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　　　　　　　主　　　文
本件控訴は、棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
　　　　　　　事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴代理人は、
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人は、「銀座●月堂」または「銀座●月堂本社」もしくは「銀座●
月堂本店」の標章を干菓子、蒸菓子、掛け物、砂糖漬、西洋菓子、菓子および麺麭
類ならびに包装用紙および領収証に使用してはならない。
（三）　被控訴人は、
（１）　東京都中央区＜以下略＞所在の被控訴人店舗入口ガラス戸に示した扇型三
カ月標章（原判決別紙目録第一記載のものをいう。以下同じ。）および「銀座●月
堂」という文字標章
（２）　同店舗正面入口より向かつて右上およびその後方のいずれもガラス張り看
板各一個に示した扇型三カ月標章および「銀座●月堂」という文字標章
（３）　同店舗正面入口より向かつて右角の上のガラス張り看板に示した「銀座●
月堂」という文字標章
（４）　同所所在銀座●月堂ビル入口より向かつて右側上部看板に示した「銀座●
月堂本社」という文字標章
をいずれも使用してはならない。
（四）　被控訴人は、東京都内発刊の朝日、読売、毎日および産業経済の各新聞の
朝刊および夕刊に、おのおの三回、別紙記載の内容の謝罪広告文を、氏名および宛
名は二〇号活字、本文は四号活字をもつて掲載せよ。
（五）　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
との判決を求め、
２　被控訴代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張および証拠の提出、援用、認否は、つぎのとおり附加するほ
か、原判決事実摘示のとおりである。
１　控訴代理人は、当審において、つぎのとおり主張した。
（一）　本件各商標については、旧商標法（大正一〇年法律第九九号をいう。以下
同じ。）第九条第一項の規定の適用がない。すなわち、旧商標法にいわゆる周知商
標の使用権（先使用権）は、同法第九条第一項により初めて認められたのであり、
それ以前のわが国の商標に関する法制上には、これに相当する規定はなかつた。先
使用権は、
商標権者の独占的商標使用権に対する制限であり、登録主義法制下において、この
ような権利を認めることは例外であり、法律上の明文によつて初めて存しうる権利
である。したがつて、先使用権は、これが認められた法律が施行されたのちの登録
商標に対する関係でのみ肯定されるものといわねばならない。しかるに、本件各商
標の登録は、いずれも旧商標法施行以前にされたのであるから、これについては先
使用権に関する前記法条は適用の余地がない。
（二）　本件各商標について、旧商標法第九条の規定の適用があるとしても、被控
訴人は、同条に定める要件を欠き、先使用権を取得しない。すなわち、いわゆる
「のれん分け」は、営業主が功労のあつた使用人に対して、自己の統制下におい
て、自己ののれんを使用して、自己と同種の営業を営むことを許容するにすぎず、
営業の譲渡を伴うものではなく、しかも、のれんを傷つけたり、本店の統制に服さ
なかつたり、その他本店が必要と認めた場合はのれんを取り上げるという約束が付
されるのである。換言すれば、「のれん分け」によるのれんの使用者は、のれんを
自己のものとして使用しているのではなく、のれんはあくまでも本店（親方）のも
のであり、これと併存して支店（子方）に独自の同一ののれんが生じるのではな
い。したがつて、「のれん分け」の結果、本店の商標と同一の標章を使用したとし
ても、その使用者は旧商標法第九条第一項の「善意ニ使用スル者」に該当せず、そ
の者からその営業および標章の使用を承継したとしても、承継人が先使用権を取得
するいわれはない。のみならず、同法第九条第二項には、商標権者と先使用権者と
の間に争いがあることを前提として、その混同防止義務が定められているのである
が、これは元来、先使用権者による標章の使用が商標権者の意思によらずに開始さ
れたものであることに由来する。しかるに、「のれん分け」の場合には、同一標章
の使用は、商標権者の意思に基づくのであり、かえつて同一の標章であることに意
味があるのであつて、当事者間に争いの余地はなく、あえて混合防止のための規定
を設ける必要はないのである。このことは、「のれん分け」による同一標章の使用
によつては、同条第一項の先使用権を取得しうる余地がないことを意味するものと
いわねばならない。
（三）　かりに、Ａが本件商標と同一の標章を使用したことが右法条の善意の使用
に該当するとしても、被控訴人は同人から営業および標章の使用を承継したもので
はない。すなわち、Ａは、明治一〇年に控訴人の先々代の許可を得て銀座●月堂を
開店して以来本件標章の使用を継続してきたが、昭和七年一二月二七日に死亡し、
Ｂがこれを相続した。この間、Ａは、昭和六年に経営形態を合資会社とし、さら
に、同年一二月一四日株式会社に組織変えをして被控訴会社を設立したのである
が、本件標章の使用は、どこまでもＡ個人に留保されていたのであり、同人がこれ
を会社に承継させたという事実はない。
（四）　かりに、Ａがその経営形態を個人から会社組織に変更した結果、右会社が
その営業および標章の使用を承継したとしても、現時点において、被控訴人は、右
営業および標章の使用を承継しているとはいえない。すなわち、Ａ死亡後、Ｂが被
控訴人の代表者に就任したが、昭和一七年ごろ、同人と専務取締役Ｃ（昭和一六年
六月一〇日死亡）の遺族との間において、会社の経営および債務の整理に関して紛
争を生じ、東京地方裁判所昭和一八年（ワ）第一、二二二号株券引渡兼株式名義書
換請求事件として訴訟が係属し、この間戦災により被控訴人の店舗および工場が焼
失するなどしたが、昭和二一年五月一八日両者の間に調停が成立した。右調停にお
いて合意された内容の骨子は、（１）Ｂ側はその所有する被控訴人の株式全部をＣ
側に譲渡して会社の経営から離脱する、（２）会社財産のうち戦災前の店舗敷地で
ある銀座六の四宅地六七坪についての借地権をＢ側が取得する、（３）Ｃ側は戦災
前の工場、倉庫の敷地約一五〇坪についての借地権を取得する、（４）被控訴人は
近い将来解散して残余財産を分配することとし、その清算事務はＣ側が行なう、
（５）Ｂ側は被控訴人の商号を使用し、かつ、本件標章の使用を継続して和洋菓子
の製造販売および和洋料理業の営業を再開することとし、被控訴人はこれを承認す
る、というのであり、Ｂは、その結果、同年一二月一二日自己が取得した借地上に
おいて株式会社●月堂（現商号株式会社木津●月堂）を開業し、「銀座●月堂」の
商標を使用し、もつて従前の営業および標章の使用を再開した。これに対し、被控
訴人は、右調停の結果、従来の営業および標章の使用を終了し、Ｂが右のように開
業しても被控訴人はなんら営業を開始することなく経過したのである。もつとも、
被控訴人も約二年後に至つて「銀座●月堂本社」の名称で本件標章を使用して営業
を再開したが、これは、戦災後の復興の進捗等その後の情勢の変化を見て、調停成
立時の意思を変更したものであり、また、再開当初扱つた商品も菓子類ではなく、
清涼飲料水であり、被控訴人による右営業および標章使用は、前調停成立当時のそ
れとは全く異なり、新規に開始したものである。
（五）　かりに、被控訴人が本件標章の使用を承継しているとしても、その使用関
係は、元来控訴人の先々代が「のれん分け」として許諾した結果であり、本店が必
要と認めたときは、何時でもこれを取り消しうる旨の約束があつたことは前記のと
おりである。よつて、（１）控訴人は、本訴において被控訴人に対し、本件標章の
使用許諾を取り消す。（２）かりに、右の使用許諾を本店の都合だけで一方的に取
り消すことが許されないとしても、正当な理由があれば許されると解すべきである
が、本件標章の使用は、Ｂ一族だけに許された一身専属的なもので譲渡性がないも
のであるところ、Ｂはこれを被控訴人に承継せしめ、その結果、被控訴人は本店の
統制に服さず、その統一的業務の発展または声価の維持を阻害しており、このよう
な場合には、控訴人において、その使用許諾を取り消すべき正当な理由がある。
（六）　「●月堂」は、控訴人の登録商標であると同時に控訴人の商号である。し
たがつて、標章「●月堂」の許諾は、同時に商号「●月堂」の許諾を意味する。商
法第二三条によれば、自己の商号を使用して営業をすることを他人に許諾した者
は、自己を営業主であると誤認して取引をした者に対し、その取引によつて生じた
債務につき、商号の被許諾者と連帯して、弁済の責に任ずるのである。許諾者がこ
の責任を免れるためには、商号使用の許諾を取り消すことが認められなければなら
ないことは、条理上当然である。控訴人は「●月堂」なる標章の使用をＢに許諾
し、被控訴人はこれを承継したものであり、控訴人はこれに対し積極的には異議を
述べなかつたが、Ｂが被控訴人の代表者の地位を去り、被控訴人と無関係となつた
ので、右標章の使用の許諾を取り消したのである。それは、同時に、商号「●月
堂」の使用許諾の取消にもなるから、少なくとも、被控訴人が右商号を使用するこ
とは違法である。
２　被控訴代理人は、当審で、つぎのとおり主張した。
（一）　控訴人の主張事実中、Ａによる本件標章の使用が明治一〇年ごろの「のれ
ん分け」に始まること、同人死亡後Ｂがその相続人となつたこと、Ｂ側とＣ側との
間で被控訴人の経営等をめぐる紛争が生じて訴訟が係属し、その結果、調停が成立
したこと、その後Ｂが被控訴人の商号と類似する商号を用い、かつ、本件標章を使
用して開業したこと、被控訴人が終戦後しばらくの間和洋菓子の製造販売をしてい
なかつたことは認めるが、「のれん分け」に際して、控訴人主張のような約束があ
り、標章の使用許諾が許諾者の都合で一方的に取り消しうるものであること、右許
諾がＢ個人に対して一身専属的なものとして与えられたこと、ＢとＣとの間に成立
した調停の内容が控訴人主張のとおりのものであつて、被控訴人による営業および
標章の使用が終了したことはいずれも否認する。
（二）　Ａが銀座●月堂を創設した際、控訴人の先々代との間に如何なる約束があ
つたかは全く不明であるが、以来長年に亘り、本件標章を使用して来たもので、そ
の間一度も問題が起きたことはない。また、●月堂の屋号で本件商標と同様の標章
を使用して同種の営業をしている者は全国に数十軒あるが、これらについても、控
訴人が主張するような約束や基準に従つてのれんの使用を取り消された例は一件も
ない。
「のれん分け」の場合において、分けてもらつた者がそののれんを構成する屋号、
商標、意匠その他商品製造上の秘訣、得意先などを自己のものとして利用するか、
あるいは、本店のものとして使用するかは、当事者の意思解釈の問題であり、「の
れん分け」であるから自己のものとして使用するのではないとは断定できない。む
しろ、分け与えられたものならば、その時から自己のものとして使用するのが当然
である。
（三）　かりに、のれんの使用が当初において控訴人主張のようなものであつたと
しても、その後わが国は急速な経済発展を遂げ、これに伴い、法律上も旧時代の慣
行を整理して新時代の取引に合致するよう合理化が進められ、商標法制も整備され
た結果、旧商標法第九条によつて周知商標の使用が権利として認められるに至つた
のである。同法においては、先使用権は「のれん分け」による使用であると否との
区別なく、一定の事実関係にある者に権利として認められ、商標権者の許可、不許
可にかかわるものではなく、まして、商標権者がこの権利を一方的に取り消しうる
というものでもない。それは一つの財産権であり、企業と共に移転することができ
るのであり、一身専属的なものではない。なお、同条第二項の規定は商標権者と先
使用権者との両立を認めたうえで、その間の調和を図かるためのものであり、同法
が商標権者の意思に基づく使用かどうかにより先使用権の発生を左右しようとして
いることを意味するものではない。
（四）　商標権は、元来企業保護の制度であり、企業と分離した商標権はない。本
件商標もＡの銀座●月堂なる企業があつたからこそ、その先使用権が認められたの
である。そして、Ｂは、この企業を合資会社に改組し、さらに株式会社としたので
あるが、その際Ｂが有していた本件標章の先使用権も右企業に包括されて会社に承
継されたのであり、先使用権のみを分離してＢ個人に留保し、他の部分のみを会社
組織としたものでないことは多言を要しない。現に、会社設立後は、和洋菓子類の
製造販売を営業目的とする会社が本件標章を使用して営業してきたことは明白な事
実である。
（五）　ＢとＣとの間で成立した調停の内容の骨子は、（１）Ｂ側はその所有する
被控訴人の株式全部をＣ側に譲渡して会社の経営から離脱する。（２）その代償と
して、会社に属した借地権六七坪をＢ側に譲渡する、（３）Ｂ側が後日菓子類の製
造販売を開業する場合には、被控訴人が有していた砂糖その他の物資の配給物を分
与する等して協力する、というのである。それは、あくまでも被控訴人が引き続き
企業として存続することを前提としているのであり、本件標章の先使用権もまた引
き続き被控訴人に属するものとされたことはもとよりである。もつとも、被控訴人
は、終戦後しばらくの間、本来の営業である和洋菓子の製造販売を中止していた
が、それは、当時戦災により営業用の建物が焼失し、砂糖その他の資材もなく、世
の中は菓子どころの騒ぎでなく、その日その日の食糧入手にも事欠いた時代であつ
たからであり、本件標章の使用権が消滅したとか、これを放棄したとかの事実はな
い。なお、Ｂが、後日、被控訴人の商号に類似する商号をもつて新規開業し、本件
商標と同一の標章を使用するに至つたが、それは、被控訴人の有する本件標章の先
使用権の帰属とは、別個の関係にあるにすぎない。
３　証拠省略
　　　　　　　理　　　由
（争いのない事実）
一　控訴人の先代が、本件図型商標について明治三二年七月三〇日商標登録（登録
第一四七三六号）を受け、右商標権につき大正九年一二月二五日更新登録（大正九
年七月二四日更新登録出願、登録第一二四〇二四号、指定商品は明治四二年農商務
省令第四四号商標法施行細則（以下「明治四二年商標法施行細則」という。）第二
〇条第四三類干菓子、蒸菓子、掛け物、砂糖漬および西洋菓子）がされ、また、本
件文字商標について大正四年一二月一日明治四二年商標法施行細則第二〇条第四三
類菓子および麺麭類一切を指定商品として登録出願をし、大正五年一月二〇日商標
登録を受けたこと、その後右各登録商標につき控訴人主張の経過による存続期間の
更新および営業とともにする譲渡がされて現に控訴人がその権利者であること、被
控訴人が控訴人主張のとおり本件各商標と同一または類似の標章を使用して右指定
商品と同一の菓子類を製造販売していることは、当事者間に争いがない。
（先使用権の有無について）
二　被控訴人の抗弁につき審究するに、被控訴人は、その主張のとおり先使用によ
る使用権を取得したものということができる。すなわち、
１　Ｄは控訴人の先々代の営む●月堂の使用人であつたが、多年の功労により東京
両国の若松町に「のれん」を分けてもらい、本件各登録商標と同一の標章を使用し
て菓子類の製造販売を始めたこと、その次男Ａが、遅くとも明治一〇年ごろ、分家
すると同時に京橋南鍋町（現在の中央区＜以下略＞）に開店し、控訴人先々代の許
しを得て同店を「銀座●月堂」と呼ぶとともに、本件文字商標に類似する右標章お
よび本件図型商標と同一の標章を使用して菓子類の製造販売を開始したことは当事
者間に争いがなく、原審および当審における証人Ｂの証言によれば、Ａによる右銀
座●月堂の個人営業は昭和六年ごろ合資会社の設立に至るまで連綿として続いたこ
とが認められ、これらの事実によれば、Ａは本件各登録商標の登録出願前から長年
に亘り、善意で、菓子類に本件各商標と同一または類似の標章を付して製造販売し
ており、右標章はＡの経営する銀座●月堂の菓子類を示すものとして、取引者また
は需要者の間にひろく認識されていたことを容易に推認することができ、これを覆
すに足る証拠はない。
　したがつて、Ａは、旧商標法の施行日である大正一一年一月一一日以降本件各商
標権に対し、「銀座●月堂」の文字商標および本件図型商標と同一の図型商標を菓
子類に使用するにつき、先使用による使用権を取得したものというべきである。
２　控訴人は、先使用権に関する規定は旧商標法により初めて設けられたのである
から、同法施行前の法制下で登録された本件各商標権に対しては先使用権を主張す
る余地がない旨主張するが、旧商標法がその附則において一定の経過規定を設けな
がら、その施行前から使用されている標章の使用権の存否を旧法である明治四二年
法律第二五号商標法（以下「明治四二年商標法」という。）により定むべきことに
ついて何らの規定をも設けなかつたことに徴すると、他人の登録商標と同一または
類似の標章等の使用権の有無については、旧商標法施行後にあつてはすべて同法第
九条の規定により決定すべきものとした趣旨と解するを相当とし、本件についてこ
れをみるに、本件各登録商標のうち図型商標は、明治四二年商標法附則第三項にお
いて準用せられる明治四二年法律第二三号特許法第九九条の規定により、同年一一
月一日以降明治四二年商標法により受けたものとみなされ、さらに、本件文字商標
ともども、旧商標法第四〇条第一項の規定により、大正一一年一月一一日以降旧商
標法によりしたものとみなされたのであるから、同法第九条の規定に基づき同法施
行の日以後、Ａは本件各商標権に対し、菓子類につき前記各標章を先使用により使
用する権利を取得したと解すべきであり、これと異なる控訴人の見解は、当裁判所
の賛同しがたいところである。
３　　Ａが本件標章の使用を始めたのが明治一〇年ころ控訴人の先々代からのれん
を分けてもらつた結果であることは前認定のとおりであり、明治初年に菓子の製造
販売業者の間で行なわれた「のれん分け」が、多分に親方、子方の観念に由来し、
老舗の営業主が、永年勤続して功労があり、菓子の製造技術に優れ、かつ、人格的
にも信頼のおける使用人に対して、老舗ののれんを分け与え、自己と同一または類
似の商号なり商標を使用して、自己と同一または類似の菓子類を製造販売すること
を許容し、これを許された者は、旧主の恩義に報いるため、以後も本家の意向を尊
重し、取り扱う商品の品質の維持や老舗の名声の向上のために協力し、尽力すると
いうような色合いのものであつたことは、顕著な事実である。しかして、原審証人
Ｅ、同Ｆ、原審および当審における証人Ｂの各証言ならびに控訴本人（原審および
当審）の尋問結果の各一部には、●月堂の本家が「のれん分け」をした場合におい
ても、そののれん（商号および商標）はあくまでも本家のものであり、のれんを分
け与られた者（分店）はこれを無償で借り受けているにすぎず、原料の仕入、製造
方法、包装、価格等についても引き続き本家の統制が及び、分店においてのれんを
傷つけるような不都合な行為があれば、いつでものれんを取り上げるという約束が
ある趣旨の控訴人主張に副う供述が散見するが、右各供述をさらに、仔細に検討す
ると、のれんを分け与えられた者が分店を開設する際、その資金を本家に仰ぐわけ
でないばかりでなく、本家と分店とはあくまでも別会計の独立した企業であり、一
つの企業における本店と支店の関係とは異なること、「のれん分け」に際して、の
れんを傷つけるような不都合がないよう注意があるといつても、それは単に本家の
主人が一場の精神訓話を垂れるという程度のもので、分店を法律的に拘束するよう
な約束をしたり、それを書面に記載して取り交したりするまでの一般的な慣行があ
るわけでなく、本件においても、控訴人の先々代とＡとの間に、如何なる約束があ
ったかは一切不明であること、控訴人の先々代以来「のれん分け」は数多く行なわ
れたが、分店に不都合があつたとの理由でのれんを取り上げた事例は皆無であり、
Ａの場合も、長年の間、一度も問題が起きたことがなく、たとえば、同人が借財の
ため破産に瀕したときも、本家としては、なんらの策も施さず、これを放置してい
たこと、本家より分店に対する各種の統制なるものも、当初はある程度行なわれて
いたものの、時が経つに従つて次第に有名無実のものと化していつたことが認めら
れ、右認定に反する前掲各供述部分は採用しがたく、当審における控訴人本人尋問
の結果により、その成立を認めうべき甲第一六号証は、前認定の事実に照らすと例
外的な場合に関するものと認められ、もとより前認定を左右するに足りない。しか
して、前掲各事実によれば、控訴人の先々代ないし先代とＡとの間柄は、これを精
神的、道徳的な基準から見た場合には、依然として親方、子方の関係として把える
ことができたにしても、法律的観点からすれば、両者はあくまでも別個、独立の企
業であり、その商標の使用関係も、当初は「のれん分け」に由来するとしても、そ
の後においては、分店であるＡがこれを自己のものとして独立に使用するに至つた
ものというべきである。これに反する控訴人の主張も採用できない。なお、旧商標
法第九条第二項は、控訴人主張のとおり、商標権者と先使用者との間の混同防止義
務について規定するところがあるが、そうであるからといつて、本件のように、商
標権者からの「のれん分け」により同一標章の使用を開始した者に同法条による先
使用権が認められる余地がないと断ずることは妥当ではない。
４　Ａは銀座●月堂を個人経営していたが、昭和六年ごろこれを合資会社組織と
し、さらに同年一二月一四日被控訴会社に組織を変えたことおよび同人は昭和七年
一二月二七日死亡し、Ｂが相続したことは当事者間に争いがない。控訴人は、右会
社設立に際し、本件の条標章使用権はＡ個人に留保され、右合資会社ないし被控訴
人には承継されなかつた旨主張し、原審ならびに当審における証人Ｂの証言および
控訴人尋問の結果中に、これに副う供述があるが、右はいずれもＡによる本件各標
章の使用が「のれん分け」に由来するものであり、一身専属的であり、かつ、個人
に対してのみ許され、法人への譲渡は認めないという、「のれん分け」についての
一定の認識、判断が前提となつているものであることがその供述自体に徴し明らか
であるところ、右のような認識が法律的には正当でないことは前説示のとおりであ
るから、これを前提とする前記各供述が採用できないことも明らかである。しかし
て、前認定のとおり、Ａは、旧商標法施行の日以降、すでに、本件商標に対して、
これと同一または類似の標章を、菓子類に使用するにつき、先使用による使用権を
取得したのであり、それは一身専属的なものではなく、営業と共にする以上は、こ
れを法人に対しても譲渡することができる性質のものであり、この事実と、成立に
争いのない乙第五、第六号証および原審証人Ｇの証言、原審および当審における証
人Ｈの証言ならびに弁論の全趣旨により認めうべき前記各会社がＢ一族の個人会社
であつたとはいえ、会社設立後にこれとは別個にＢ個人の営業が併存したわけでは
なく、Ａの個人経営にかかる銀座●月堂の営業は、結局、すべて被控訴人に承継さ
れた事実とを併せ考察すれば、本件標章の先使用権もまたこれと共に被控訴人に承
継されたものと推認するのが自然であり、他にこれに覆すに足る証拠は存しない。
　したがつて、被控訴人は、その設立当初より、旧商標法第九条第一項後段の規定
により、本件商標に対して、Ａが有していた前認定の先使用による使用権を取得し
たというべきである。
（調停による使用の終了および使用許諾の取消について）
三１　被控訴人の代表者であつたＢとその専務取締役であつたＣの遺族との間で、
昭和一七年ころ、被控訴人の経営および債務の整理に関して紛争が生じ、株券引渡
請求の訴訟が係属したこと、被控訴人の店舗等が戦災によつて焼失する等の経過が
あり、被控訴人が、終戦後しばらくの間、菓子類の製造販売をしていなかつたこ
と、昭和二一年五月一八日右訴訟事件につき当事者間に調停が成立したことおよび
この調停によりＢが被控訴人より戦災前の店舗敷地の借地権を譲り受け、しばらく
の後、同所において、被控訴人の商号と類似した商号を用い、かつ、本件商標と同
一の標章を使用して菓子類の製造販売を開業したことは当事者間に争いがない。控
訴人は、被控訴人が右調停の結果、その営業および本件標章の使用を終了するに至
つた旨主張し、原審証人Ｆ、および当審における証人Ｂの各証言ならびに控訴本人
（原審および当審）尋問の結果中にはこれに副う供述部分がある。しかし、成立に
争いのない乙第二号証の一（調停調書）によれば、前記調停において合意された内
容として、被控訴人が遠からず解散をすることを前提としているかのような事項も
ないではないが、全体としてこれをみれば、むしろ被控訴人の営業の存続を前提と
しつつ、被控訴人の経営から手をひいて、みずから同種の営業を開始する意向の強
かつたＢとの間において、種々の調整を図る趣旨の条項が主となつており、このこ
とと、原審証人Ｇ、原審および当審における証人Ｈの各証言とを併せ考えると、控
訴人の主張に副う前記各供述部分もまた信をおきがたく、他に控訴人の前記主張事
実を証するに足りる証拠はない。なお、被控訴人が終戦後しばらくの間菓子類の製
造販売をしていなかつたことは前認定のとおりであるが、原審証人Ｈの証言によれ
ば、その理由は、終戦後しばらくの間砂糖等の入手が意に任せず、また、営業用の
店舗、倉庫等が焼失していて、菓子類の製造販売が事実困難であつたために他なら
ないことが認められ、これをもつて被控訴人が当時その営業を廃したとか、本件標
章の使用権を放棄したとかいうことができないのはもとよりである。
２　控訴人は、さらに、本訴において被控訴人に対し、その標章の使用許諾を取り
消したから、被控訴人はその商標ないし商号を使用することができない旨主張する
が、右の主張はいずれも被控訴人による本件標章の使用関係が控訴人よりの使用許
諾に基づくものであり、かつ、控訴人においてこれを取り消しうる法律関係にある
との見解を前提とすることが明らかである。しかし、被控訴人による本件標章の使
用権原は、前認定のとおり、旧商標法第九条第一項の規定（昭和三四年法律第一二
七号商標法が施行された昭和三五年四月一日以降は、同法施行法第四条の規定に基
づき、同法第三二条第一項）による先使用権であるから、控訴人の右各主張はその
前提において誤つているというべきである。
（むすび）
四　叙上のとおり、控訴人の本訴請求は、進んで、その余の点につき判断するまで
もなく、すべて失当として棄却すべく、これと同趣旨に出た原判決は正当である。
よつて、本件控訴は棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条
を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三宅正雄　武居二郎　友納治夫）
（別紙）
　謝罪広告
　貴殿が専用権を有せられる商標登録番号七六、九四七号（●月堂）および同第一
二四、〇二四号〈１１７２９－００１〉の商標を昭和二三年一一月四日店舗新築と
ともに無断で使用致しましたことは、誠に申し訳なく、爾今絶対に使用致さないこ
とを誓約致しますとともに、ここに新聞紙上において、普く謝罪の意を表する次第
であります。
　昭和　年　月　日
　中央区＜以下略＞
　株式会社　銀座●月堂
　代表取締役　Ｉ
　中央区＜以下略＞
　●月堂本店　Ｊ殿

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