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平成１７年（行ケ）第１００６１号　審決取消（実用新案）請求事件
（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第８９号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月２３日
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　　決
　　　
　　　　　　　原　　　　　　告　　ハタノヤ株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　小林正治
同　　　　弁護士　　　五藤昭雄
　　　　　　　同　　　　　　　　　　芦川淳一
　　　　　　　被　　　　　　告　　　Ｘ
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　三　谷　浩二郎
同　　　　弁理士　　　森　　　廣三郎
同　　　　　　　　　　森　寿夫
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５２９５号事件について平成１６年１月
２８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　主文と同旨
第２　事案の概要
　本件は，被告の有する後記実用新案登録につき，原告が無効審判請求をした
ところ，特許庁が，審理の上，無効審判の請求は成り立たない旨の審決をしたこと
から，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
　被告は，名称を「表面筋状薄肉こんにゃく」とする考案につき，昭和６３
年９月２４日（以下「本件出願日」という。），実用新案登録を出願し，平成１０
年１２月１１日に特許庁から設定登録を受けた（実用新案登録第２１５０３６３
号，以下「本件実用新案登録」という）。
　これに対し原告は，平成１４年７月１５日，本件実用新案登録につき無効
審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００２－３５２９５号事件（以下
「本件審判事件」という。）として審理した上，平成１６年１月２８日に「本件審
判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は同年２月９日原告に
送達された。
(2)　考案の内容
　本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（設定登録に係るもの）の
実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案の要旨は，下記のとおりであ
る。
記
「個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズルから，
太さ３ｍｍ以下に押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化して，長手方向
に多数の凹条（２）と凸条（３）を表面に有し，凸条（３）部分の厚肉部が３ｍｍ
以下であって，凹条（２）部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる表面筋状
薄肉こんにゃく。」
（以下，この考案を「本件考案」という。）
(3)　審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写しのとおりである。
　その要旨は，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」は，本件出願日
前である昭和５７年には公然と製造販売されていたＡ食品工業株式会社（以下「Ａ
食品」という。）の「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」と同一又はほとんど同一の構造
である（以下，上記製造販売の事実を「本件公然実施の事実」という。）から，本
件考案は，実用新案法３条１項１号若しくは２号又は同条２項に該当するとの請求
人の主張に対し，請求人の提出した書証（審判甲１～２７－８，本訴甲２の１～２
の２７の８）及び資料（審判「資料１～１６」，本訴甲７，８，１３～１５各添
付），証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇの各証言（本訴甲１０。なお，本
訴甲２８及び２９は，録音テープに記録された証人Ｂ及び同Ｃの陳述の反訳書であ
る。）並びに検証の結果（本訴甲１０）をもってしても，本件公然実施の事実を認
めるに足りないから，本件考案に係る実用新案登録を無効とすることはできないと
したものである。
(4)　審決の取消事由
　審決は，本件公然実施の事実を認めるに足りないとしたが，この認定判断
は，以下に述べるとおり誤りであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　発見品について
(ア)　Ａ食品が，本件出願日前に製造販売していた「しゃぶしゃぶこんに
ゃく」については，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」の日付
印が押された現物（以下「発見品」という。）が存在する（甲３０の１～３，３
１，３３の２）。なお，発見品は，平成１６年２月２９日，Ａ食品の旧工場におい
て，バケツの中から発見されたものである（甲５３の１，５４，７９）。
(イ)　発見品の内容物であるこんにゃくの形状，構造は，長手方向に多数
の凹状と凸状とを表面に有し，凸状部分の厚肉部が３ｍｍ以下であって，凹状部分
の薄肉部が半透明の縞模様となっており，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃ
く」と同一である（甲５３の１）
(ウ)　発見品の製造時期は，その包装袋に押された日付印のとおり，昭和
６０年１０月２７日及び同年１１月１日であり，いずれも，本件出願日前に製造さ
れたものである（甲３０の１～３，甲５３の１）。
　このことは，下記の各事実からも裏付けられる。
記
ａ　発見品の包装袋に表示されているＡ食品の住所及び電話番号は，昭
和６１年に新工場が建設されたことにより閉鎖された旧工場のものである（甲１
８，１９，４３～４５，４６の１，２）。
ｂ　「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包材は，現在までに５回納入され，
そのデザインは４回変更されているが，発見品の包装袋のデザインは，昭和５８年
１１月２４日に納入された最初のものと同一である（甲５６）。なお，当初のデザ
インの包材は，発見品が発見された当時，既に使い切って残っていなかった。
ｃ　発見された際，発見品の包装袋には既に日付印が押されていた（甲
３１，３３の２）。発見品の包装袋には，開封して包装しなおした痕跡も，日付を
訂正した痕跡も見られない（甲５３の１，７７）。
ｄ　昭和６０年当時，製造日付の表示方法として，日付を印刷したラベ
ルを貼る方法，日付印を押す方法等があったが，ラベルは貼り替えが可能であり，
かつ，はがれやすいため，販売店から，日付印を包装袋に直接押してもらいたいと
の要請があり，Ａ食品では，この要請に基づき，包装袋に日付印を押す方法を採用
していた。具体的には，「不滅インキ」と呼ばれるインクのスタンプ台を用いて，
人が，包装袋に直接ゴム印で日付印を押していた（甲７９～８４）。
ｅ　発見品は全部で４個であるが，そのうち，「６０．１０．２７製
造」との日付印が押された３個については，日付印の位置，インクの濃さ，向きが
同じであるが，「６０．１１．１製造」の日付印が押された１個は，日付印の位
置，インクの濃さ，向きが，その他のものとは異なる（甲５３の１，７７）。これ
は，当時，日付印は数人の者が交代で押していたため，押す者ごとの癖が出たもの
であると考えられる。
ｆ　発見品は型くずれ寸前の状態であった（甲５３の１）から，発見後
に包装したり，押し印したりすることは物理的に不可能である。
ｇ　発見品の包装袋には，塵芥，バケツの錆が付着して，全体が薄茶色
に汚れているほか，部分的に錆が濃く付着している部分もある。また，バケツ内で
他の物品と重なり合っていた痕跡も見られる（甲３３の２，５３の１，７７）。こ
のような汚れや錆は，短期間では付着しない。
ｈ　発見現場からは，発見品の製造日付当時の他社製品，古新聞も発見
されている（甲３２，３５の１～７，５３の１）。なお，発見現場であるＡ食品の
旧工場は，新工場への引っ越し後は，こんにゃくの製造には使用されず，物置同然
となっていた（甲３１，５３の２）。
ｉ　発見品の包装袋には，密封のためのシール跡が５本存在する（甲５
３の１）が，それは，昭和５５年７月にＨ株式会社から納入されたＭＳ－６０２型
自動包装機が使用されたことを示している（甲５７）。
ｊ　発見品に押された日付印の表面と，新たに押された日付印とを顕微
鏡で観察すると，その両者には明らかな違いが存する（甲１２１，１２４）が，こ
のことは，前者の日付印がその日付の時点で押されたものであることを示すもので
ある。
(エ)　被告は，発見品の発見のタイミングが不自然である旨主張するが，
原告は，本件審判事件で敗れたからこそ，新たな証拠の発見に努めたのであり，そ
の結果，偶然にも発見品を発見したのであって，その経緯は何ら不自然ではない。
被告は，あたかも発見品が事後的に製造されたねつ造品であるかのような主張をす
るが，発見品の内容物であるこんにゃくの変容状況，包装袋の劣化及び汚れの状
況，発見品とともに発見された物品類の存在といった各種の客観的証拠は，到底，
事後的にねつ造することは不可能なものである。
　さらに，被告は，発見品を事後的に製造することは可能である旨主張
するが，被告主張のようにゲル化剤の量を意図的に少なくして充填包装すれば，こ
んにゃくは，数日で水溶化して原形を失い，かつ，腐敗のためにガスが発生して包
装袋がパンパンに張って破れやすくなったりするものと推測される。しかし，発見
品のこんにゃくは，そのような状態にはなかったし，包装袋も破れるほどには張っ
ていなかったし，中には，しぼみ加減の袋もあった。また，被告は包材が残ってい
た旨主張するが，発見品の包装袋のように錆が付着して薄茶色になり，内容物が包
装された包装袋同士がバケツの中で重なり合って生じた跡の付着した包材が残って
いたことは考えられず，ロール状に巻かれている包材がそのようになることはあり
得ない。
(オ)　被告は，発見品は孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたものであると
した上，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）によれば，昭和６０年
１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの目皿は本件こんにゃくに使用されていな
かったものと認められるから，両者は矛盾する旨主張する。
　確かに，発見品が孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたものであると考
えられることは，原告も争わない。しかしながら，目皿を孔径０．９ｍｍのものか
ら１．５ｍｍのものに変更した時期について，本件審判事件における証人Ｃの供述
内容には，混乱が見られ，被告主張のように昭和５８年春ころであると明確に特定
できるものではない。いずれにしても，Ｃは，４枚ある目皿のうち先に孔を開けた
２枚についても，全く使っていないのではなく，「たまに使う」旨述べており（甲
２９の４５頁），昭和６０年１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの目皿は本件
こんにゃくに使用されていなかったわけではないから，被告の上記主張は失当であ
る。
(カ)　被告は，原告が，当初，発見品の製造時期であるとされる昭和６０
年秋～昭和６１年春の間の取引伝票類について証拠提出していなかったのは，原告
にとって不利益な事実が明らかとなることをおそれたためであると推認することが
できるとも主張する。しかしながら，原告が，当初，その間の取引伝票類（甲１２
６の１～８，１２７～１２９，１３０の１～９，１３１の１～６）を証拠提出して
いなかったのは，単に，発見できていなかったからにすぎない。
イ　本件公然実施の事実について
(ア)　Ａ食品は，昭和５８年ころから今日に至るまで，発見品と同じ形
状，構造のこんにゃく（以下「本件こんにゃく」という。）を，「しゃぶしゃぶこ
んにゃく」の名称で，公然と，製造し，かつ，多数の販売店に販売してきた（甲７
９～１２０）。
　なお，被告は，平成元年１１月２０日に従来よりも高額の「しゃぶし
ゃぶこんにゃく」が現れたことを根拠に，当該高額商品こそが，本件実用新案を実
施して製造される「表面筋状薄肉こんにゃく」であると考えられる旨主張するが，
従来品は内容量２５０ｇ入りの通常品であるのに対し，被告のいう高額商品は内容
量４００ｇのものであって，両者の違いは内容量の差異にすぎないから，被告主張
は失当である（甲１２５）。
(イ)　本件こんにゃくは，昭和５６年秋ころ，Ａ食品の専務取締役である
Ｃが開発したものであり，本件こんにゃくの製造に使用する目皿（以下，Ｃが本件
こんにゃく用として当初に作成した目皿〔甲５，１０〕を指して，特に「本件目
皿」ということがある。）は，Ｉ工業株式会社（以下「Ｉ」という。）から孔の開
いていない目皿を購入した上，Ｃが自ら加工して製作した（甲５，１０，１６，１
７，８０，８５）。
　これに対し，被告は，Ｃが本件目皿の全体に孔を開け終わるまで，何
ら試験をしなかったことは不自然である旨主張する。しかし，目皿全体の穴開けを
完成しないまま，通常の糸こんにゃくの製造装置で試験を行えば，目皿の孔面積が
小さいため，圧力が過剰となって練り機と目皿とをつなぐホースが外れてしまうお
それがある上，仮に，こんにゃくが押し出されたとしても，そのこんにゃくは過剰
圧力のため，設計値とは異なる太さとなることが予想されるから，試験にならない
ことは明らかである。したがって，被告の上記指摘は失当というほかはない。
(ウ)　Ａ食品における本件こんにゃくの製造装置は，従来，Ａ食品が糸こ
んにゃくの製造に使用してきた機器をそのまま使用した上，糸こんにゃく用の目皿
に代えて，本件こんにゃく用の目皿（孔間隔は１ｍｍ前後）を取り付けたものであ
り，また，本件こんにゃくの製造方法は，上記製造装置を用いるほかは，Ａ食品が
従前行っていた糸こんにゃくの製造条件と同じであった（甲１０，２９，７９，８
０）。
(エ)　Ａ食品が昭和５８年１１月に初めて製作した「しゃぶしゃぶこんに
ゃく」の包装袋には，「特許出願中」と表示されている。これは，Ａ食品が，本件
こんにゃくを開発したものであり，長年こんにゃくの製造販売に携わってきたＡ食
品でさえも，開発当時，そのような商品を見たことがなかったことから，特許出願
をしようと考えたために表示したものである。実際には，Ａ食品は本件こんにゃく
につき特許出願をしなかったが，「特許出願中」との表示をしたこと自体，Ａ食品
が本件こんにゃくを開発したことの証左であるというべきである。
ウ　以上によれば，本件公然実施の事実は認められるというべきであるか
ら，これを認めるに足りないとした審決の認定判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
　請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
　審決の認定判断に誤りはなく，以下に述べるように，原告主張の取消事由に
は理由がない。
(1)　発見品について
ア　Ａ食品は，平成１２年７月に，被告Ｘが代表者であり，本件実用新案の
専用実施権者でもあるＪ有限会社（以下「Ｊ」という。）から，本件実用新案権に
基づく権利主張を受けているから，本件実用新案登録を無効とすることにつき明確
な利害関係を有している。そして，現に，Ａ食品及びその関係者は，本件実用新案
登録を無効とすべく，原告の訴訟追行に協力し続けているのであるから，Ａ食品及
びその関係者によって作成された証拠は，純粋な第三者の作成に係る証拠ではな
く，原告と同様，本件実用新案登録を無効とすることによって利益を受ける利害関
係人の作成した証拠にすぎないものとして評価されるべきである。
イ　原告が本件実用新案登録の無効理由として主張する本件公然実施の事実
については，これと同一の事実が，Ｊ等がＫ株式会社及びＬ株式会社を被告として
提起した別件特許侵害訴訟においても主張され，また，原告に対する別件特許侵害
訴訟においても，同様の主張がされたが，いずれも裁判所には採用されず，権利侵
害を認める旨の判決がされている（前者につき，大阪地裁平成１４年１０月２９日
判決・同庁平成１１年（ワ）第１２５８６号，平成１３年（ワ）第３３８１号事件
〔甲４の１０〕，大阪高裁平成１６年５月２８日判決・同庁平成１４年（ネ）第３
６４９号事件。後者につき，大阪高裁平成１６年５月２８日判決・同庁平成１４年
（ネ）第１６９３号事件）。同様に，本件審判事件においても，本件公然実施の事
実は認められなかった。
　このような一連の裁判所及び特許庁の判断を経て，本件訴訟を提起した
原告にとって，従前の裁判所及び特許庁の判断を覆すため，本件実用新案登録出願
前にＡ食品によって製造販売されていた当時の本件こんにゃくの形状を客観的に裏
付ける証拠は，是非とも入手したい証拠であり，もし，それが入手できなければ，
本件訴訟においても敗訴する可能性が大であることは明らかであった。
　そのような状況の下，本件審判事件に係る審決が出された直後の平成１
６年２月２９日，発見品が発見されたというのである。そして，その発見場所は，
原告の訴訟追行に協力し続けているＡ食品の支配領域内である。
　以上のような，発見品が発見されたタイミングのよさ，発見品の発見に
よって，原告のみならずＡ食品も利益を受けること，原告の訴訟追行に協力し続け
てきたＡ食品の旧工場内に存在していたにもかかわらず発見品が平成１６年２月２
９日まで発見されなかったこと等にかんがみれば，発見品が発見されたこと自体，
不自然極まりないというべきである。
ウ　発見品の内容物であるこんにゃくは，幅１ｍｍ程度の糸こんにゃくが集
まって構成されている（甲５３の１）。糸こんにゃくは目皿から押し出された直後
に膨張するため，孔径１．５ｍｍの目皿では，このような形状のこんにゃくを製造
することはできない。したがって，発見品に係るこんにゃくは，孔径０．９ｍｍの
目皿を使用して製造されたものであると考えられる。他方，原告が，Ａ食品のＣに
よって製作されたとする，本件目皿（甲５，１０）の孔径は０．９ｍｍであり，確
かに，この限りであれば，矛盾は生じない。
　しかしながら，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）によ
れば，発見品の製造日とされる昭和６０年１０月２７日及び同年１１月１日当時，
孔径０．９ｍｍの本件目皿は，本件こんにゃくの製造には使用されておらず，その
後に製作された孔径１．５ｍｍの目皿が使用されていたものと認められるから，発
見品に係るこんにゃくの形状と明らかに矛盾する。すなわち，本件審判事件の証人
尋問において，証人Ｃは，当初製作した孔径０．９ｍｍの本件目皿は，孔が詰まり
やすく，また，自動包装機が使えずに手作業になってしまうという欠点があったこ
とから，昭和５８年春ころまでに，新たに孔径１．５ｍｍの目皿を製作し，以後，
孔径０．９ｍｍのものは使用していない旨供述しているのである（甲２９の１９～
２０頁，３３頁）。
　また，原告提出に係る大量の取引伝票類が示すとおり，昭和６０年１０
月及び１１月当時は，「しゃぶしゃぶこんにゃく」という名称の商品が大量に生産
され，取引先に納入されていた時期である。その時期に，上記のような欠点を有
し，量産に耐えられない孔径０．９ｍｍの目皿が，実際に使用されていたとは到底
考えられない。
　そうすると，発見品の製造日とされる昭和６０年１０月２７日及び同年
１１月１日当時，孔径０．９ｍｍの目皿は，Ａ食品において使用されていなかった
というべきであるから，発見品は，その時期にＡ食品の工場で製造されたものであ
ると認めることはできない。
エ　なお，原告は，大量の取引伝票類を証拠提出しているにもかかわらず，
当初，発見品の製造時期であるとされる肝心の昭和６０年秋～昭和６１年春の間の
取引伝票類については証拠提出していなかった。このことは，その間の取引伝票類
を証拠提出すると，原告にとって不利益な事実が明らかとなることをおそれたため
であると推認することができる。
オ　これに対し，原告は，発見品の包装袋のシール線が５本であることを製
造時期の根拠として強調するが，シール線の本数は製造時期を特定し得るものでは
ない。
　また，発見品の製造日付は日付印によって表示されているが，発見品と
同時に発見されたとされる，その他のＡ食品製の製品は，いずれもラベルを貼付す
る方法によって製造日付が表示されており，発見品に係る「しゃぶしゃぶこんにゃ
く」についてのみ，製造工程の手間を増やすことになる日付印による日付表示の方
法を採ることが合理的であったとは考えられない。原告は，その理由につき，取引
先の要請があった等の主張し，その裏付けとして，Ａ食品の従業員等の陳述書（甲
７９～８４）を提出しているが，原告の協力者であるＡ食品の従業員が作成した陳
述書の信用性は，ほとんどない。
　さらに，原告は，発見品の日付印の表面と新たに押された日付印の表面
とを顕微鏡で観察した結果（甲１２１，１２４）に基づく主張をしているが，両者
が異なっていたとしても，そのことは，発見品の日付印が，その日付どおり２０年
前に押されたものであることを証明するものでも，推認させるものでもないから，
原告の主張は失当である。
カ　ちなみに，原告ないし原告側の関係者が，発見品を事後的に製造するこ
とは可能である。
(ア)　包材については，原告が「いび特産　こんにゃく」の使い残りの包
材を証拠提出していること（甲７７）からすれば，発見品に使われている「しゃぶ
しゃぶこんにゃく」の包材の使い残りがあったことを推認することができる。
(イ)　発見品の内容物のこんにゃくは，こんにゃく同士がくっつきあっ
て，弾力を失い，腐敗しそうな状態であり，確かに，その状態から見て，ある程
度，年月が経ったものであることはうかがうことができる。しかしながら，こんに
ゃくは，ゲル化剤の量が少なければ，加熱処理しても接触した状態で放置されると
次第にくっつき合ってしまう性質を失わないし，また，ゲル化剤の量が少なけれ
ば，充填包装後のｐＨが通常よりも低くなるので腐敗しやすい状態となることは技
術常識である。したがって，ゲル化剤の量を意図的に少なくして充填包装すれば，
発見品の内容物のようなこんにゃくを作ることは十分に可能である。
(ウ)　本件審判事件において，原告は，甲２の１３添付の写真について，
「写真１～３撮影者：Ｏ」，「撮影場所：Ａ食品工業株式会社」，「撮影日：平成
１４年４月１０日」，「写真５：Ａの目皿で製造されたこんにゃくの端面写真」，
「撮影者：Ｍ」，「撮影場所：Ｎ株式会社」，「撮影日：平成１４年４月１５日」
との説明を行った（甲８の６頁）。また，本件審判事件における証人Ｃは，ＬのＯ
なる人物が，本件目皿を用いて，本件こんにゃくの製造を再現した旨述べている
（甲２９の３３頁）。以上によれば，本件目皿を用いて発見品と同じものを製造す
ることは，いつでも可能であったことが明らかである。
(エ)　これに対し，原告は，発見品の包装袋の膨らみ方に差異がある事実
を，発見品がねつ造でないことの根拠として主張するが，むしろ，そのような差異
が生じたのは，発見品が，その表示された製造年月日に通常の生産過程において生
産されたものではなく，実験的な再現により少量生産したものであるために，充填
ムラが発生したためであると推認するのが相当である。
　また，原告は，発見品の汚れの状況や錆の付着の状況を強調するが，
そのような事実は，必ずしも２０年の歳月を必要とするものではない。
キ　以上のとおり，発見品は，表示された製造年月日当時にＡ食品の工場で
製造されたものであると認められない以上，当該事実の存在を前提に展開されてい
る原告の主張は，いずれも失当というべきである。
(2)　本件公然実施の事実について
ア　原告は，本件こんにゃくは，昭和５６年秋ころ，Ａ食品の専務取締役で
あるＣが開発したものである旨主張し，それに沿う証拠として，Ｉとの取引記録等
（甲１６，１７）を提出している。
　原告の上記主張は，Ｃが当初製作した本件目皿は，昭和５６年にＩから
購入した孔の開いていない１１枚の目皿を素材として製作されたものであるとの事
実を前提とするものであると解される。しかしながら，上記１１枚の目皿について
は，Ｉの売上台帳（甲２の２２添付）において「巣板」と表現されているところ，
Ｉの売上台帳（甲１６添付）における，他社への売上分をも含めた記載を総合すれ
ば，Ｉは，「巣板」という商品について具体的な特徴を加味した様々な記載を用い
ており，そこでは，「巣板」という表現は，孔の開いた状態のものに対し使用さ
れ，孔の開いていないものには「無地」という修飾語を用いて表現していたものと
認められる。また，本件審判事件の証人尋問において，証人Ｃは，「巣板は，Ｉか
ら買った１１枚以外は，ほかにはどこからも買ってない」（甲２９の６頁）旨供述
しているが，上記売上台帳によれば，昭和５８年から昭和６２年までの間，Ｉから
Ａ食品に販売された目皿は，上記供述に係る１１枚のほかに１４枚も存在し，合計
２５枚である。そして，その中には，昭和６２年９月５日に販売された「無地スイ
タ」が含まれているのである。
　以上によれば，Ｉとの取引記録は，Ｃが当初製作した本件目皿が，昭和
５６年にＩから購入した目皿を素材とするものであるとの原告主張を裏付けるもの
ではない。かえって，昭和６２年９月５日にＩからＡ食品に「無地スイタ」が販売
されているとの事実があることからすれば，真実は，その後にＣによって孔開け作
業が開始され，本件こんにゃくの開発に至ったものと認めるのが相当であり，結
局，本件における原告の主張は，事実関係を約６年遡らせたものであるというべき
である。
イ　また，本件審判事件におけるＣの供述内容ないし同人作成の陳述書の記
載によれば，Ｃは，本件目皿の全体に孔を開け終わるまで，何ら試験をしなかった
ということになるが，これは不自然である。孔開け作業は時間も掛かり，体力的に
も大変な作業であったとされるが，孔径０．９ｍｍの孔を目皿全体に開けた後に，
期待どおりの効果を奏さなかった場合には，それまでの作業がすべて無駄になるの
である。とすれば，目皿全体の４分の１～３分の１程度の穴開け作業が済んだ段階
で，当該目皿を糸こんにゃく製造装置にセットし，所期の効果を奏するかどうかを
試験するのが通常というべきであり，そうした確認を何ら行わないまま，半年の期
間を掛けて本件目皿の穴開けを完成させたというＣの供述内容等は，到底信用する
ことができるものではない。
　これに対し，原告は，本件目皿全体の穴開けを完成しないまま，通常の
糸こんにゃくの製造装置で試験を行えば，目皿の孔面積が小さいため，圧力が過剰
となって練り機と目皿とをつなぐホースが外れてしまうおそれがあるなどと反論す
るが，Ｃが，本件目皿の作成に当たり，糸こんにゃく製造装置の吐出量と目皿の孔
の総面積とのバランスを計算した上で，目皿の孔径と孔数を決定したという事実は
認められないし，事後的に，その点に関する試行錯誤を行ったという証拠もない。
他方，本件審判事件における証人Ｃの供述内容によれば，本件目皿を糸こんにゃく
製造装置に取り付けて使用する際に，目皿以外のものは何も変えていないとされる
（甲２９の１５頁）。そうすると，Ｃは，事前の計算も，事後的な試行錯誤もな
く，最初から偶然に，既存の糸こんにゃく製造装置の吐出量に適応した目皿を作成
したということになるが，そのようなことは不自然というほかはない。
ウ　原告の提出した大量の取引伝票類（甲１００～１２０）を精査すると，
平成元年１１月２０付け伝票において，突如として，納品価格２０８円，小売価格
２９８円の「Ａシャブシ」と記載された「しゃぶしゃぶこんにゃく」が現れる（甲
１０５）。その前後の伝票には，従来と同じ納品価格１４５円，小売価格１９８円
の「シャブシャブコン」と記載された「しゃぶしゃぶこんにゃく」が存在するか
ら，平成元年１１月２０日以降は，伝票上，「Ａシャブシ」と記載される高額の商
品と，「シャブシャブコン」と記載された低額の商品とが併存することになる。そ
の後，両商品は継続的に納品され，高額の商品は，平成２年１１月３０日には小売
価格が３４８円に値上げされ，同年１２月３日には，納品価格が２４３円，小売価
格が３４８円となり，他方，低額商品の方は，同じころ，納品価格が１６０円，小
売価格は２２８円と値上げされた。
　以上の事実からすれば，平成元年１１月２０日に突如として現れた高額
商品こそが，本件実用新案の実施品である「表面筋状薄肉こんにゃく」であり，従
来商品に比べ付加価値があることから，従来品の１．５倍に相当する高価格で取り
引きしたものと考えられる。
エ　本件においては，Ｃ作成の陳述書（甲８０）など，関係者の詳細な陳述
書が提出されている。しかしながら，原告とＡ食品及びその専務取締役であるＣと
は，過去の敗訴判決等を踏まえて学習しながら，本件訴訟における証拠を用意して
いるのであり，陳述書の出来がよいことは当然であって，そうであるからといっ
て，その記載内容が使用できるということにはならない。むしろ，陳述書の記載内
容が敗訴判決等を受けるたびに修正され，変容していることに注意すべきであり，
その記載内容が具体的かつ詳細になっていることこそ不自然であり，信用し難いと
いうべきである。
(3)　以上によれば，本件公然実施の事実は認められないとした審決の認定判断に
誤りはなく，原告の取消事由の主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（考案の内容），(3)（審決
の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
　本件訴訟の争点は，本件公然実施の事実を認めるに足りないとした審決の適
否である。
２　公然実施の有無
(1)　発見品について
ア　原告は，①Ａ食品が，本件出願日前に製造販売していた「しゃぶしゃぶ
こんにゃく」については，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」
の日付印が押された発見品が存在すること，②発見品の内容物であるこんにゃくの
形状，構造は，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」と同一であること，③
発見品の製造時期は，その日付印のとおり，いずれも本件出願日前であることを主
張する。
　これに対し被告は，発見品が存在すること及びそれに原告主張に係る日
付印が押されていること，及び，発見品に係るこんにゃくの形状，構造が，本件考
案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」と同一であることについては，明らかには争
わないから，この点に関する実質的な争点は，発見品の製造時期の点のみであると
いうことになる。
イ　そこで，発見品の製造時期について検討する。そもそも，発見品には，
上記のとおり，「６０．１０．２７製造」又は「６０．１１．１製造」の日付印が
押されていることから，発見品自体又は日付印部分がねつ造に係るものであること
を疑わせる事情その他の特段の事情が認められない限り，上記日付印から，発見品
が昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであることが推認
されるというべきである。
　加えて，証拠（甲２７，３０の１～３，３１，３２，３３の１，２，３
４の１～５，３５の１～７，４３，４４，５３の１，５４，５５の１～９，５６，
６０，６１の１，２，６２の１，２，７７，７９）及び弁論の全趣旨（釈明処分と
しての検証の結果を含む。）によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　発見品は，平成１６年２月２９日，Ａ食品の旧工場において，原告
代理人弁理士小林正治がバケツの中から発見したものである。
(イ)　発見品の包装袋には，塵芥又はバケツの錆と思われる汚れが付着し
ている上，フィルムが白濁し，古びた外観である。その汚れ方は一様ではなく，部
分的に錆と思われる汚れが濃く付着している部分もある。また，発見品のうち，一
つの袋は，他のものに比べ，包装袋がやや膨張していた。なお，発見品及びその包
装袋に押された日付印には，開封や改ざんがされた痕跡は見当たらなかった。
(ウ)　発見品の内容物であるこんにゃくは，幅１ｃｍ，厚さ２ｍｍ弱程度
の帯状のこんにゃくであり，その１本ずつを子細に観察すると，細かい糸状のこん
にゃくが１１本程度横に接着して帯状になったものであり，白色の部分と半透明の
部分とで縞模様を形成していた。
(エ)　発見品の内容物であるこんにゃくは，こんにゃく同士が一部くっつ
き合った状態にあった上，全体的にもろく，親指と人差し指とで挟み，すり合わせ
ると，容易に潰れて，のり状になった。
　これに対し，原告代理人弁護士五藤昭雄が平成１６年９月１７日に購
入した，Ａ食品製造に係る本件こんにゃく（賞味期限平成１６年１２月１５日）
は，同年１０月２２日の時点において，こんにゃく同士がくっつき合うこともな
く，発見品の内容物であるこんにゃくに比べ，明らかに弾力を有していた。
(オ)　発見品が存在したバケツの中ないし発見場所の周囲からは，Ａ食品
製及び他社製のこんにゃく，古新聞その他多数の物品が発見された。これらの物品
は，いずれも全体的に汚れが付着し，古びた外観であり，また，製造日付等が確認
できるものについては，その日付は，いずれも，昭和６１年以前である。
(カ)　Ａ食品は，昭和６１年に新工場を建築し，以後，こんにゃくの製造
は新工場で行うようになった。現在，旧工場は，物置として使用されている状態に
ある。
(キ)　Ａ食品の製造販売する「しゃぶしゃぶこんにゃく」の包材は，Ｑ株
式会社から，昭和５８年１１月２４日を初回として，これまでに５回納入されてい
るが，その間に４回デザインを変更しており，初回の納品に係るデザインと２回目
の納品（平成２年１０月１７日及び同月１９日）に係るデザインとは異なってい
る。発見品の包装袋のデザインは，初回に納入されたものと同一である。
ウ　上記認定事実によれば，発見品は，その包装袋に押された日付印のとお
り，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであると認める
のが自然というべきであり，この認定を覆すに足りる的確な証拠は見当たらない。
エ　これに対し，被告は，発見品が昭和６０年１０月２７日又は同年１１月
１日に製造されたものであるとは認められない旨主張するが，以下のとおり，被告
主張の事情は，いずれも，上記ウの認定判断を左右するには足りない。
(ア)　被告は，発見品が発見されたタイミングのよさ，発見品の発見によ
って，原告のみならずＡ食品も利益を受けること，原告の訴訟追行に協力し続けて
きたＡ食品の旧工場内に存在していたにもかかわらず，発見品が平成１６年２月２
９日まで発見されなかったこと等にかんがみれば，発見品が発見されたこと自体，
不自然極まりない旨主張する。
　しかしながら，発見品が発見されたタイミングがよいこと，発見品の
発見によって，原告のみならずＡ食品が利益を受けること等は，被告の主張すると
おりであるとしても，そのことから直ちに，発見品の製造時期がその製造日付とは
異なる時期であることが推認されるというわけではないから，この点に関する被告
の主張は，上記ウの認定判断を左右するものではない。
(イ)　また，被告は，発見品は孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたもので
あるとした上，本件審判事件における証人Ｃの供述内容（甲２９）等によれば，昭
和６０年１０月及び１１月当時，孔径０．９ｍｍの本件目皿は本件こんにゃくの製
造に使用されていなかったと認められるから，両者は矛盾し，発見品はその時期に
Ａ食品の工場で製造されたものであるとは認められない旨主張する。
　そこで検討すると，発見品が孔径０．９ｍｍの目皿で製造されたと考
えられることについては，当事者間に争いがなく，また，Ａ食品の専務取締役であ
るＣにより昭和５６年秋ころに完成されたとされる本件目皿（甲５，１０）は，そ
の孔径が０．９ｍｍであるから，その限りでは矛盾がないことは，被告も自認する
とおりである。これに対し，被告は，本件審判事件における証人Ｃの供述内容によ
れば，昭和５８年春ころに，孔径１．５ｍｍの新しい目皿が製作された以降，孔径
０．９ｍｍの目皿は使用していないと認められること等を根拠に，発見品は昭和６
０年１０月及び１１月にＡ食品の工場で製造されたものであるとは認められない旨
主張する。しかしながら，Ｃは，孔径１．５ｍｍの目皿に切り換えた後も，製造量
が少量の場合には，たまに孔径０．９ｍｍの目皿を使うことはあった旨，明確に供
述しており（甲２９の４５頁），そうとすれば，発見品が昭和６０年１０月及び１
１月にＡ食品の工場で製造されたものであるとしても，そのことが，本件審判事件
における証人Ｃの供述内容と矛盾するとまでいうことはできないから，被告の上記
主張は採用の限りではない。
(ウ)　被告は，発見品の製造日付は日付印によって表示されているが，発
見品と同時に発見されたとされる，その他のＡ食品製の製品は，いずれもラベルを
貼付する方法によって製造日付が表示されており，発見品に係る「しゃぶしゃぶこ
んにゃく」についてのみ，製造工程の手間を増やすことになる日付印による日付表
示の方法を採ることが合理的であったとは考えられないとも主張する。
　被告の上記主張は，発見品に係る「しゃぶしゃぶこんにゃく」につい
てのみ，製造日付を日付印で表示していること自体，発見品の製造日が製造日付ど
おりでないことを疑わせる事情であるとする趣旨であると解される。しかし，発見
品と同時に発見されたＡ食品製及び他社製のこんにゃくその他の物品の中にも，製
造日付を日付印で表示しているものが相当数存在することが認められる（甲３５の
３及び５～７，５３の１，５５の１，３及び８，６０）から，被告の主張はその前
提を欠くものである上，証拠（甲８０～８４）によれば，ラベルは貼り替えが可能
であり，かつ，はがれやすいため，販売店から，日付印を包装袋に直接押してもら
いたいとの要請があったことから，Ａ食品では，この要請に基づいて包装袋に日付
印を押す方法を採用していたとの事情がうかがわれ，この間の経緯に，格別，不自
然な点はないというべきであるから，いずれにしても，被告の上記主張は採用の限
りではない。
(エ)　さらに，被告は，意図的にゲル化剤を少なくして充填包装すること
等により，発見品を事後的に製造することは可能である旨主張する。
　しかしながら，被告が主張する方法によって，真実，発見品の内容物
と同様のものを製造できることを示す証拠は何ら提出されていないから，この点に
関する被告の主張は，上記ウの認定判断を左右するに足りるものではない。
オ　以上によれば，発見品は，その日付印のとおり，昭和６０年１０月２７
日又は同年１１月１日に製造されたものであると認めるのが相当である。
(2)　本件公然実施の事実について
　以下，発見品は，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造され
たものであるとの上記(1)の認定を前提に，本件公然実施の事実の有無について検討
する。
ア　証拠（甲２の１の１～１３，２の１５及び２２，２の２３の１～７，１
０，１６，１８，２０，２５，５３の１，５６，６６の１～７，６７，６８の１～
６，６９～７２，７３の１，２，７４の１～４，７８～８０，８５～９７，９８の
１～７，９９の１～４，１００の１～７，１０１の１～７，１０２～１２０，１２
６の１～８，１２７～１２９，１３０の１～９，１３１の１～６）及び弁論の全趣
旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　糸こんにゃくが，目皿に設けられた孔から押し出された後，膨張し
て，押し出された孔よりも少し大きくなること，そのため，糸こんにゃくの製造
中，誤って複数の糸こんにゃくが引っ付いてしまうことがあることは，昭和５６年
以前から，こんにゃく製造業者にとって周知の事項であった。
(イ)　Ａ食品の専務取締役であるＣは，昭和５５年秋ころ，株式会社Ｒ
（以下「Ｒ」という。）の従業員であったＥから，「タレの乗りやすいこんにゃく
を開発してはどうか」と言われたことをきっかけとして，糸こんにゃくを数本並べ
て，あえて引っ付かせたものを製品として製造することを思い付いた。従来の糸こ
んにゃく用の目皿は，押し出される糸こんにゃく同士が引っ付かないよう，孔間隔
が広くなっており，糸こんにゃく同士が引っ付くように孔間隔を狭くした目皿は販
売されていなかったことから，Ｃは，従来Ａ食品がこんにゃく製造機械を購入して
いたＩから孔の開いていない目皿を購入した上，自ら孔開けして，孔間隔を狭くし
た目皿を製作することとした。
(ウ)　Ａ食品は，昭和５６年５月１１日，Ｉから孔の開いていない目皿を
４枚購入し，そのころ，Ｃは，これを素材として，上記孔間隔を狭くした目皿の製
作を開始した。Ｃは，手で持つタイプのドリルをドリルスタンドにセットし，ドリ
ルスタンドに金属製のテーブルを取り付け，このテーブルに木の台を傾斜させて固
定し，その上に，孔の開いていない目皿を乗せて，その目皿を左手で押さえなが
ら，右手でスタンドにセットされたドリルを操作して，一つずつ孔を開けていっ
た。ドリルは直径０．９ｍｍのものを用い，孔の間隔は１ｍｍ前後としたが，ドリ
ルが曲がったり折れたりせず，かつ，隣り合う孔同士がつながらないようにしなが
ら孔を開けるのは大変な作業であり，１枚の目皿に３００個以上の孔を開け終わる
のに数か月を要した。その後，Ａ食品は，Ｉから，昭和５６年９月２日に孔の開い
ていない目皿４枚を，さらに昭和５６年１０月３０日にも同様の目皿３枚を購入
し，Ｃは，試行錯誤しながら，本件こんにゃく用の目皿の製作作業を続けた。
(エ)　こうして，遅くとも昭和５８年７月ころまでには，Ａ食品は，旧工
場において実際に本件こんにゃくの製造を開始した。
　その製造方法は，従来，糸こんにゃくの製造に使用していた，こんに
ゃく練り機，流し釜及び目皿取付け治具等の既存の装置を用い，糸こんにゃく用の
目皿の代わりに，Ｃが製作した本件目皿（孔間隔は１ｍｍ前後）を取り付けて行う
方法であった。それによって製造されたこんにゃくの構造，形状は，発見品に係る
こんにゃくと同様の特徴を有する表面筋状薄肉こんにゃくである。
(オ)　Ａ食品では，本件こんにゃくの製造開始当初は，Ｒにおける試験販
売であり本格的に販売されるかどうかも決まっていなかったことから，無地の透明
フィルムで包装した後，既存の「きしめん風こんにゃく」のラベルを付して納品し
た。その後，Ａ食品は，昭和５８年１０月２６日ころ，Ｑに対し，本件こんにゃく
用の包材として，「しゃぶしゃぶこんにゃく」の名称を記載した包材を発注し，当
該包材が同年１１月２４日に納入された後は，「しゃぶしゃぶこんにゃく」の名称
で本件こんにゃくを販売するようになった。
(カ)　以後，Ａ食品は，今日に至るまで，本件こんにゃくに係る「しゃぶ
しゃぶこんにゃく」を，多数の販売店に納入し続けており，販売店では，同こんに
ゃくを販売している。上記Ｒのほかにも，例えば，株式会社Ｔ，株式会社Ｕ，株式
会社Ｖ，株式会社Ｗ等がその販売店となっている。
イ　上記アの認定事実を総合すれば，Ａ食品は，本件考案に係る「表面筋状
薄肉こんにゃく」と同一の表面筋状薄肉こんにゃくを，遅くとも，Ａ食品が本件こ
んにゃくの製造販売を本格的に開始した昭和５８年１１月ころまでには，公然実施
していたものと認めるのが相当である。
ウ　これに対し被告は，Ｉの売上台帳（甲１６添付）によれば，Ｉが昭和５
６年５月１１日にＡ食品に販売した目皿は，孔が開いている状態のものであったと
認められるなどとした上，Ｃが，本件こんにゃく用の目皿を製作し始めたのは，昭
和６２年９月５日にＩからＡ食品に対し「無地スイタ」が販売された後である旨主
張する。
　そこで検討すると，証拠（甲２の２２，１６）によれば，昭和５６年～
昭和６２年の間，ＩからＡ食品に販売された目皿の種類，数量及び価格は，
①　昭和５６年　５月１１日「巣板」　　　４枚　３万２０００円
②　昭和５６年　９月　２日「巣板」　　　４枚　３万２０００円
③　昭和５６年１０月３０日「巣板」　　　３枚　２万４０００円
④　昭和５８年　９月２７日「特殊スイタ」１枚　２万００００円
⑤　昭和５８年１０月１５日「スイタ」　　４枚　３万６０００円
⑥　昭和５９年　７月３１日「特殊巣板」　２枚　３万６０００円
⑦　昭和６０年　４月１５日「巣板」　　　３枚　６万００００円
⑧　昭和６０年１０月１８日「巣板」　　　２枚　２万６０００円
⑨　昭和６２年　９月　５日「無地スイタ」２枚　２万００００円
というものであり，昭和５６年に販売された上記①～③の「巣板」の単価
は，１枚８０００円と，他の目皿の単価に比して，明らかに安価であることが認め
られ，このことは，上記①～③に係る目皿が，加工の加えられていない無地の目皿
であったことを推認させるものである。被告は，Ｉの他社への売上分をも含めた売
上台帳の記載（甲１６添付）を総合すれば，Ｉでは，「巣板」という表現は，孔の
開いた状態のものに対し使用され，孔の開いていないものには「無地」という修飾
語を用いて表現していたものと認められる旨主張するが，仮に，そうとすれば，通
常の孔の開いた目皿であるにもかかわらず，上記①～③のもののみが，他の「巣
板」の単価（他社への売上分を含め１万２０００円～２万００００円）よりも格段
に安価であるのかを説明し得ないというほかはないから，この点に関する被告の主
張は採用することができない。
　また，被告は，昭和６２年９月５日に，ＩからＡ食品に対し「無地スイ
タ」２枚が販売された事実を指摘するが，Ｃが，当初，孔間隔を０．９ｍｍの本件
目皿を製作した後，孔間隔を１．５ｍｍのものを新たに製作したことは関係証拠か
ら明らかであるところ，後者の製作時期が昭和６２年であったとすれば，上記「無
地スイタ」販売の事実とも，格別，矛盾は生じないし，仮に，そうでないとして
も，昭和６２年９月ころに，Ａ食品が，本件こんにゃく製造用の目皿を追加で製作
した可能性も存するから，この点に関する被告の指摘は，必ずしも，上記ア及びイ
の認定判断を左右するものではない。
　さらに，被告は，本件審判事件における証人尋問において，証人Ｃが，
「巣板は，Ｉから買った１１枚以外は，ほかにはどこからも買ってない」（甲２９
の６頁）旨供述していることを指摘する。しかしながら，被告の指摘に係るＣの供
述内容は，本件目皿の素材として，当初，Ｉから購入した孔の開いていない目皿の
枚数についてのものであると解することができるから，この点の指摘も，上記ア及
びイの認定判断を左右するに足りるものではない。
エ　また被告は，原告の提出した取引伝票類（甲１００～１２０）を精査す
ると平成元年１１月２０日に突如として価格の高い「しゃぶしゃぶこんにゃく」が
現れるが，これこそが，本件実用新案の実施品である「表面筋状薄肉こんにゃく」
である旨主張する。
　しかしながら，被告指摘に係る単価の高い「しゃぶしゃぶこんにゃく」
は，内容量２５０ｇの従来品に比べて内容量の多い，内容量４００ｇの商品であっ
たことがうかがわれ（甲１２５），被告の上記主張を裏付ける証拠はないから，被
告の上記主張は採用の限りではない。
オ　さらに被告は，Ｃが本件目皿の全体に孔を開け終わるまで何ら試験をし
なかったことは不自然であるなどとして，その供述内容等は信用することができな
い旨主張する。しかしながら，Ｃが試験を行わなかった理由については，原告が主
張するとおり，目皿全体の穴開けを完成しないまま，通常の糸こんにゃくの製造装
置で試験を行えば，目皿の孔面積が小さいため，圧力が過剰となって練り機と目皿
とをつなぐホースが外れてしまうおそれがある上，仮に，こんにゃくが押し出され
たとしても，そのこんにゃくは過剰圧力のため，設計値とは異なる太さとなること
が予想されることによるものであるとすれば，格別，矛盾なく理解することができ
るから，被告の上記指摘は，Ｃの供述内容等の信用性を減殺するものではないとい
うべきである。
　なお，被告は，Ｃが本件目皿の作成に当たり糸こんにゃく製造装置の吐
出量と目皿の孔の総面積とのバランスを計算した上で目皿の孔径と孔数を決定した
という事実は認められないし，事後的に，その点に関する試行錯誤を行ったという
証拠もないなどとした上で，事前の計算も，事後的な試行錯誤もなく，最初から偶
然に，既存の糸こんにゃく製造装置の吐出量に適応した目皿を作成したことは不自
然であるとも主張する。しかしながら，Ｃが，本件目皿の作成に当たり，一定の試
行錯誤をしたことは，同人作成に係る様々な形態の目皿の存在（甲２の２３の１～
７）によって推認することができるというべきであるから，この点に関する被告の
主張は，その前提を欠くというべきである。
　このほか，被告は，Ａ食品が本件実用新案登録を無効にすることにつき
利害関係を有し，原告の訴訟追行に協力し続けていること等を理由として，Ｃ作成
の陳述書（甲８０）その他の関係証拠の信用性を論難するが，そもそも，上記(1)の
とおり，昭和６０年１０月又は１１月に製造された発見品の存在が認められ，これ
がＣ作成の陳述書（甲８０）を始めとする関係証拠と符合することからすると，そ
れらの証拠は相互にその信用性を高め合うものであるということができるから，こ
の点に関する被告の主張も採用の限りではない。
カ　ところで，審決は，「『高級料亭の味　しゃぶしゃぶ』の包装袋に印刷
されている『製法特許出願中』に着目しても・・・そのころＡ食品が出願したもの
は，板こんにゃくに刃物で切込みを入れる技術に関するものであり，上記写真のよ
うな表面に凹凸を有する縞模様の帯状こんにゃくの製法に係る特許出願をしていな
かったのであるから，上記『製法特許出願中』と表記されていることをもって，そ
こに充填されていた製品が甲第５号証の１ないし２（判決注，本訴甲２の５の１，
２）の写真のような形状のものであったとすることはできない。むしろ，上記『製
法特許出願中』との表記は，『高級料亭の味　しゃぶしゃぶ』という製品が，上記
写真のような表面に凹凸を有する縞模様の帯状こんにゃくとは異なるものであった
可能性を示唆するものである」（審決１４頁第４段落～第５段落）と説示して，本
件こんにゃくに係る包装袋に記載された「製法特許出願中」との文言と，昭和５７
年１０月３０日にＡ食品が本件考案とは異なる発明について特許出願しており（甲
４の５），当時，Ａ食品が特許出願した事実は他に認められないこととを総合すれ
ば，昭和５７年～昭和５８年当時，Ａ食品が「しゃぶしゃぶこんにゃ
く」の名称で製造販売していたこんにゃくは，本件こんにゃくとは異なる構造，形
状のものであったことが推認される旨示唆している。
　しかしながら，実際には，本件こんにゃくの製法について特許出願され
ないまま，その包装袋に「製法特許出願中」との記載がされていたとしても，本件
審判事件における証人Ｂ及び同Ｃの供述内容にあるとおり，当初は特許出願する意
思があり，その旨包装袋に表示したが，その後断念したとの事情（甲２８の１４～
１５頁，２９～３０頁，甲２９の３７～３８頁）があるとすれば，その間の経緯自
体を，格別，不自然ないし不合理であるということまではできないし，原告が主張
するように，本件こんにゃくに係る包装袋に「製法特許出願中」との記載をしたこ
とは，真実，Ａ食品が本件こんにゃく及びその製法を開発したためであると解する
ことも可能であるから，結局，審決の上記説示に係る事情も，上記ア及びイの認定
判断を左右するに足りないというべきである。
(3)　以上，本件訴訟において新たに提出された証拠を含む本件全証拠を総合する
と，本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」は，Ａ食品が，遅くとも昭和５８
年１１月ころには公然実施していた本件こんにゃくと同一であると認めるのが相当
であるから，本件公然実施の事実を認めるに足りないとした審決の認定判断は，結
果的に誤りであったというほかはなく，原告の取消事由の主張は理由がある。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由があるから，審決は，違法として
取消しを免れない。
　よって，原告の請求は理由があるから認容し，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　中野哲弘
裁判官　　　大鷹一郎
　　　　裁判官　早田尚貴

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