解するのが相当である。そして，同法３９条７項は，年次有給休
暇請求権の発生要件である８割出勤の算定に当たっては産前産後休業期間は出勤し
たものとみなす旨を，同法１２条３項２号は，平均賃金の算定に当たっては，算定
期間から産前産後休業期間の日数を，賃金の総額からその期間中の賃金をそれぞれ
控除する旨を規定しているが，これらの規定は，産前産後休業期間は本来欠勤では
あるものの，年次有給休暇の付与に際しては出勤したものとみなすことによりこれ
を有利に取り扱うこととし，また，産前産後休業期間及びその期間中の賃金を控除
しない場合には平均賃金が不当に低くなることがあり得ることを考慮して定められ
たものであって，産前産後休業期間を一般に出勤として取り扱うべきことまでも使
用者に義務付けるものではない。また，育児休業法１０条は，事業主は１歳に満た
ない子を養育する労働者で育児休業をしないものに関して，労働省令で定めるとこ
ろにより，労働者の申出に基づく勤務時間の短縮等の措置を講じなければならない
旨を規定しているが，上記措置が講じられた場合に，短縮された勤務時間を有給と
し，出勤として取り扱うべきことまでも義務付けているわけではない。したがって
，産前産後休業を取得し，又は勤務時間の短縮措置を受けた労働者は，その間就労
していないのであるから，労使間に特段の合意がない限り，その不就労期間に対応
する賃金請求権を有しておらず，当該不就労期間を出勤として取り扱うかどうかは
原則として労使間の合意にゆだねられているというべきである。
 ところで，従業員の出勤率の低下防止等の観点から，出勤率の低い者につきある
種の経済的利益を得られないこととする措置ないし制度を設けることは，一応の経
済的合理性を有するものである。上告人の給与規程は，賞与の支給の詳細について
はその都度回覧にて知らせるものとし，回覧に具体的な賞与支給の詳細を定めるこ
とを委任しているから，本件各回覧文書は，給与規程と一体となり，本件９０％条
項等の内容を具体的に定めたものと解される。本件各回覧文書によって具体化され
た本件９０％条項は，労働基準法６５条で認められた産前産後休業を取る権利及び
育児休業法１０条を受けて育児休職規程で定められた勤務時間の短縮措置を請求し
得る法的利益に基づく不就労を含めて出勤率を算定するものであるが，上述のよう
な労働基準法６５条及び育児休業法１０条の趣旨に照らすと，これにより上記権利
等の行使を抑制し，ひいては労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実質的に
失わせるものと認められる場合に限り，公序に反するものとして無効となると解す
るのが相当である（最高裁昭和５５年（オ）第６２６号同６０年７月１６日第三小
法廷判決・民集３９巻５号１０２３頁，最高裁昭和５８年（オ）第１５４２号平成
元年１２月１４日第一小法廷判決・民集４３巻１２号１８９５頁，最高裁平成４年
（オ）第１０７８号同５年６月２５日第二小法廷判決・民集４７巻６号４５８５頁
参照）。
 前記事実関係によれば，① 本件９０％条項は，賞与算定に当たり，単に労務が
提供されなかった産前産後休業期間及び勤務時間短縮措置による短縮時間分に対応
する賞与の減額を行うというにとどまるものではなく，産前産後休業を取得するな
どした従業員に対し，産前産後休業期間等を欠勤日数に含めて算定した出勤率が９
０％未満の場合には，一切賞与が支給されないという不利益を被らせるものであり
，② 上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重は相当大きく
，本件９０％条項に該当しないことにより賞与が支給されない者の受ける経済的不
利益は大きなものである上，③ 本件９０％条項において基準とされている９０％
という出勤率の数値からみて，従業員が産前産後休業を取得し，又は勤務時間短縮
措置を受けた場合には，それだけで同条項に該当し，賞与の支給を受けられなくな
る可能性が高いというのであるから，本件９０％条項の制度の下では，勤務を継続
しながら出産し，又は育児のための勤務時間短縮措置を請求することを差し控えよ
うとする機運を生じさせるものと考えられ，上記権利等の行使に対する事実上の抑
止力は相当強いものとみるのが相当である。そうすると，【要旨１】本件９０％条
項のうち，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産
後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分を含めないものとしている部
分は，上記権利等の行使を抑制し，労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実
質的に失わせるものというべきであるから，公序に反し無効であるというべきであ
る。そして，本件９０％条項は，賞与支給対象者から例外的に出勤率の低い者を除
外する旨を定めるものであって，賞与支給の根拠条項と不可分一体のものであると
は認められず，出勤率の算定に当たり欠勤扱いとする不就労の範囲も可分であると
解される。また，産前産後休業を取得し，又は勤務時間短縮措置を受けたことによ
る不就労を出勤率算定の基礎としている点が無効とされた場合に，その残余におい
て本件９０％条項の効力を認めたとしても，労使双方の意思に反するものではない
というべきであるから，本件９０％条項の上記一部無効は，賞与支給の根拠条項の
効力に影響を及ぼさないものと解される。
 (2)
ところで，前記事実関係によれば，上告人の給与規程及びこれと一体を成す本件各
回覧文書は，平成６年度年末賞与については「（基本給×４．０）＋職階手当＋（
家族手当×２）−（基本給÷２０）×欠勤日数」の計算式により，平成７年度夏期
賞与については「（基本給×３．０）＋職階手当−（基本給÷２０）×欠勤日数」
の計算式により各従業員の賞与の額を算定し，産前産後休業の日数及び育児のため
の勤務時間短縮措置による短縮時間分を欠勤日数に加算する旨を定めているという
のであるから，本件９０％条項のうち，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算
入し，出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分
を含めないものとしている部分が無効であるとしても，上記各計算式の適用に当た
っては，産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分は，本件各回
覧文書の定めるところに従って欠勤として減額の対象となるというべきである。そ
して，上記各計算式は，本件９０％条項とは異なり，賞与の額を一定の範囲内でそ
の欠勤日数に応じて減額するにとどまるものであり，加えて，産前産後休業を取得
し，又は育児のための勤務時間短縮措置を受けた労働者は，法律上，上記不就労期
間に対応する賃金請求権を有しておらず，上告人の就業規則においても，上記不就
労期間は無給とされているのであるから，本件各除外条項は，労働者の上記権利等
の行使を抑制し，労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実質的に失わせるも
のとまでは認められず，これをもって直ちに公序に反し無効なものということはで
きない。
 ところが，【要旨２】原審は，上記３(2)のとおり，本件９０％条項のうち，出
勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産後休業の日数
及び勤務時間短縮措置による短縮時間分を含めないものとしている部分は，権利行
使の著しい抑制に当たり公序に反し無効であると判示したものの，本件各除外条項
が公序に反する理由については，具体的に示さないまま，直ちに本件各除外条項が
ない状態に復するとして，上記各計算式を適用せず，上告人の本件各賞与全額の支
払義務を肯定した。この原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令
の違反があり，この点をいう論旨は理由がある。
 ５ 以上によれば，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，本件に
おいては，原審において判断されていない就業規則の不利益変更及び信義則違反の
成否等の点について更に審理を尽くさせる必要があるから，前記部分につき本件を
原審に差し戻すこととする。
 よって，裁判官泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文の
とおり判決する。なお，裁判官横尾和子の意見がある。
 裁判官横尾和子の意見は，次のとおりである。
 私は，原判決中上告人敗訴部分を破棄差し戻すべきであるとする多数意見の結論
に賛成するものであるが，平成７年度除外条項のうち備考⑤については，次の理由
により無効であることが明らかであると考えるものである。
 「平成７年度回覧文書」は，平成６年１１月１６日から翌年５月１５日までの間
の職員の出勤の状況に応じた平成７年度夏期賞与の支給の計算基準を定めていると
ころ，その備考⑤は，育児休職規程第１３条に基づき勤務時間の短縮を受けた場合
には，その短縮された時間を日数に換算の上，欠勤日数に加えるとしている。備考
⑤は，被上告人が平成６年１０月６日，上告人において初めて育児のための短縮勤
務を開始し，引き続き短縮勤務を行っていた同７年６月８日付けで，新たに定めら
れたものである。
 このような時点において被上告人のみが対象となる不利益となる規定を遡及適用
することは，特別休暇を取得するに際しての判断を誤らせる可能性があり，公序に
反するものであり，備考⑤は，無効というべきである。
 裁判官泉徳治の反対意見は，次のとおりである。
 私は，本件上告は理由がなく，これを棄却すべきものと考える。
 １本件事案の概要は，次のとおりである。
 (1)
上告人の従業員である被上告人は，平成６年７月８日に出産し，翌９日から同年９
月２日までの間，職員就業規則４５条７号の規定に基づく特別休暇（以下「出産特
別休暇」という。）を取得し，同年１０月６日から同７年７月８日までの間，育児
休職規程１３条の規定に基づく育児短時間勤務（１日の勤務時間を１時間１５分短
縮した勤務）をした。
(2)
給与規程は，賞与につき，１９条２項において，「①６月の賞与は，前年１１月１
６日からその年の５月１５日まで，また１２月の賞与は，その年の５月１６日から
１１月１５日までの期間を対象とする（以下，この期間を「対象期間」という。）。
②前号の期間を満たした者であっても，支給日現在も継続して勤務し，将来とも勤
務する意志を有すると認められる者で，かつ出勤率が９０％以上の者に支給する。
③支給日，支給の詳細については，その都度回覧にて知らせる。」と規定している。
 (3)
平成６年１１月２９日付けの平成６年度回覧文書は，同年１２月１６日支給の同年
度期末賞与につき，支給対象者として，上記の給与規程１９条２項②を具体化して
「出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９０％以上の者」とし，支給計算基
準として，「（基本給×４）＋職階手当＋（家族手当×２）−（基本給÷２０）×
欠勤日数」とした上，備考④として，「就業規則第４５条第７号，第８号の特別休
暇については欠勤日数に加算する。」との規定（以下「備考④」という。）を付加
している。
(4)
平成７年６月８日付けの平成７年度回覧文書は，同年６月２９日支給の同年度夏期
賞与につき，支給対象者として，上記(3)と同じ定めをし，支給計算基準として，
「（基本給×３＋職階手当）−（基本給÷２０）×欠勤日数」とした上，備考④に
続く備考⑤として，「育児休職規程第１３条の勤務時間の短縮を受けた場合には，
短縮した分の総時間数を７時間４５分で除して欠勤日数に加算する。」との規定（
以下「備考⑤」という。）を付加している。
 (5)
上告人は，被上告人については，平成６年度期末賞与の対象期間内に備考④で欠勤
扱いとなる出産特別休暇があり，また，平成７年度夏期賞与の対象期間内に備考⑤
で欠勤扱いとなる育児短時間勤務の短縮時間があることにより，上記の支給対象者
に関する「出勤率が９０％以上の者」との定め（本件９０％条項）に適合しないと
して，本件各賞与を支給しなかった。 
 (6)
上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重が大きく，被上告人
の場合，平成６年度及び平成７年度以外の年度における年間総収入額に占める賞与
の割合は，約２７％から３１％であった。
 ２ 上告人の主張と原判決等の判断は，次のとおりである。
 (1)
上告人は，１審において，被上告人は上記１(5)のとおり本件９０％条項に適合し
ないから支給対象者に当たらないと主張したが，１審判決は，備考④及び備考⑤は
労働基準法６５条及び６７条並びに育児休業法１０条の趣旨に反し公序良俗に違反
するから無効であるとして，上告人に対し，被上告人への平成６年度期末賞与７７
万４５００円及び平成７年度夏期賞与４８万７８００円の支払を命じた。
 (2)
上告人は，原審において，仮に備考④及び備考⑤を本件９０％条項に適用すること
ができないとしても，備考④及び備考⑤を上記１(3)及び(4)の支給計算基準の定め
（以下「本件支給計算基準条項」という。）に適用することは許され，それによる
と被上告人の平成６年度期末賞与は４６万３６４０円（出産特別休暇４０日分と育
児短時間勤務による短縮時間４日分を欠勤日数に加えて計算したもの），平成７年
度夏期賞与は３５万１５７０円（育児短時間勤務による短縮時間１９日分を欠勤日
数に加えて計算したもの）になるとの主張を追加した。これに対し，原判決は，備
考④及び備考⑤は労働基準法６５条及び６７条並びに育児休業法１０条の趣旨に反
し公序良俗に違反するから無効であり，備考④及び備考⑤が無効である以上これを
本件支給計算基準条項に適用する余地はないという趣旨の判断をして，控訴を棄却
した（原判決は，説示において若干明確性を欠くうらみがあるが，「給与規程と一
体をなす本件各除外規定（注：備考④及び備考⑤を指す）によって定められている
部分は，」「公序良俗に違反するから，無効である」「無効と判断した場合，控訴
人における賞与の支給要件及び算定基準について本件各除外規定がない状態に復す
るのであるから，被控訴人主張の賞与全額の支払を命じた原判決に不合理はなく」
としており，上記の趣旨の判断をしているものと解することができる。）。
 (3)
多数意見は，備考④及び備考⑤を本件９０％条項に適用することはできないが，本
件支給計算基準条項に適用することは許されるとする趣旨である。
 ３
当審は，原判決において適法に確定した事実に拘束されるが，原審の口頭弁論調書
により当事者間に争いがないことが明白な事実も事実資料として斟酌することがで
き（注解民事訴訟法第２版(9)５６５頁，判例評論２８９号１８７頁参照），また
，本件記録中の上告人の就業規則類も法的規範性を有するものとして斟酌すること
ができる。これらによると，次の事実等を指摘することができる。
 (1)
本件各回覧文書の支給対象者に関する本件９０％条項（給与規程１９条２項②と同
じ規定）及び本件支給計算基準条項と同趣旨の定めは，賞与に関する従前の回覧文
書から既に存在していたものである。
 (2)
備考④は，平成４年に至って初めて上告人の女性従業員で妊娠して出産特別休暇の
取得を予定するものが出たことから，これに対応するため同年度期末賞与に関する
回覧文書から付加されたものである。
 (3)
職員就業規則３章４節は，「休暇」と「欠勤」とを区別した上，「特別休暇」とし
て，４５条の３号で「配偶者が出産したとき ５日」（以下「配偶者出産特別休暇」
という。），７号で「職員が出産するとき 産前６週間・産後８週間」（出産特別
休暇），８号で「生理日の就業が著しく困難なとき 就業が困難な期間」（以下「
生理特別休暇」という。）等を掲げ，４７条において，出産特別休暇は無給とし，
配偶者出産特別休暇及び生理特別休暇は有給とすることを規定した上，４８条以下
において，「欠勤」について規定している。備考④は，このように「特別休暇」で
ある出産特別休暇及び生理特別休暇を，賞与に関しては欠勤扱いにするものである。
 (4)
備考⑤は，被上告人が上告人の女性従業員として初めて育児短時間勤務をしたこと
から，これに対応するため平成７年度回覧文書から付加されたものである。
 (5)
育児休職規程は，「育児休職」と「育児短時間勤務」とを区別した上，育児休職に
ついては，９条及び１１条において，育児休職中は賃金を支給しないこと，賞与に
関しても「休職期間中の日数は欠勤として取り扱い減給」とすることを規定してい
るが，育児短時間勤務については，１３条において，「短縮した分の時間相当を給
与から控除する」と規定しているものの，賞与に関しては特に規定していない。
 (6)
本件各回覧文書は，給与規程を補充して，賞与の計算方法等を定めるもので，就業
規則の一部を構成するものである（労働基準法８９条参照）。
 ４ 備考④は，上記のとおり，欠勤とは区別される特別休暇の出産特別休暇と生
理特別休暇を，賞与の支給に関しては欠勤扱いにするという規定である（特に，生
理特別休暇については，本来有給とされているにもかかわらず，これを欠勤扱いに
するものである。）。欠勤扱いの結果，出産特別休暇を取得すれば，少なくとも夏
期又は期末のいずれかの賞与について，その支給を受けられなくなる。しかも，被
上告人のような女性従業員の場合，賞与の額が年間総収入額の中で占める割合は，
相当に高率である。この出産特別休暇と生理特別休暇は，取得者が女性に限られる
ものである。一方，取得者が男性に限られる配偶者出産特別休暇は，賞与の支給に
関しても欠勤扱いはされない。また，備考④は，上告人の女性従業員で初めて妊娠
して出産特別休暇の取得を予定するものが出たことから，これに対応するためその
直後の回覧文書から挿入されたものである。したがって，備考④は，その挿入時期
，趣旨，内容からして，女性のみを対象とし，出産特別休暇及び生理特別休暇の取
得を労働者の責めに帰すべき欠勤と同視して，これを取得した女性従業員に欠勤同
様の不利益を被らせ，その不利益も高率の賃金減額であって，女性従業員がこのよ
うな不利益を受けることをおもんぱかって権利の行使を控え，更には勤務を継続し
ての出産を断念せざるを得ない事態を生じさせる規定であり，労働基準法６５条が
女性労働者に産前産後休業の権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものであって
，同法３条，４条及び６８条並びに雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇
の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律（平成７年法律第１０７号による改
正前のもの）の精神にも反し，公序良俗違反により無効というべきである。
 ５ 備考⑤は，上記のとおり，欠勤とは区別される育児短時間勤務による短縮時
間を，賞与の支給に関しては欠勤扱いにするという規定である。欠勤扱いの結果，
育児短時間勤務をすれば，その期間により賞与の支給を受けられない場合が生じる。
被上告人のような女性従業員の場合，賞与の額が年間総収入額の中で占める割合は
，前述のとおり高率である。育児短時間勤務をする従業員は，ほとんどが女性と考
えられる。備考⑤は，被上告人が上告人の女性従業員として初めて育児短時間勤務
をしたという事態に対応するため，平成７年度回覧文書から挿入された。したがっ
て，備考⑤も，その挿入時期，趣旨，内容からして，実質的に女性のみを対象とし
，育児短時間勤務の短縮時間を労働者の責めに帰すべき欠勤と同視して，これを取
得した女性従業員に欠勤同様の不利益を被らせ，その不利益も高率の賃金減額であ
って，女性従業員がこのような不利益を受けることをおもんぱかって権利の行使を
控えるという事態を生じさせる規定であり，育児休業法１０条が労働者に勤務時間
短縮の措置を受ける権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものである。しかも，
備考⑤は，被上告人が育児短時間勤務をした賞与の対象期間（平成６年１１月１６
日から平成７年５月１５日まで）後の同年６月８日になって挿入されたものであっ
て，実際上は，被上告人１人を対象とした一種の遡及適用規定である。このような
遡及適用は，法規不遡及の法理，就業規則の周知義務（労働基準法１０６条参照）
に違反する。したがって，備考⑤は，公序良俗違反により無効というほかない。な
お，上告人は，平成６年度期末賞与についても育児短時間勤務の短縮時間４日分を
欠勤扱いにすべきであると主張するが，当時は短縮時間を欠勤とする規定は存しな
かったのであるから，上告人のこの主張は全く理由がない。
 ６ 上告人は，備考④及び備考⑤を本件支給計算基準条項に適用することは許さ
れるべきであると主張する。
 (1)
確かに，備考④及び備考⑤を本件支給計算基準条項に適用する限りにおいては，こ
れを本件９０％条項に適用した場合に比して，被上告人が給与の面で受ける不利益
が約３分の１となる。そして，備考④及び備考⑤の公序良俗違反性を判断する場合
において，それが従業員に与える不利益の程度は重要な要素であり，これを無視す
ることはできないから，本件支給計算基準条項のみが存在するところに備考④及び
備考⑤が付加されたというのであれば，上告人の主張も検討に値しよう。しかしな
がら，備考④及び備考⑤は，本件９０％条項及び本件支給計算基準条項の双方が存
在するところに，出産特別休暇を取得したり育児短時間勤務をした女子従業員を賞
与の支給対象者から排除する趣旨で，新たに付加されたものであって，本件支給計
算基準条項のみが存在するところに付加されたものではない。備考④及び備考⑤は
，出産特別休暇の取得を予定し又は育児短時間勤務をする女子従業員が初めて出た
段階で，これらの女子従業員を賞与の支給対象者から排除する趣旨で挿入されたも
のであり，本来「欠勤」とは区別される出産特別休暇及び育児短時間勤務の短縮時
間を，賞与に関してのみ欠勤扱いにするもので，しかも備考⑤は被上告人が賞与の
対象期間に育児短時間勤務をした後に挿入された一種の遡及適用規定であって，そ
の趣旨及び内容からして備考④及び備考⑤はそれ自体として公序良俗違反で無効と
いうべきものである。備考④及び備考⑤が公序良俗違反により無効なものである以
上，これを本件支給計算基準条項に適用する余地はないといわざるを得ない。
 (2)
また，本件９０％条項と本件支給計算基準条項のうち，本件９０％条項が無効であ
るという場合には，本件支給計算基準条項に備考④及び備考⑤を適用して賞与の計
算をすることが許されよう。しかし，本件９０％条項自体は，以前から存在してい
た規定であって，出産特別休暇や育児短縮勤務の短縮時間に触れるものではなく，
男女にも中立的な規定である。本件で問題となるのは，本件９０％条項ではなく，
出産特別休暇等を欠勤扱いとする備考④及び備考⑤の有効性である。
 ７ 一般論としていえば，出産特別休暇を取得し，あるいは育児短時間勤務をし
た従業員について，賞与の計算で相応の減額を行うことも許されるものと解される。
しかし，このような減額規定を新たに設ける場合は，就業規則の不利益変更として
合理的なものであることが要求される（最高裁昭和４０年（オ）第１４５号同４３
年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁参照）。出産特別休暇を
取得した従業員等を賞与の支給対象者から当然に排除してしまうというような過度
に広範な不利益を課する内容の規定ではなく，減額のみを取り上げた規定にするべ
きである。その制定については，労働組合等の意見を聴くべきである（労働基準法
９０条参照）。また，事前に従業員に周知させ（労働基準法１０６条参照），従業
員が権利行使をした後になって遡及適用するのではなく，規定制定後の権利行使者
にのみ適用するようにすべきである。
 ８ なお，本件において，被上告人は，備考④及び備考⑤が合理性のない就業規
則の不利益変更であるから無効であるとの主張もしているので，この点について更
に審理が必要であるが，その際は，本件９０％条項及び本件支給計算基準条項の双
方が従来どおり存在するところに備考④及び備考⑤が付加されたことに留意して，
その有効性を審理すべきものと考える。
(裁判長裁判官 甲斐中辰夫 裁判官 深澤武久 裁判官 横尾和子 裁判官 泉
 徳治 裁判官 島田仁郎）

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