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判決言渡平成２０年６月２３日
平成２０年（ネ）第１０００８号慰謝料請求控訴事件（原審・東京地裁平成１８
年（ワ）第２９４６０号）
口頭弁論終結日平成２０年５月１９日
判決
控訴人Ｘ
訴訟代理人弁護士加藤文也
同加納力
被控訴人富士通株式会社
訴訟代理人弁護士穂積伸一
同森山敦
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，金２７３万７５００円及びこれに対する平成１
８年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
【以下，略称は原判決の例による】
１控訴人は，主に四季の風景や野花などを主題とした自然写真を作品として
発表している写真家であり，一方，被控訴人は，通信システム等の製造・販
売等を業とする株式会社であって，インターネット上に同社製造のｉモード
対応携帯電話利用者のための「＠Ｆケータイ応援団」というサイト（本件サ
イト）を開設している。
２一審原告である控訴人は，平成１４年までに，花の写真３６５枚につき，１
日１枚で１年分とする日めくりカレンダー用デジタル写真集（花の写真の画像
データを「File0001」から「File0365」までのファイル名〔拡張子を除く。〕
により保存したもの。本件写真集。別紙１）を作成し，その著作権等を平成１
５年に至り一審被告である被控訴人に譲渡し，その対価として２７３万７５０
０円の支払を受けたが，被控訴人はこれを携帯電話待受画面用の画像として平
成１７年７月までに週に１枚のみを配信しただけであった。
本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人において各配信日に対応すべき
写真を用いなかったことが編集著作物である上記写真集の同一性保持権等を侵
害するとして，不法行為による損害賠償として慰謝料２７３万７５００円とこ
れに対する年５分の割合による遅延損害金（当審において年６分から年５分に
減縮）の支払を求めた事案である。
争点は，①本件写真集は編集著作物（著作権法１２条）に該当するか，②上
記配信行為は同一性保持権（著作権法２０条）の侵害に当たるか，③上記配信
方法につき控訴人は明示又は黙示に同意していたか，等であった。
３原審の東京地裁は，平成１９年１２月６日，争点③についてのみ判断し，上
記花の写真が毎週１回の割合で更新して配信されることについて控訴人は被控
訴人に対して黙示の同意を与えていたなどとして請求を棄却した。そこで，上
記判決に不服の控訴人が本件控訴を提起した。
４当審において控訴人は，新たな主張を追加し，上記配信行為は配列した順序
に従って日めくりで各花の写真を配信・使用してもらうとの控訴人の有してい
た期待権を侵害するものである等と主張した。
第３当事者の主張
１当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第
３記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決９頁１９行に「
商事法定利率年６分」とあるを「年５分」と訂正する）。
２控訴人
(1)原判決の判断の誤り
ア争点１，２に対する判断の遺脱について
(ア)原判決は，本件写真集がそもそも編集著作物に該当するか（争点
１），及び，本件配信行為が控訴人の本件写真集に対する同一性保持権
を侵害するか（争点２）が，争点になっていることを認めておきなが
ら，本件事案の紛争の実体は，本件配信行為について控訴人の明示ない
し黙示の同意があったか（争点３）であるとした上，まず争点３につい
ての判断を示すとして，争点３について控訴人の黙示の同意があったと
認定し，争点１，２についての判断をすることなく控訴人（一審原告）
の請求を棄却した。
このように争点１及び２についての判断を省略した原判決の判断手法
自体に，法令解釈の誤り及び判断の遺脱がある。
争点１，２では，著作権，著作者人格権（同一性保持権）の存否，及
びその内容，範囲が問題となっている。控訴人の作成した本件写真集の
特徴は，一つ一つの花の写真自体が，控訴人の写真家としての思想及び
感性に基づいて選択され，さらに，その控訴人が撮影した個々の写真
を，春夏秋冬の四季の変化が分かるように配列しており，その花の写真
の配列自体に対しても事のほか苦心して，山野草を多く利用するなかで
自然な感じで季節の変化が分かり，かつ，見栄えも良く見えるように並
べるという点で独自の工夫をしている。これは，１日１日で花に変化が
あり，その１日１日の異なる花が１年３６５日繋がることにより，その
異なる３６５日の花が全体として見た場合大きな季節の変化をも自然に
感じさせるものとなっており，そこには１日１日の個々の花の写真の価
値を超えた独自の存在意義があって，その配列自体に創作性を有するも
のといえ，著作物としての保護に値するものである。
このことからすれば，本件写真集は，その配列自体に著作者の創意，
工夫が認められ，全体としてみた場合に１個の作品としての価値を有し
ており，その点についても編集著作物としての著作物性が認められ，同
一性保持権が認められるものである。
本件においては，上記の点も争点になっていたのであるから，原審
は，この点について判断をする必要があり，原判決には法的争点につい
ての判断に欠落が存する。
原審は，本件配信行為に対して，控訴人の明示ないし黙示の同意があ
ったか（争点３）についてのみ，判断をした。しかし，その判断をする
に当たっても，黙示の同意でもよいかが問題となる。その判断をするに
当たっては，まず，本件における控訴人の作成した日めくりカレンダー
の著作物性，著作者人格権（同一性保持権）の内容，価値についての判
断が当然その前提となる。
以上のように，著作者人格権（同一性保持権）の重要性に鑑みれば，
本件においては，まず控訴人の作成した日めくりカレンダーの同一性保
持権の内容，価値について判断されなければならないところ，原判決は
この点についての判断を欠いており，その判断は誤りである。
(イ)控訴人は，平成１４年末までに，３６５枚の花の写真を１年間（３
６５日）の日毎に対応させた日めくりカレンダー用デジタル写真集を作
成した（甲１，２）。控訴人において日めくり写真のアイデア，イメー
ジとしたのは，「日めくり」という言葉から想像されるとおり，１日１
日，異なる写真を提供するが，３６５枚の写真を全体として見た場合，
自然に季節感を感じとれるようにするとともに，配色上，整合性，バラ
ンスがとれ，一体感のあるものを制作することであった。
これは，１年３６５日それぞれの年月日にふさわしい花を撮影すると
いう作業と，撮影した写真を季節の変化にふさわしく，かつ，配色上，
個々の写真が矛盾なく，整合性のとれたものに順序よく配列するという
編集作業が加わる。
日めくりの花の写真の場合，１年を春夏秋冬の４つのシーズンに分
け，さらに１２ケ月を各シーズンごとに３つに分けることになる。
具体的には，日めくりの花の写真を作成するに当たっては，以下のよ
うな工夫を行った。正月にはフクジュソウ，節分にはセツブンソウ，母
の日にはカーネーションとか，ポイントとなる記念日やおめでたい日に
は欠かせないと思われる花があり，春の季節はフキノトウ，梅，桜など
を，夏の季節はミズバショウ，秋にはヒガンバナ，コスモスなどを，冬
はポインセチアなどその季節に欠かせないと思われるような花を配置す
るようにした。その上で，自然写真を多く撮っていた控訴人の場合，そ
の季節にふさわしい花として多くの山野草を配置するよう心がけ，ヒト
リシズカ，フタリシズカなど野に咲く可憐な花を意図的に撮影し，配置
するようにした。とりわけ，夏の盛りにはコマクサ，ミヤマオダマキ，
ホタルブクロなど高山に咲く花を多く配列し，配列に工夫を凝らした。
この山野草の写真を撮影するためには，山野草のある場所が高山であっ
たり，東京より遠く離れた場所にあったりしたため，多くの時間と労力
と費用を費やした。また，バラやランなど見栄えのする花についても，
より見栄えがよく撮れる花を探し出し撮影した。このようにして集めた
多くの花の写真について，ポイントとなる日，季節の花を決めた上，そ
れらの花と配色等で整合性のある花を選びだし，１日１日異なる花の写
真が繋がることで季節の変化が自然に分かるように，見る者にとっても
飽きない様に並べるべく工夫をした。その配置に当たっては，図書館に
行ったりして，それぞれの花の特徴に関する知識を増やしながら，何度
も並べ換えを行っている。厳密には，前後の花の並びだけにでもその苦
心はあって，同じ色や形の花が続かないように工夫をしている。これは
もちろん「日めくりカレンダーでの配信」を目的にしているからである
のに他ならない。
控訴人の本件写真集の３６５日分の花の写真は，一つ一つの花の写真
自体が，その花の写真自体の選択，撮影方法自体に控訴人の写真家とし
ての思想及び感性に基づいて選択されており，さらに，その控訴人が撮
影した個々の写真を，春夏秋冬の四季の変化が分かるように配列してお
り，その花の写真の配列自体に対しても事のほか苦心して，山野草を多
く利用するなかで自然な感じで季節の変化が分かり，かつ，見栄えも良
く見えるように並べるという点で独自の工夫が存する。これは，１日１
日で花に変化があり，その１日１日の異なる花が１年３６５日繋がるこ
とにより，その異なる３６５日の花が全体として見た場合大きな季節の
変化をも自然に感じさせるものとなっており，そこには１日１日の個々
の花の写真の価値を超えた独自の存在意義をもっており，このことはそ
の配列自体に創作性を有するものといえ，その配列によって創作された
著作物として保護に値するものとなっている。
これらのことからして，控訴人の撮影した写真を用いた「日めくりカ
レンダー」は，控訴人が配列した順序に従って１日１日異なる写真を用
いることによって意味ある内容になっている。すなわち，控訴人の著作
物である日めくりカレンダーの同一性保持権の内容は，控訴人の配列し
た順序に従って，１日ごとに異なる写真が使用されるところに存する。
(ウ)控訴人は，平成１５年１月２０日の段階で，被控訴人の従業員であ
るＡ（以下「Ａ」という。）に対して，上記で述べた性質を有する控訴
人の日めくりカレンダーの提案を行った。そして，その後の経緯からし
ても，控訴人が提案した内容は上記のような同一性保持権を有する日め
くりカレンダーの提案であり，被控訴人は，控訴人が作成した３６５日
分の花の写真を控訴人の配列した順序に従い日めくりで使用することを
同一性保持権の内容とする著作物を購入したものである。
(エ)本件の「日めくりカレンダー」の制作自体は，被控訴人の依頼によ
るものではなく，控訴人自身の個人的な制作活動によるものであった
が，控訴人が当初提供した画像データでは携帯電話の待ち受け画面用と
して使用できないとの被控訴人側の説明を受け，控訴人は専門の加工業
者に依頼して加工し，その結果本件写真集は待ち受け画面として提供可
能となったものである。そのため控訴人は，７３万円の画像加工賃を支
出しているところ，これは被控訴人に提供するための特別の支出であ
り，控訴人はこのような経済上の損失も蒙っている。
(オ)上記によれば，控訴人の本件写真集は編集著作物であり（争点
１），また被控訴人の本件配信行為は，日めくりカレンダーとしての本
件写真集を無断で改変するものであって，同一性保持権を侵害する（争
点２）ものである。
イ原判決の事実誤認について
(ア)原判決は，平成１５年１月２０日に控訴人とＡが面談した際，控訴
人が，写真家としての仕事の実績の紹介と，「日めくりカレンダー」と
して「花」と「風景」があるという提案があったとの認定をした（原判
決１１頁１１行∼１６行）。その上で，「…Ａは，本件サイトの更新は
週１回であるなどと説明し，原告もこれにうなずいていた。なお，原告
自身も，当時本件サイトの更新が週１回であることは既に承知してい
た。」（１１頁１７行∼２２行）とし，この面談の際，「原告からは，
本件サイトにおいて携帯電話の待受画面用の画像を『日めくり』にする
こと，すなわち毎日更新することは可能かという質問があった。これに
対して，Ａは，当時本件サイトの更新が週１回であったことを踏まえ
て，一般論として『技術的には可能である』と答えたものの，将来的に
本件サイトの更新スケジュールを変更するというような具体的な話はな
かった」との認定をした（１２頁１行∼６行）。
原判決はこのように認定しながら，証人Ａの証言を基に「Ａは，原告
に対し，原告の提供する写真を本件サイトで週１回更新する携帯電話の
待ち受け画面用の画像として（著作権も含めて）購入することを検討し
たいと伝えた」と認定した（１１頁下３行∼末行）。
その上で，その後の経過で控訴人から提供された写真の画像データの
ままでは配信できないため，購入を一旦断ったが，控訴人が専門家に依
頼し，携帯電話の待受画面としても提供可能なものを提供することにな
ったので，被控訴人としてはこれを購入することとし，平成１５年５月
中に内金として５０万を支払い，同年６月１８日までに控訴人は被控訴
人に対して本件写真集の花の加工済みの画像データ３６５枚分を納品
し，残代金２２３万７５００円の支払を受けたとの認定をした（１２頁
下６行∼１３頁下４行）。
上記原判決の事実認定のうち，原判決が証人Ａの証言を基に「Ａは，
原告に対し，原告の提供する写真を本件サイトで週１回更新する携帯電
話の待ち受け画面用の画像として（著作権も含めて）購入することを検
討したいと伝えた。」と認定した（１１頁下３行∼末行）点は，誤りで
ある。
けだし，Ａが原審で証言したように週１回の配信であれば，必要な写
真の数はわずか５２枚程度にすぎない。もし，仮にＡからそのような提
案があれば，控訴人は写真家としてそれに応じられる写真も多く保有し
ており，それを提供して交渉することができる状況にあった。したがっ
てそのような提案がなされれば上記とは異なる展開となったものであ
る。ところが実際には，原判決の指摘するとおり，最終的に３６５日分
の写真の提供があり，それに対応した代金の支払もなされているのであ
る。
このことからすれば，原判決の上記事実認定は論理的に矛盾してお
り，誤りである。
なお，原判決の事実認定のなかでは，本件配信行為（週１回の更新に
よる配信）について，控訴人が事前に明示の同意したとの認定をしてい
ない。実際，そうような証拠は原審においても出されていなかった。こ
のことは，原審が本件配信行為について控訴人が明示の同意をしなかっ
たと認定したものと解される。また，Ａからの週１回の配信の写真を購
入したいとの提案がなかったとなれば，そもそも明示の同意ということ
はあり得ない。
(イ)原判決は，また，Ａが控訴人に対して本件サイトは週１回であるこ
とを告げたら，控訴人がうなずいたこと（原判決１１頁２０行∼２１
行，１６頁下２行∼末行），控訴人がその内心において本件写真集の花
の写真を「日めくり」にして配信してほしいとの期待を強くもっていた
としてもそのことは被控訴人側の担当者に対しては十分に伝えられてお
らず，むしろ，控訴人にとっては，花の写真を購入してもらうことが最
重要の関心事であった（原判決１７頁１６行∼２０行）との認定をもと
に，控訴人は，被控訴人が本件サイトにおいて本件写真中の花の写真を
毎週１回の割合で更新することについて，遅くとも本件譲渡行為の時点
までには黙示に同意したものと解せざるを得ない（原判決１７頁下４行
∼末行）と判示した。
しかしながら，控訴人がうなずいたことに関する点は，控訴人自身，
被控訴人に日めくりカレンダーの提案をした時点で被控訴人がその時点
で週１回の配信であったことを知っていたのであり，そのことからすれ
ば，Ａが週１回の配信であると告げたことにうなずいたとしても，なん
ら週１回の配信に同意したことにはならない。それよりも，控訴人が毎
日の配信が可能かと聞いたのに対し，Ａが「技術的には可能である」と
述べたことの方が重要である。控訴人自身，上記提案をした際，既に毎
日更新をして配信している会社が存することを調べ，知っていた上で上
記提案をし，Ａから可能との言をもらっている。そうであれば，当然，
毎日配信が可能と考えるのが自然である。
また控訴人が花の写真を購入してもらうことが重要な関心事であった
とする点は，原判決が本件写真集の同一性保持権の内容についての検討
を欠いたが故にこのような判断になったものである。控訴人は平成１５
年１月２０日の時点で，Ａに直接会って本件写真集の性質，特色につい
て具体的に説明をしているのである。本件写真集の同一性保持権の内容
からして，控訴人は日めくりにすることを求めるのは当然である。ま
た，控訴人が被控訴人に花の写真を購入してもらうことに関心があった
ことと，日めくりにすることを求めるのは何ら矛盾することでない。控
訴人はプロの写真家として生計を立てているのであるから，自分の写真
を購入してもらうことに関心を持つのは当然である。それとともに，自
己の著作物について同一性保持権の主張をするのもプロの写真家として
当然である。
このことからすれば，本件においては，黙示の同意を認めるような事
情は存しない。この点からも原判決の事実認定は誤っている。
加えて，本件のように芸術性を有する著作物にとっては同一性保持権
は著作者にとって重要な権利である。控訴人の場合，本件の日めくりカ
レンダーの花の写真の配列には特別の配慮をしており，そこに創作性が
認められるところに特色が存する。そして控訴人はそのような創作性を
有する３６５日分の花の写真を被控訴人に納品し，被控訴人はそれを受
領している。
このような同一性保持権を有する本件写真集に対して，何ら客観的証
拠がないまま，黙示の同意を認定した原審判断は明らかに法令の解釈，
適用を誤っている。
(ウ)さらに，原判決の事実認定には，以下の①∼④の誤りがある。
①原判決は，「Ａは自分が手作業ででも毎日画像を更新しますと言っ
た」という原告〔控訴人〕の供述が，そもそも陳述書には無いこと
と，それが尋問の中で唐突に出てきたということと，「本件面談の
後，『日めくり』の話は一切出なかった」ということを明確に供述し
ているとしてその信憑性が否定されると認定した（１５頁１８行∼１
６頁４行）。
しかし，上記控訴人の供述が唐突でないことは，控訴人が原審で提
出した追加の証拠書類を精査すれば明らかである。つまり平成１５年
８月２８日のＢ宛のメールの中で，控訴人はそのことを既にはっきり
と述べており，既に問題提示している。また，その提示に対しては，
その後何の反論もないままなのであり，そのことで逆に控訴人の供述
の信憑性が増す。
本件の経過においては，Ａの「日めくりは技術的に可能」という最
初の説明が極めて重要な意味をもったのである。注意すべきことは，
それに比べてＡの原審における「最初に日めくりにはできないと言っ
た」という証言こそが唐突なもので，この重要な事柄が過去のメール
の質疑応答の中や，調停の際などでも出てこなかった。この証言の信
憑性こそが否定されるべきものである。
②控訴人が考えるに，そもそもＡは，最初の時点では「日めくり」に
するつもりでいたが，後になって止めたくなったというのが実際のと
ころであったと思われる。これは，原告〔控訴人〕の陳述書（甲９）
にあるように，予算の削減という事態が被控訴人に起こり，そのた
め，本件の発注自体を取り止めようとしたところ，控訴人が行ったＡ
の上司に当たる者への訴えが通り，それが叶わなかったという経緯が
存する。
Ａが手作業でも日めくりにする旨の発言は，控訴人とのやりとりの
なかでの発言であり，毎日配信が技術的に可能であると言った者でな
ければ，出てこない発言であり，この点からも原告〔控訴人〕の原審
での供述は信用できる。
③控訴人は，３６５枚の日めくりカレンダーを被控訴人に納品した
後，平成１５年７月以降になって，毎日更新の日めくりになっていな
いことを発見し，以後，同一性保持権を確保するため，終始一貫し
て「日めくり」になっていないことの理不尽を被控訴人に強く訴え続
けている。特にこれは平成１５年８月１５日のＢ宛のメール（甲４の
５）にもそのことが明確に表れており，控訴人が上記メールでいつの
時点で日めくりにならないという事が分かったのかを問う質問に対し
ても，Ｂは結局何の返答もしていない。
そもそも原判決は，控訴人が本件写真集を納品した後の対応につい
て，「本件配信行為開始後の原告によるクレーム等とそれに対する被
告側の対応の経緯について」という表題を付けて判断をした。原判決
がこのような言葉の使い方をすること自体，著作者の有する著作者人
格権（同一性保持権）の重要性についての理解が欠けるものである。
④また，原判決は，本件配信行為のあった後，控訴人が被控訴人に求
めた内容のなかで，日めくりにするとの要求は，優先順位が低かった
旨判断を示した（原判決２０頁１５行∼２０行）。しかしながら，こ
の判断は何ら根拠を示すことことなく行った原審の独断である。実際
のやりとりを示すメールには順位を示す番号などはついてはおらず，
あくまでも文脈上の流れでしかなく，そのメールの趣旨は「風景の購
入」についてであって，曲解である。
そもそも，ビジネスとして代金を重視することは当たり前のこと
で，そのことがコンセプトの重視を弱くするというのも曲解であり，
それとは全く別の問題として著作権侵害というものがそれは大きく存
在している。「日めくりのコンセプト」が二の次だったという結論
は，原審の一方的な思い込みである。
(2)期待権侵害の主張
仮に本件写真集が編集著作物と認められないとしても，本件においてＡ
は，控訴人と最初の面会した時点から，控訴人より本件写真集が日めくりカ
レンダーで，毎日１枚ずつアップするものとの説明を受けた際，「日めく
り」について，「技術的には可能です。」と答えている。実際，控訴人が被
控訴人に対して最初に日めくりカレンダーの提案をした当時は，被控訴人に
おいては，１週間に一度，配信する写真を変えることを行っていたのみで，
まだ，日めくりは行っていなかった。ただ，控訴人は，その当時，他の会社
では，既に１日ごとに変わる映像を配信していたことを知っており，被控訴
人においては，まだ，そのような配信をしていないことも知った上で，上記
のとおり，日めくりのカレンダーの提案をした。これに対して，被控訴人の
従業員で，日めくりカレンダーの説明を受けた従業員（Ａ）が１日ごとに配
信する映像を変えることは技術的に可能であると述べるのを聞けば，当然，
日めくりカレンダーで配信できるものと信用するのが自然であり，そう信じ
たからこそ，控訴人は，３６５日分の花の写真の加工を専門業者に依頼し，
その加工代金として７３万円もの支払をしたのである。このことからすれ
ば，控訴人が被控訴人に提供した春夏秋冬の季節が分かる順序に配列した３
６５日分の花が写真が，控訴人の配列した順序に従って使用されるものと信
じることについての期待権は本件写真集の作成経緯及び被控訴人への納品経
緯に照らせば，法的保護に値する。
以上によれば控訴人は，控訴人の納品した日めくりカレンダーの写真を控
訴人の配列した順序に従って日々花の写真を変えて使用してもらう期待権を
有していたもので，被控訴人が控訴人より納品を受けた日めくりカレンダー
の花の写真について，控訴人が行った花の写真の配列を全く無視し，その一
部のみを配信したことは，控訴人の期待権を侵害する。そして，その慰謝料
の額については上記同一性保持権侵害に対する慰謝料と同額である。
３被控訴人
(1)争点１，２についての控訴人の主張に対し
ア控訴人は，原判決について，本件訴訟における各争点のうち，争点３（
本件配信行為について，控訴人の明示又は黙示の同意があったか）につい
てのみ判断し，争点１及び２についての判断を省略した原判決の判断手法
に，法令の解釈の誤り及び判断の逸脱があるとするが，そもそも判決にお
いてはすべての争点を判断する必要はなく，請求の当否を判断するに必要
な限度で判断すれば必要十分とされている。争点３の判断だけで，本件請
求の当否が判断できる以上，原審が争点３のみを判断して，請求棄却の判
決をしたことはなんら問題ない。
そもそも著作権法は，思想・感情もしくはアイディアの「具体的表現」
を保護する制度であり，思想，感情，アイディアそれ自体は保護されな
い。そして，その「具体的表現」に創作性があって初めて，著作権法によ
り保護される。この点は，編集著作物であっても同様であり，著作権法１
２条で「編集物でその素材の選択又は配列によって創作性を有するもの
は，著作物として保護する」と明記されていることからも明らかなよう
に，素材の選択又は配列の結果として作成された「具体的表現」が存在
し，この「具体的表現」に創作性があって初めて，著作権法によって保護
される。
本件訴訟において著作物性が問題となる対象である本件写真集は，原審
において控訴人が自ら特定した甲１であるところ，本件写真集を見ると，
そこには，花の写真とそのファイルナンバーしか存在せず，各花の写真に
日付けなどは付記されておらず，ほかに控訴人の思想，感情あるいはアイ
ディアが表現されたものはない。控訴人が本件写真集について主張す
る，「３６５枚の花の写真を１年間（３６５日）の日毎に対応させた日め
くりカレンダー」，「３６５枚の写真を全体として見た場合，自然に季節
感を感じ取れるようにするとともに，配色上，整合性，バランスが取れ，
一体感のあるものを制作する」，「撮影した写真を季節の変化にふさわし
く，かつ，配色上，個々の写真が矛盾なく，整合性のとれたものに個々の
写真を順序よく配列するという編集という作業が加わるものであ
る。」，「このようにして集めた多くの花の写真について，ポイントとな
る日，季節の花を決めた上，それらの花と配色等で整合性のある花を選び
出し，１日１日と異なる花の写真が繋がることで季節の変化が自然に分か
るように，そして，見る者にとっても飽きない様に並べるべき工夫をし
た。」といった点は，アイディアにすぎず，このアイディアを控訴人がそ
の内心において有していたとしても，花の写真やファイルナンバーから
は「具体的表現」として読み取ることはできない。それ故，創作性がある
か否かも看取できない。
従って，本件写真集は，編集著作物あるいは「個々の写真を超えた独自
の著作」物であるとはいえない。控訴人の主張は，アイディア自体を保護
せよ，と言うに等しいものであり，表現を保護し，アイディアを保護しな
いという著作権法の基本原則に反する。
イ控訴人は，控訴人とＡとの交渉経過等により，被控訴人が「控訴人が作
成した３６５日分の花の写真を控訴人の配列した順序に従い日めくりで使
用すること」を同一性保持権の内容とする著作物を購入したと主張する
が，控訴人と被控訴人の交渉経過は，日めくりで使用することが前提とな
っていなくとも，当然にあり得る事実経過であって，控訴人の主張は成り
立たない。また，同一性保持権の内容は，著作物の具体的表現から客観的
に判断されるものであって，交渉経緯の如何によって，その内容が異なっ
てくるものではなく，この点でも，控訴人の主張には理由がない。
そもそも，被控訴人は，本件写真集が編集著作物あるいは「個々の写真
を超えた独自の」著作物に該当しない旨の主張をしていることから，本件
写真集に「控訴人が作成した３６５日分の花の写真を控訴人の配列した順
序に従い日めくりで使用すること」などを内容とする同一性保持権がそも
そも存在し得ない。仮に，本件写真集が編集著作物あるいは「個々の写真
を超えた独自の」著作物に該当するにしても，「控訴人が作成した３６５
日分の花の写真を控訴人の配列した順序に従い日めくりで使用すること」
が本件写真集の同一性保持権の内容になることなどない。即ち，著作権法
が同一性保持権を侵害するものとして禁止している主な行為は，著作物
の「変更」や「切除」などの改変（著作権法２０条）であり，著作物の「
使用」の仕方などを問題としているわけではないからである。
(2)原判決の事実誤認の主張に対し
ア控訴人は，「週１回の配信であれば，必要な写真はわずか５２枚程度に
すぎない」として，原判決が「Ａは，原告に対し，原告の提供する写真を
本件サイトで週１回更新する携帯電話の待ち受け画面用の画像として，（
著作権も含めて）購入することを検討したいと伝えた。」と認定した点
を，論理的に矛盾しており，誤りであると主張する。
しかし，控訴人の主張は，その前提自体に誤りがある。すなわち，控訴
人の主張は，控訴人の提供する写真を本件サイトで利用する期間が１年間
であることを前提として，３６５枚を７で除した数値を必要な写真数とし
て主張しているようであるが，被控訴人は当該写真を本件サイトで利用す
る期間を１年間と限ったことはなく，現に，平成１５年６月２７日から同
１７年７月１５日までのおよそ２年間にわたって，控訴人が提供した写真
の本件サイトにおける配信を続けていたところである。３６５枚という数
値は，あくまで控訴人が自ら販売を申し出た数値にすぎないのであって，
Ａ自身の証言にもあるとおり，「単純に我々は画像が当時たくさん欲しか
ったということもありまして，たくさんあればあったに越したことはない
ということでした」（証人Ａ１０頁）というにすぎない。このことを議論
の前提とすること自体が，論理的に誤りである。
なお，控訴人は，「原審が本件配信行為について控訴人が明示の同意を
しなかったと認定したものと解される」と主張するが，原判決は，本件配
信行為について，控訴人が明示の同意をしたとの認定をしていないが，明
示の同意がなかったとの認定もしていない。原判決の「Ａは，本件サイト
についてのコンテンツ提供業者向けの一般的な説明資料（乙７又はこれに
類するもの）や本件サイトの携帯電話実際の表示画面を原告に示しなが
ら，被告としての本件サイトの位置付けや，本件サイトの更新は週１回で
あることなどを説明し，原告もこれにうなずいていた。」との認定（原判
決１１頁１７行∼２１行）からすれば，控訴人が，本件配信行為につい
て，明示の同意をしていたという方が自然である。
控訴人は，原判決が黙示の同意を認定したことについて，控訴人自身，
被控訴人に日めくりカレンダーの提案をした時点で，被控訴人がその時点
で週１回の配信であったことを知っていたのであり，そのことからすれ
ば，Ａが週１回の配信であると告げたことにうなずいていたとしても，な
んら週１回の配信に同意したことにはならないし，「原告がその内心にお
いて本件写真集の花の写真を『日めくり』にして配信してほしいとの期待
を強くもっていたとしても，そのことは被告側の担当者に対しては十分に
伝えられておらず，むしろ，原告にとっては，被告に本件写真集中の花の
写真を購入してもらうことができるか否かが，被告との交渉においては最
重要の関心事であった」（原判決１７頁１６行∼２０行）との認定は誤り
であると主張する。
しかし，原判決は，控訴人がうなずいていたことをもって，ただちに同
意があったと認定したわけではなく，控訴人がＡから週１回の配信である
と告げられ，これを認識していたことを認定したものと解される。そのう
えで，実際に写真画像の配信が始まるまで，控訴人から日めくりの話が一
切なされなかったことが認定されたため，黙示の同意を認めたのである。
また，控訴人にとっては花の写真の購入が最重要の関心事であったとす
る点についても，控訴人は，①「控訴人は平成１５年１月２０日の時点
で，Ａに直接会って本件写真集の性質，特色について具体的に説明してい
るのである。本件写真集の同一性保持権の内容からして，控訴人は日めく
りにすることを求めるのは当然と言わなければならない。」，また，②「
控訴人が被控訴人に花の写真を購入してもらうことに関心があったこと
と，日めくりにすることを求めるのは何ら矛盾することでない」と主張す
る。
これについて，まず，上記①の点について，控訴人は，Ａとの当初の面
会の際，Ａに対し，日めくりの提案はしたものの，Ａは，週１回の割合で
更新したいと考えていることを告げて，これを断っているのであり，これ
に対して控訴人からそれ以上の提案は一切なされていない。また，控訴人
からなされた提案も，写真自体を持参しないまま，「日めくり」という言
葉を発した程度であり，わずか数分程度にとどまるもので，何ら具体性を
伴うものではなかった。したがって，原判決の認定のとおり「原告がその
内心において本件写真集中の花の写真を『日めくり』にして配信して欲し
いという期待を強く持っていたとしても，そのことは被告側の担当者には
十分に伝えられて」いなかったとしかいいようがない。控訴人は「日めく
りにすることを求めるのは当然と言わなければならない」と主張するが，
上記のとおり，原審は，このような要求を控訴人が被控訴人に対し行って
いないと判断しているのであり，正当な判断である。
次に，上記②の点について原審は，「原告〔控訴人〕が被告〔被控訴人
〕に花の写真を購入してもらうことに関心があったこと」と「日めくりに
することを求める」ことを矛盾しているとは判断しておらず，そのため，
この点に関する控訴人の主張は的外れである。
以上のとおり，原判決に対する控訴人の批判は，いずれも当を得ないも
のであって，控訴人が日めくりにならないことをＡから告げられこれを認
識しながら，日めくりにしたいとの意向を控訴人が仮に持っていたとして
も，これをＡに告げることもなく，花の写真を購入してもらうための交渉
に終始し，十分な代金の支払まで受けているのであるから，控訴人は，本
件配信行為について，遅くとも控訴人が本件写真集の著作権を譲渡した時
点までには黙示に同意していたとする原審の判断は正当である。
イ控訴人の主張イ(ウ)①∼④に対し
(ア)①につき
控訴人は，Ａが手作業ででも毎日更新をすると言った旨の原告〔控訴
人〕の供述が，尋問の中で唐突に出てきたなどの理由により，原判決で
採用されなかった点を批判し，上記控訴人の供述が唐突でないことは，
控訴人が原審で出した追加書類を精査すれば明らかであるなどと主張す
る。
しかし，そもそも，控訴人が原審で出した追加書類（メール）は，控
訴人が原審の口頭弁論終結後に提出した弁論再開申立書の添付資料にす
ぎず，証拠として提出されていないものであって，証拠調べがなされた
わけでもない。
仮にこれを精査したとしても，原判決が指摘するように，「原告本人
尋問中の主尋問において，原告が本件約束の存在について一切触れず，
かえって「本件面談の後，『日めくり』の話は一切でなかった。」旨を
明確に供述したことを合理的に説明することができるものではない」（
原判決２１頁１６行∼１９行）。また，そもそも当該メールの控訴人の
主張箇所には，「機能管理」の話しか記載されておらず，日めくりで更
新する旨の記載ではないことから，この記載をとらえてそのような約束
が存在したとする控訴人の主張はなんら理由がない。仮に当該記載が日
めくりに関する記載であるとしても，当該記載内容による控訴人の主張
は，控訴人と被控訴人間で本件についてのトラブルが顕在化した後に行
われたものであり，またそれ以前に同趣旨の主張がなされたことはな
い。また，既に述べたところから明らかなとおり，被控訴人として日め
くりにする必要は何らないのであって，Ａが「手作業ででも日めくりの
更新をする」旨を発言すること自体が考えられないのである。そのた
め，「Ａ様がその機能管理を自らがおやりになるのだとハッキリと仰っ
ておりました」との記載は，全くの虚偽であるか，控訴人の誤解であ
る。これらからすると，当該記載内容は，控訴人の独自の主張にすぎ
ず，信用性は極めて低い。
(イ)②につき
控訴人は，Ａは，最初の時点では「日めくり」にするつもりでいたが
後になって止めたくなったというのが実際のところであったと考えられ
る旨主張するが，何らの根拠のないものである。当初から週１回の配信
であることが前提になっていたことは，既に明らかである。
(ウ)③につき
控訴人は，３６５枚の日めくりカレンダーを被控訴人に納品した後，
平成１５年７月以降になって，毎日日めくりの更新になっていないこと
を発見し，以後同一性保持権を確保するため，終始一貫して「日めく
り」になっていないことの理不尽を強く訴え続けているなどと主張す
る。
しかし，控訴人は，当初から日めくりにならないことを認識していた
のであり，このような訴えが花の写真の配信が開始された後になってな
されること自体，極めて不自然である。さらに，当該訴えは，何故か，
花の写真とは別の風景の写真の購入を求めることとセットになってなさ
れているのであって，風景の写真を購入すること，及び，風景の写真を
購入しないのであれば，花の写真の購入代金を見直すこと，を求めるこ
とに併せてなされている。控訴人は，交渉の経過において，風景の写真
を購入すれば，当該訴えを撤回することを示唆し，控訴人の主張によれ
ば，花の写真と同じく日めくりカレンダーであるはずの風景の写真を，
半分だけでも購入するよう求めるなど，当該訴えは，風景の写真を購入
させるための理由にしか用いられていない。原判決が認定するとお
り，「『日めくり』のコンセプトは，花の写真にあっても風景の写真に
あっても二の次にすぎない」（原判決２０頁１８行∼１９行）のであ
る。
(エ)④につき
控訴人は，原判決の「控訴人が被控訴人に求めた内容のなかで，日め
くりにするとの要求は，優先順位が低かった」との判断を，何らの根拠
を示すことなく行った原審の独断であると批判するが，原判決は，メー
ルの記載などの証拠や，控訴人自身による交渉経緯をも踏まえて，判断
しているのであるから，何らの根拠を示すことなく行ったものではな
く，正しい認定であることは，既に述べたところから明らかである。
(3)期待権侵害の主張に対し
控訴人は，「控訴人の配列した順序に従って使用されるものと信じること
についての期待権は本件写真集の作成経緯及び被控訴人への納品経緯に照ら
せば，法的保護に値するものといわなければならない。」と主張する。しか
し，以下に述べるとおり，①控訴人が被控訴人と最初に面会した際の交渉経
過からして，控訴人自身がそのような期待を有していないうえに，②仮にそ
のような期待を控訴人が有していたとしても，最初に面会した際の交渉経過
やその後の交渉経過に照らして，控訴人がその内心に事実上抱いていたにす
ぎず，そのような期待内容は被控訴人になんら明らかにされていないことか
ら，かかる期待は，法的な保護に値するものではない。
まず，上記①の点について，Ａの「技術的には可能である。」との発言
は，控訴人からの日めくりの提案に対して，Ａが本件サイトにおける更新ス
ケジュールが週１回であることをはっきり説明した前後に，控訴人から「技
術的にはどうか」と問われたためになされたものである（証人Ａ２，１１，
１８∼２０頁，原告本人１５頁）。このような会話の流れ自体，控訴人も争
っていない。一般的なホームページ同様に，本件サイトにおいても，毎日手
間をかければ毎日更新できることは明らかであって，そこに技術的な制約は
ない。技術的には不可能ではないのであるから，「技術的にはどうか」と問
われれば，「技術的には可能である。」と答えるのは当然のことであって，
このような発言は，一般論としての発言である。控訴人はＡの当該発言を殊
更強調するが，Ａ自身，控訴人からの主張があって初めてそのような発言が
あったかもしれないと思い出した程度の一瞬の会話内容であって，これをも
って，控訴人が，本件写真集が「控訴人が配列した順序に従って使用され
る」ことを期待したとは考えがたい。現に，控訴人は，本件サイトの当時の
更新スケジュールが週１回であることを知りながら，Ａに対し，これを変更
して日めくりにするか否かの確認をとることもなく（原告本人１４頁），実
際に花の写真が配信されるまで，この点を話題にすることなく（原告本人１
６頁），いかに本件写真集を購入してもらうかに終始した交渉をしたのであ
る。むしろ，後述のとおり，控訴人は，週１回配信されることを了解したう
えで，その後の交渉を行っていたと考える方が自然である。よって，控訴人
は，控訴人主張のような期待を有していないのである。
上記②の点について，仮に控訴人が，本件写真集が「控訴人が配列した順
序に従って使用される」ことを期待していたとしても，そのような期待内容
は，Ａには全く伝えられていない。日めくりの話は最初の面会日以降，話題
にあがったこともない（証人Ａ４頁，原告本人１４頁。）。また，面会日に
おいても，控訴人はＡに対し，明確に毎日配信して欲しい旨の具体的な提案
ないし要望をしていないし，毎日配信することを前提とする質問や要望等の
会話（例えば，どのような順序で毎日配信するか，など）も全くない。面会
日で唯一日めくりに関して会話をした点は，「技術的に可能である。」との
Ａの発言であるが，前記のとおり，Ａの内心においても，これも，あくまで
一般論として答えたにすぎないものであり，控訴人自身も一般論としての回
答であることを認めている（証人Ａ２，１１，１８∼２０頁，原告本人１５
頁）ことから，この発言をもって，控訴人から被控訴人に対し，控訴人主張
のような期待が伝えられているとみることはできない。このような状況で，
仮に控訴人が，本件写真集が控訴人が配列した順序に従って使用されること
を期待していたとしても，そのような期待内容は，Ａには伝えられていな
い。
以上のとおり，控訴人が，本件写真集が「控訴人が配列した順序に従って
使用される」ことを期待しておらず，また，仮に控訴人は内心で事実上その
ような期待をしていたとしても，そのような期待内容は，被控訴人に明らか
にされていないのであるから，かかる期待は法的保護に値しない。
第４当裁判所の判断
１控訴人の本訴請求は，同一性保持権侵害又は期待権侵害を理由とする不法行
為に基づく損害賠償請求（慰謝料と遅延損害金）であるところ，まずその基礎
となる事実関係について認定し，次いで上記各侵害を理由とする損害賠償請求
の当否について判断する。
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下
に述べるとおりである。
２本件における基礎的事実関係について
証拠（甲１∼１０，乙１∼８，証人Ａ，原告本人Ｘ）及び弁論の全趣旨によ
れば，以下の事実を認めることができる。
(1)平成１５年６月の画像データ収納までの経緯
ア一審原告である控訴人は，昭和６２年から自然の撮影を専門とする写真
家として活動しており，これまでに「小さな四季の肖像」（昭和６３
年），「四季の肖像」（平成６年）等の写真集を出版している（甲７，
８）。
控訴人は，平成１１年ころ，携帯電話のサイトには，吉本興業のものな
どは毎日タレントの顔や衣装等が変わることから，毎日その内容を更新し
ているものがあることに気付き，花の写真による「日めくりカレンダー」
を携帯電話の待受画面用に配信するという構想を抱いた。
一方で，そのころ既に控訴人以外の者の手による「３６５日の花」等と
題する出版物が複数市販されており，花の写真を１年間の日毎に対応させ
た写真集は既に存在していたところ，これら写真集は，編集者，出版社，
写真家により，同じ日でも掲載された花には違いがあるなどした（原告本
人３１頁）。控訴人は，これを携帯電話の待受画面用のデジタル写真集と
すること，花の写真や配列に工夫することとして，約１年間を掛けて本件
写真集を作成した。
イ控訴人の具体的な工夫としては，①３６５枚の写真を全体としてみた場
合に自然に季節感を感じとれ，配色等のバランス，一体感もあること，②
季節に特徴的な花はその季節に配するとともに，正月にフクジュソウ，節
分時にはセツブンソウ，３月３日の桃の節句には桃の花，母の日にはカー
ネーション等，記念日に欠かせない花はそこに配置すること，③春にはフ
キノトウ，スイセン，夏にはミズバショウ等，季節にふさわしい花を配置
するとともに，控訴人が自然写真家であることから，園芸種よりも山野草
を多く配置するよう心がけたこと，④図書館等に赴いて花の特徴や花言葉
を調べたこと，等の工夫をした（甲７）。なお，花の中には野草等もある
ことから，控訴人の印象で花言葉を作ったものもある（原告本人３６
頁）。
ウ控訴人は，平成１４年１０月ころ，一審被告である被控訴人が携帯電話
向けのサービスとして本件サイト（＠Ｆケータイ応援団）を開設し，待受
画面用の画像を配信しているのを知り，同年１２月ころ，被控訴人のウェ
ブサイト上のビジネスコンタクト窓口を通じて本件写真集を本件サイトで
携帯電話の待受画面用に「日めくりカレンダー」として配信するという企
画を提案した。
被控訴人側では平成１４年１２月１２日，控訴人が提案した上記企画に
ついて，本件サイトにおける携帯電話の待受画面や着信メロディなどのコ
ンテンツ配信業務を担当していたモバイルフォン販売推進部で対応するこ
ととし，Ａがその担当となった。
エＡは，控訴人と電子メールで連絡を取り合い，平成１５年１月２０日，
被控訴人の当時の本社内の応接室で初めて控訴人と面談した。
Ａは，本件サイトについてのコンテンツ提供業者向けの説明資料や本件
サイトの携帯電話での実際の表示画面を控訴人に示し，本件サイトは毎週
１回，金曜日に更新していることなどを説明したところ，控訴人も，当時
本件サイトの更新が週１回であることは既に承知していた。
そしてＡは控訴人に対し，控訴人の提供する写真を携帯電話の待受画面
用の画像として購入することを検討したいと伝えた。面談の際，控訴人か
らは，本件サイトにおいて携帯電話の待受画面用の画像を毎日更新するこ
とは可能かという趣旨の質問をしたところ，Ａは，「技術的には可能であ
る。」と答えたが，それ以上に将来本件サイトの更新スケジュールを変更
するというような具体的な話まではなく，控訴人からも「日めくり」，す
なわち毎日更新するのでなければ取引に応じられないとの回答もなかっ
た。また，控訴人からは，日めくりカレンダーとして別途「風景」の写真
として３６５枚以上の写真がある旨も紹介された。
オところで，上記面談当時，控訴人が提供することができた写真は，携帯
電話の待受画面用のサイズではない画像データであり，サイズや色味の調
整等の加工が必要であったことから，控訴人から後日写真の画像データを
送付することとなった。
控訴人は，カレンダーに日付けとそれに対応した花，控訴人が選んだ各
日毎の花言葉１年３６５日分を記載したメモ（以下「本件メモ」という。
甲２）を，打ち合わせ翌日の平成１５年１月２１日に，写真の画像データ
と共にＡに送付した（甲２，乙８）。
カ本件メモの内容は，別紙２のとおりである。同メモには，１月１日から
１２月３１日までの全ての日につき花の名称とそれにちなんだ花言葉が記
載され，末尾に画像データの番号も記入されている。
そのうち，１月分を例として掲げると，次のとおりである。
「１睦月ＪＡＮＵＡＲＹ
１月ＭＯＮフクジュソウ幸福
２火ＴＵＥフキノトウ待望
３水ＷＥＤスノードロップ希望
４木ＴＨＵフササギスイセンうぬぼれ
５金ＦＲＩウメ（白）澄んだ心
６土ＳＡＴツバキひかえめな美しさ
７日ＳＵＮセントポーリア小さな愛
８月ＭＯＮミスミソウ内緒
９火ＴＵＥファレクピミス（白）清純
１０水ＷＥＤデンドロビウムわがままな恋人
１１木ＴＨＵシクラメン（ピンク）内気な恋心
１２金ＦＲＩフリージア無邪気
１３土ＳＡＴマンサクひらめき
１４日ＳＵＮカーネーション（ピンク）あなたを熱愛する
１５月ＭＯＮパフィオペテイルム気まぐれ
１６火ＴＵＥオンシジウム（黄）可憐
１７水ＷＥＤオキザリス輝く心
１８木ＴＨＵスプレーギク清らかな愛
１９金ＦＲＩストック永遠の愛
２０土ＳＡＴパンジー（紫）私を忘れないで
２１日ＳＵＮパンジー（黄）もの思い
２２月ＭＯＮアマリリスおしゃべり
２３火ＴＵＥケショウザクラ自然体
２４水ＷＥＤ球根ベゴニア親切
２５木ＴＨＵヤブツバキおくゆかしい美
２６金ＦＲＩエンドウ未来の喜び
２７土ＳＡＴハナキリン独立
２８日ＳＵＮバラ（黄）友情の愛
２９月ＭＯＮチランジア不屈
３０火ＴＵＥグズマニアあなたは完ぺき
３１水ＷＥＤサイネリア（赤）元気
Ｎｏ．０００１∼Ｎｏ．００３１」
キその後Ａは，平成１５年２月１０日，控訴人に対し，「待受画面のご提
案の件」と題する以下の内容の電子メールを送信した（乙３，８）。
「…待受画面のご提案の件でございますが，弊社内で検討させていただい
た結果，誠に申し訳ございませんが，見送りさせていただきたく何卒，
宜しくお願い申し上げます。
理由は，お打ち合わせ時にも話題にあがりましたが，やはり素材の提供
のみで，コンテンツとしてサービスするために加工が必要なものは採用
が難しいという判断が下りました。
（弊社内で作業の段取りを組もうと検討いたしましたが無理でした）
…」
クこれに対し控訴人は，加工だけの問題であれば控訴人の方で試みるので
購入を再検討してもらいたい旨をＡに申し入れた（原告本人９頁）。
そこでＡが控訴人に対して携帯電話の待受画面の仕様を伝えるなどした
後，平成１５年２月２０日，控訴人自らが加工を施したサンプル画像がＡ
に届いた。
ケＡは，平成１５年２月２４日，控訴人に対し，「Ｒｅ：試作画像いか
がでしょうか」と題する以下の内容の電子メールを送信した（乙４，
８）。
「…ご提出していだきました画像についてのチェックを完了しました。
結果は，ちょっと厳しいというのが正直なところです。
パソコンで見た感じでは全然問題なく見えるのですが，実際に端末へ入
れて確認をしてみると，色見が足りなかったり画面全体が暗い感じにな
ったりと調製すべき点が多いです。
そのあたりの結果をお見せしたいと思いますので，今週水曜日の１１時
ごろ弊社まで来ていただくことは可能でしょうか。
そこで解決できるような話であれば，最終的に話を詰めさせていただけ
ればと思います。…」
コしかし，加工された画像の品質になお問題があったため，Ａは，平成１
５年３月１０日，控訴人と面談し，控訴人から送られたサンプル画像を実
際の携帯電話の画面に表示し，画像の品質の問題について説明した上で，
写真の画像データの購入を断った。
しかし，控訴人がこれに納得せず，その後専門の加工業者（有限会社ク
レスト）に加工を依頼した結果，修正されたサンプル画像の品質が携帯電
話の待受画面として提供可能なものになったことなどから，Ａは，平成１
５年４月，控訴人に対し，本件写真集中の花の写真の画像データを購入す
るという方針を伝えた。その際，Ａは，控訴人から本件写真集のほか，「
風景」の写真集とセットでの購入を求められたが，「風景」については本
件写真集の提供開始後のユーザーの反響をみて購入するかの判断をする旨
を伝えた。なお，控訴人は上記加工賃として７３万円を自ら支出した。
サ控訴人においては，本件サイトに提供されるコンテンツの購入は，被控
訴人の子会社である富士通パレックス株式会社（以下「富士通パレック
ス」という。）から注文書を出す形で行われることとなっていたところ，
Ａが平成１５年４月１７日に富士通パレックスから見積もりを取得し，こ
れを控訴人に示したところ，控訴人からは本件写真集と「風景」の写真集
とをセットで購入することを強く求められたため，平成１５年４月２５
日，Ａと控訴人は面談し，Ａは控訴人に対し，２セットの購入が前提であ
れば契約自体成立しない旨を告げた。そこで控訴人とＡは，本件写真集の
購入について，写真１枚当たりの単価につき，写真だけならば５０００円
のところ，加工料の趣旨で２５００円上乗せして１枚７５００円とするこ
とで合意した。
一方，富士通パレックスを通しての契約においては，これら代金の支払
は写真の検収完了月の末日締め翌々月末払いが通常であったところ，控訴
人は，加工業者から早期の支払を要請されているためこれを前倒しして支
払うよう要求した。
シ控訴人は，本件写真集に関する代金の内金として５０万円の支払を平成
１５年５月１６日に富士通パレックスから受け，これを有限会社クレスト
に加工賃の一部として支払った。
その後被控訴人は，平成１５年５月２７日付け富士通パレックス株式会
社作成の控訴人宛ての「注文書」（乙６）を発行して送付し，これにより
控訴人から本件写真集を購入した。
ス上記「注文書」（乙６）の詳細は，別紙３のとおりである。
これによれば，「件名富士通携帯電話向け画像」「納品希望日２０
０３年５月２８日」「検収予定日２００３年５月３０日」「納品場所
富士通パレックス株式会社…」「支払予定日２００３年７月３１日」「
品名富士通製携帯電話向け画像データ」「数量３６５」単価（円）
７５００円」「金額（円）２，７３７，５００」「２００３年５月支
払い済み（内金分）▲５００，０００」「備考：①画像に関する権利は
富士通パレックスを通し，富士通株式会社へ譲渡するものとします。②納
入物件は富士通株式会社が使用するにあたり何ら支障の無いよう，第三者
の著作権その他何らかの権利が含まれていないことを保証するものである
こと。③富士通パレックス株式会社，富士通株式会社は，当該著作権等の
紛争から逃れるものとします。」との記載がある（乙６）。
セ控訴人は上記に従い，同年６月１８日までに本件写真集である花の写真
の加工済みの画像データを１枚のＣＤ−Ｒに収納して被控訴人に納品し（
乙１，甲９），残代金２２３万７５００円の支払も受けた。控訴人は，そ
こから，有限会社クレストに対する加工賃の残金約２３万円を支払った。
ソ控訴人の納品した上記ＣＤ−Ｒ（乙１）の表面には「花フジタ」と記
載されている。そして，そのＣＤ−Ｒに格納されたデータの内容は，フォ
ルダ名「花−加工済」のフォルダの中に，フォルダ名「File0001」ない
し「File0365」の各フォルダとして，各花の画像が収められている（甲
１，乙１，２，原告本人２８頁）。そして，「File0001」にはフクジュソ
ウ，「File0002」にはフキノトウの画像が収められている。フォルダ名「
File0001」等の各花の写真の収められたファイルには，被控訴人の配信す
る携帯電話１２機種に対応した，各１２枚の写真（同一の写真から加工し
たほぼ同じ写真であり，若干大きさや画像の上端の範囲等が異なるもの）
が収められている（乙２，証人Ａ１６頁，原告本人１０頁）。
フォルダ名「File0001」には２輪のフクジュソウを横に並べたほぼ同一
の写真１２枚が収められているところ，それぞれの写真には，「
File0001-240-268-505i」，「File0001-176-182-2051」等の名称が付され
ている（乙２）。
(2)平成１５年６月の配信開始から本件訴訟提起に至るまでの経緯
ア被控訴人は，平成１５年６月２７日から本件写真集の写真の配信を開始
したところ，年末年始期間，平成１６年２月６日，及び，平成１７年５月
６日に行われるべきものを除き，週１回，１枚の割合で更新により新たな
写真の配信を行った。そして，平成１７年７月８日に最後の更新を行っ
た。配信を開始した写真の配信期間はその写真の配信開始から約６か月間
であったところ，平成１７年７月１５日にはすべての配信を終了した。そ
れ以降，被控訴人は本件写真集の花の写真を配信していない。
イ被控訴人の行った配信の開始日とファイル名の詳細は，別紙４のとおり
である（弁論の全趣旨，平成１９年７月１０日付け被告準備書面２の別
紙）。
これによると，例えば平成１５年６月２７日に被控訴人が配信したファ
イルは「File0176」であったところ，これは控訴人作成の本件メモ（甲
２）によれば，６月２５日に対応する「ハンゲショウ」であり，本件メモ
の６月２７日に対応していたのは「File0178」の「ザクロ」であった。そ
の後，平成１５年７月４日に配信したファイル名は「File0183」，平成１
５年７月１１日に配信したファイル名は「File0190」であり，概ね前回に
配信したファイル名後半部分の数値に７を加えたファイルと対応している
ものの，必ずしもそれに沿っていないものもある（平成１６年２月１３日
の配信が「File0041」であるのに対し平成１６年２月２０日の配信が「
File0049」となっていることなど）。
ウ控訴人は，上記配信開始後の平成１５年７月２２日，被控訴人のモバイ
ルフォン販売推進部でＡの上司にあたるＢ（以下「Ｂ」という。）宛て
に，電子メールで本件写真集中の花の写真の配信状況について問い合わせ
た。
そこには概ね以下の内容が記載されている（甲４の１）。
「…花カレンダーの配信はまだ始まらないのでしょうか。
…そろそろ風景の方をお願いしないといけないのですが。
加工業者様のご都合もあり，七月にという事だったと思いますので。
どうか，なんとか，宜しくお願いいたします。」
エこれに対してＢは，平成１５年７月２８日，控訴人宛ての電子メールで
以下の通り返答した（甲４の２）。
「…さて，Ｃ様からご提供頂いた『花』の写真ですが，既に５枚が配信済
でございます。
Ｃ様としては，日めくり企画ということであったと思いますが，弊社側
では現在毎週金曜日がサーバーの更新になっていること，他の『動物』
『風景』シリーズなども毎週１枚の更新であることから，週１枚づつの
更新とさせて頂いております。
以前お話させて頂きましたように，今後の画像については，配信後のダ
ウンロード数，等の客観的な数字で評判を判断した上でどうするかを決
めさせて頂きたいと存じます。
まずは２セット中の１セットのみの購入で，２セット目の購入はお約束
したものではありません。
その考え方はＣ様にもご了解頂いているものと認識しております。…」
オＢの上記回答に対して，控訴人は，平成１５年７月３０日，Ｂ宛に，「
ご質問」と題する以下の内容の電子メールを送信した（甲４の３）。
「…先ず何よりお尋ねしたいことですが，つまりは日捲りカレンダーにな
らないということなのでしょうか。だとしたら非常に困ったことです。
それは『技術的な問題』でしょうか。分かりませんが，何にしても，今
回の画像の提供はそのコンセプト無くしては有り得ないお話ですので。
７月頃にはその配信が始まっているだろうという事で楽しみにしており
ましたのに。
そしてその反響を早急に審査して，その上で２セット目を判断して頂く
ことに。
その判断も直ぐにも出来るという事の説明でしたものですから。
それで２セット目を待つことを了承して，その料金の数字も受け入れた
のでした。
お解り頂けると思いますが，こんな事になるとは想像もつきませんでし
たので，既に各所で機会がある度に前宣伝もしておりまして，どうすれ
ばいいのでしょう。
花写真の３６５日の日捲りカレンダーというコンセプトにこそ意味があ
る訳なのです。
ですので，このコンセプトが無くなるという事自体がどうしても納得が
できません。
そのうちに成るという説明でしょうか。それにしても違っており困るの
は同じです。
その点についてだけでも，先ずは早急にご説明，宜しくお願い致しま
す。」
カこれに対して，Ｂは，平成１５年８月６日，控訴人宛に，「Ｒｅ：Ｆｗ
：ご質問」と題する電子メールで，「日めくり」にならない理由について
以下のとおり説明した（甲４の４）。
「…日めくりでの掲載にならない理由は，弊社のＷｅｂにかけられる費用
の問題です。ご説明したように＠Ｆケータイ応援団は毎週金曜日の更新
を行うサイトで，更新作業等すべて膨大な費用を使って外注しておりま
す。
そこに毎日の更新となると，７倍とまでは言いませんが，相当な外注費
増となり，負担が大きすぎます。
…我々からすると，３６５枚の画像を大事に使わせてもらっているとい
う認識です。
もともとのご提案の企画は，日めくり画像であったということは認識し
ております。
しかしながら，本件の取引の際の条件で，毎日掲載でないと画像は使わ
せない，あるいは必ず毎日掲載します，という契約を交わしているわけ
ではありませんので，弊社が契約違反をしているということではないと
考えます。…」
キ上記のＢの回答に対して，控訴人は，平成１５年８月１５日，Ｂ宛
に，以下の内容を送信した（甲４の５）。
「…既に或る程度ご理解頂けているかとは存じますが，とにかく『日捲り
カレンダーにならない』という事がショックです。
そのコンセプト無くしては考えられない今回の３６５点ですので。
確かに書面にはその事は記載されておりませんが，
それをもって，どう使おうが自由で，咎められるものではない。つま
り，問題無しといえるのか，疑問を抱かざるを得ないのが，正直なとこ
ろです。
お話で交わしている約束と実際とが違っているというのが困ります。
『約束が違う』と言うしかない状況が確かに有るのです。…
とにかく，
７月の『２セット目の考察』が延期になった事と，『日捲りでない』こ
と。
この二点において全然納得材料が見当たりません。
困っております。
急きょ２セット目の購入を決めて頂くことが出来ればまだしも，代金も
２セット購入を前提としたときのままだし，大事なコンセプトは水泡だ
し，どう納得すれば良いのでしょうか。
とりあえず，ともかくは，２セット目の購入を至急検討して頂くこと
と，代金の修正をして頂くこと。
それに，日捲りのコンセプトを何とかして生かして頂くこと。この三点
について，解決の為の要望として善処して頂きたく存じます。…」
クこれに対し，本件写真集の花の写真のユーザーの反響が良くなかったと
して，被控訴人側は，平成１５年１１月１６日，控訴人に対し，「風景」
の写真の購入を正式に断った。（甲９，乙８）
ケそこで控訴人は，平成１５年１２月２５日，被控訴人による本件写真集
の同一性保持権侵害による慰謝料の支払を求める民事調停を東京簡易裁判
所に起こしたが，不成立で終了した。また控訴人は，平成１８年７月７日
付けの「通知書」と題する内容証明郵便（甲５）で被控訴人に対し，本件
写真集の被控訴人による画像配信について同一性保持権侵害に当たるとし
て慰謝料の支払を請求したが，被控訴人がこれに応じなかったことから，
平成１８年１２月２６日付けで本件訴訟を提起した。
３同一性保持権侵害を理由とする請求について
(1)編集著作物性の有無（争点１）
一審原告たる控訴人は，本件写真集は同人が過去に撮影しストックしてい
た写真に加えて，本件写真集のためだけに撮影された写真を追加し，１年３
６５日の日ごとにそれぞれの季節・行事等にふさわしいと考えられる花を対
応させて「日めくりカレンダー」として編集されたものであるから，１枚１
枚の写真自体が著作物であると同時に，全体として素材の選択又は配列によ
って創作性を有する編集著作物であると主張し，これに対し一審被告たる被
控訴人は，本件写真集について知的創作活動の結果としての表現は何ら読み
取ることができず，単なる花の写真の画像データの集合でしかないから編集
著作物には当たらないと反論する。
よって検討するに，著作権法１２条は，編集著作物につき「編集物…でそ
の素材の選択又は配列によって創作性を有するものは，著作物として保護す
る」と規定しているところ，前記２認定のとおり，控訴人が撮影した花の写
真を３６５枚集めた画像データである本件写真集は，１枚１枚の写真がそれ
ぞれに著作物であると同時に，その全体も１から３６５の番号が付されてい
て，自然写真家としての豊富な経験を有する控訴人が季節・年中行事・花言
葉等に照らして選択・配列したものであることが認められるから，素材の選
択及び配列において著作権法１２条にいう創作性を有すると認めるのが相当
であり，編集著作物性を肯定すべきである。
そこで，進んで，被控訴人のなした週１回の配信行為が上記編集著作物に
関する著作者人格権としての同一性保持権を侵害するかについて判断する。
(2)同一性保持権侵害の有無（争点２）
控訴人は，本件写真集は対応する日付による花の写真の順序に殊の外意味
があり，無作為に並べ替えるのではその意味が全く失われてしまう性格のも
のであるから，花の写真の配信が毎週１枚のみでしかも各配信日に対応すべ
き花の写真が用いられないことは同一性保持権侵害になると主張し，これに
対し被控訴人は，著作権法２０条の同一性保持権を侵害する行為とは他人の
著作物における表現形式上の本質的特徴を維持しつつその外面的な表現形式
に改変を加える行為をいい，他人の著作物を素材として利用してもその表現
形式上の本質的特徴を感得させないような態様においてこれを利用する行為
は同一性保持権を侵害しない，等と反論する。
よって検討するに，著作権法２０条は同一性保持権について規定し，第１
項で「著作者は，その著作物及びその題号の同一性を保持する権利を有し，
その意に反してこれらの変更，切除その他の改変を受けないものとする」と
定めているところ，前記２認定のとおり，平成１５年５月２７日ころまでに
控訴人から本件写真集の個々の写真の著作物及び全体についての編集著作権
の譲渡を受けた被控訴人が，別紙４記載の各配信開始日に，概ね７枚に１枚
の割合で，控訴人指定の応当日前後に（ただし，正確に対応しているわけで
はない）配信しているものであって，いわば編集著作物たる本件写真集につ
き公衆送信の方法によりその一部を使用しているものであり，その際に，控
訴人から提供を受けた写真の内容に変更を加えたことはないものである。
そうすると，著作権法２０条１項が「変更，切除その他の改変」と定めて
いる以上，その文理的意味からして，被控訴人の上記配信行為が本件写真集
に対する控訴人の同一性保持権を侵害したと認めることはできない（毎日別
の写真を日めくりで配信すべきか否かは，基本的には控訴人と被控訴人間の
契約関係において処理すべき問題であり，前記２認定の事実関係からする
と，そのような合意がなされたとまで認めることもできない）。
(3)小括
上記(1)，(2)によれば，控訴人が被控訴人に譲渡した本件写真集は著作権
法１２条にいう編集著作物性を有するものの，被控訴人がなした上記配信行
為が同法２０条に基づき控訴人が有する同一性保持権を侵害したということ
はできないから，その余（争点３〔明示又は黙示の同意〕）について判断す
るまでもなく，同一性保持権侵害を理由とする損害賠償請求は理由がないこ
とになる。
４期待権侵害を理由とする請求について
控訴人は，仮に本件写真集が編集著作物とは認められないとしても，控訴人
は，納品した本件写真集（日めくりカレンダー）の写真を控訴人の配列した順
序に従って日々花の写真を変えて使用してもらう期待権を有していたもので，
被控訴人が控訴人より納品を受けた日めくりカレンダーの花の写真について，
控訴人が行った花の写真の配列を無視して配信したことは，控訴人の期待権を
侵害すると主張する。
しかし，上記２で認定した事実によれば，平成１５年１月２０日の控訴人と
Ａとの面談の際，本件サイトの更新がその当時週１回であったことは既に控訴
人も認識していたところ，控訴人宛ての「注文書」（乙６）にも「備考：①画
像に関する権利は富士通パレックスを通し，富士通株式会社へ譲渡するものと
します。②納入物件は富士通株式会社が使用するにあたり何ら支障の無いよ
う，第三者の著作権その他何らかの権利が含まれていないことを保証するもの
であること。③富士通パレックス株式会社，富士通株式会社は，当該著作権等
の紛争から逃れるものとします。」との記載があるのみで，本件写真集の花の
画像の具体的な配信方法の記載はない。
このように，本件写真集に関する著作権譲渡契約に関し，控訴人が配列した
順序に従い毎日花の写真を変えて被控訴人が配信するとの点について，その契
約に関連する内容として上記注文書等に記載されていないことはもちろん，上
記２で認定した事実経過に照らせば，控訴人においてそのような期待を抱くこ
とが正当と認められるような事情も存しないというべきである。仮に控訴人が
被控訴人がそのような方法で使用（配信）することについて事実上の期待を内
心において抱いたとしても，これを「期待権」ないし何らかの法的保護に値す
べき利益と認めることはできない。そうすると，控訴人の期待権侵害を理由と
する請求も理由がないというべきである。
５結論
以上のとおり控訴人の請求は理由がないから，原判決は結論において相当で
ある。
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決
する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官今井弘晃
裁判官清水知恵子
別紙１
（以下別紙省略）

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