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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　控訴費用は、控訴人の負担とする。
　　　　　　　　　事　　　　実
　第一、　当事者の申立
　一、　控訴人の申立
　控訴代理人は、第一次的に、「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の第
三次の訴を却下する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との
判決を求め、第二次的に、「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の第三次
請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決
を求めた。
　二、　被控訴人の申立
　被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた
　第二、　当事者の主張
　一、　控訴人の主張
　左記のほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにその記載を引用す
る。
　（一）　被控訴人の本件第三次の訴は、次の如き理由て不適法である。
　昭和三二年七月七日午前一〇時、控訴会社の代表者清算人Ａの解任およびその後
任清算人の選任を議事事項とする控訴会社の臨時株主総会が控訴会社において招集
されたが、同総会は紛糾の末、外形上被控訴人を議長とする総会（以下甲総会と言
う。）とＢを議長とする総会（以下乙総会と言う。）の二つに分れ、甲総会におい
では、右代表者清算人Ａを解任し、その後任にＣを選任する旨の決議かなされたと
なし、他方乙総会においては、右代表者清算人Ａの辞任を承認して解任を附議せ
ず、その後任にＢを選任する旨の決議をなしたものであるが、翌八日甲総会の決議
に基づいて、清算人Ｃの選任登記がなされ、その結果乙総会の決議事項は登記され
ずに終つた。
　そこでＢほか二名は、控訴会社（代表者清算人Ｃ）を相手に、大阪地方裁判所に
対し、甲総会の決議無効等の訴を提起したが、同訴は、被控訴人主張どおりの経過
で右Ｂらの敗訴に確定した。
　かような次第で、控訴会社を適正に代表し得る者は、登記簿上同会社の清算人と
して登記されているＣ唯一人にして、控訴会社の代表者としての登記もなく、その
地位を第三者に対抗し得る術のないＢに、控訴会社の代表資格はないから、右の如
きＢを控訴会社の代表者として提起された本件訴は、訴訟要件を欠く不適法な訴と
して却下を免れない。
　（二）　控訴会社の株券は、遅くとも昭和三二年七月五日までに発行されている
が、仮に右発行が訴外亡ＤのＡに対する株式の譲渡および右Ａから訴外Ｅ外八名に
対する株式の譲渡後であつたとしても、右各譲渡は株券の発行を停止条件としたも
のであるから、右の如く後日適法に株券が発行された以上、右株券の譲渡は有効で
ある。
　（三）　仮にそうでなく、Ａ一人が株主であるとするならば、右Ａの議決権は、
Ｅによつて代理行使されたことになるところ、「株主の議決権代理行使の代理人は
株主に限る。」旨の控訴会社の定款第二一条の定めは、商法第二三九条第三項の規
定に違反し、無効であるから、Ｅによる株主Ａの右議決権代理行使は、有効で、被
控訴人主張の如きかしはない。けだし総会の決議方法、議決権の行使を定めた右法
条は、株主の代理人による議決権行使の方法を全面的に認めていて、これは、定款
の定めをもつてしても、はく奪したり、制限したり、することは許されないものと
言うべきだからである。
　（四）　仮に、以上の各主張が理由ないとしても、もともと控訴会社は、先代亡
Ｆの時代に、その家業たる精肉業の経営を名義上株式会社組織に改めただけのもの
で、株主の実権は、全て右Ｆ一人に帰属していたものを、その家督相続人たるＡが
右家業とともにこれを相続承継するに至つたもので、控訴会社の株式は、全て右Ａ
の実株であり、その余の株主は、いずれも所謂名義上の株主にすぎず、したがつて
右の名義株主は、総会の出席権はあつても議決権はなく、控訴会社は、実質上右Ａ
の一人会社と言うべきであるから、本件決議は、右Ａ一人の決議として有効と言う
べく、この場合議決権代理行使の点は問題にならないから、被控訴人主張の如きか
しはない。
　二、　被控訴人の主張
　左記のほかは、原判決の事実摘示のとおりであるから、ここに、その記載を引用
する。
　（一）　控訴人が本案前の抗弁として主張している事実は、いずれもこれを認め
る。
　しかし、株主総会決議取消の訴の対象となる決議は、その取消判決の確定するま
では、有効に存在するものであるから、被控訴人が本訴でその取消を求めているＢ
を控訴会社の清算人に選任する旨の乙総会の決議（被控訴人は、当初第一次請求と
して右決議の不存在、第二次請求として右決議の無効、第三次請求として右決議の
取消を求めていたが、原審で第一、二次の各請求は棄却され、被控訴人は控訴して
いない。）は、まだ有効に存在するものと言うべく、また株式会社の清算人は、二
人又はそれ以上存在することも可能であるから、本訴の如くＢの清算人選任決議の
取消を求める訴においては、右Ｂを控訴会社の代表者とするのは当然であり、本訴
に控訴人主張の如き訴訟要件の欠缺はない。
　（二）　被控訴くは、控訴人主張の株券発行の事実を否認するものであるが、
（原判決事実第二の一の（一〇）の主張参照）仮に控訴人主張の如く、控訴人の主
張する株式の譲渡は株券の発行を停止条件とするものであり、その譲渡後適法に株
券が発行されたものであるとしても、株券発行前の右譲渡が有効になるものではな
い。
　（三）　株主の議決権代理行使の場合の代理人資格を定めた控訴会社の定款第二
一条の規定は有効である。したがつて、仮にＡ一人だけが株主であつたとしでも、
株主に非ざるＥによつて代理行使された右Ａの議決権の行使は、定款の規定に違反
し、無効であつて、これによつてなされた総会決議は、その取消を免れない。
　（四）　控訴会社の株式は、全てＡの実株であり、その余の株主は、所謂名義株
主にすぎない旨の控訴人主張事実は否認する。
　しかし、仮に右主張が正しいとしても、本件係争の株主総会には、右Ａは出席せ
ず、同人の議決権は株主に非ざるＥによつて代理行使されたものであり、右代理行
使は既述の如く控訴会社の定款第二一条の定めに違背しおるものと言うべきであ
る。
　第三、　証拠関係
　（一）　控訴代理人において、乙第一二号証の一ないし一五、第一三号証の一、
二を提出し、証人Ｇの証言および控訴会社代表者Ｂ本人尋問の結果を各援用し、
　（二）　被控訴代理人において、証人Ｃの証言を援用し、乙第一二号証の一ない
し一五の成立は否認、同第一三号証の一、二の成立は不知と述べ、
　たほかは、全て原判決事実摘示のとおりであるから、ここにその記載を引用す
る。
　　　　　　　　　理　　　　由
　一、　本案前の抗弁について
　まず、控訴人の本案前の抗弁について検討するに、
　（一）　昭和三二年七月七日午前一〇時、控訴人主張の如き控訴会社の臨時株主
総会が控訴会社において招集されたこと、ところが右総会は、紛糾の末、外形上控
訴人主張のような二つの総会に分れた形になり、甲総会においては、控訴会社の代
表者清算人Ａの解任とその後任にＣを選任する旨の決議がなされたとなし、他方乙
総会においては、右代表者清算人Ａの辞任を承認して解任を附議せず、その後任と
してＢを選任する旨の決議をなしたものであるが、翌八日甲総会の決議に基づいて
清算人Ｃの選任登記がなされ、その結果乙総会の決議事項は登記されずに終つたも
のであること、そこでＢほか二名は、控訴会社（代表者清算人Ｃ）を相手に控訴人
主張の如き訴を提起したが、右訴はその主張どおりの経過で、提訴者たる右Ｂらの
敗訴に確定したことは、当事者間に争いがない。
　しかし、また被控訴人の本訴請求は、第一次請求として、Ｂを控訴会社の代表者
たる清算人に選任する旨の右乙総会の決議の不存在を、第二次請求として右決議の
無効を、第三次請求として右決議の取消を、それぞれ求めているものであるが、右
第一、二次の各請求は、原審でいすれも棄却され、被控訴人の控訴がないまま、当
審では右第三次請求たる右決議の取消請求のみが審理の対象になつているものであ
ることも、本件記録上明らかである。
　<要旨第一>（二）　しかるに、商法第二四七条の株主総会決議取消の訴は、訴の
提起あるいは右訴を認容する判決によつて当然に当該決議が無効となる
ものではなく、当該認容判決の確定をまつてはじめて遡及的に無効となるものであ
ることは、断るまでもないところであるから、上記のようにＢを控訴会社の代表者
たる清算人に選任する旨の乙総会の決議の取消を求める被控訴人の第三次請求がい
まだ当審に係属している以上、右乙総会の決議は、まだ有効に存在し、したがつて
右Ｂは、控訴会社の代表者たる清算人としての地位、資格を有しおるものと言うべ
く、このことは、控訴会社の代表者Ａを解任し、その後任にＣを選任する旨の上記
甲総会の決議の無効確認等を求める控訴人主張の如き訴が、その主張のように、提
訴者たるＢらの敗訴に確定したことによつて何ら消長をきたすものでないことも明
らかである。
　また控訴人は、控訴会社の清算人としては、すでにＣが登記されており、Ｂの登
記はないから、もはや同人に控訴会社の代表資格はない旨主張し、右登記関係の事
実は、前記のように当事者間に争いのないところでもある。
　しかし、もともと商法上の登記の効力は、会社の設立（商法第五七条）合併（同
法第一〇二条）のように創設的効力を生ずるのは例外であつて、原則として、登記
された事項の実体的権利関係の存在を前提とし、登記自体何ら実体的権利関係を創
設するものではなく、ただ登記がなければ、当該登記事項を善意の第三者に対抗し
えないと言ういわゆる確保的又は宣言的効力を有するにすぎず、（商法第一二条）
したがつて本件の場合にこれをみれば、控訴会社の側から善意の第三者に対し、上
記Ｂを自ら同会社の代表者たる清算人と主張することはできないけれども、上来説
示のように右Ｂがいまだ控訴会社の代表者たる清算人の地位にある以上、第三者た
る被控訴人の側から右Ｂを控訴会社の代表者と主張することは少しも差支えがない
（明治四一年一〇月一二日、大審院判決民録一四輯九九九頁参照）ばかりか、本件
の如く清算人選任決議の不存在、無効、ないし同取消の訴訟においては、たとえ上
記のように登記簿上控訴会社の清算人であるとは言え、自ら右決議の効力を否定す
る被控訴人側のＣをして控訴会社を代表せしめ、なれ合い的訴訟をさせるよりも、
利害の相対立する右決議における被選任者のＢを控訴会社の代表者となし、同人を
して訴訟を担当させる方がはるかに、弁論主義を基調とし、その上に実体的真実を
求めようとする現行民事訴訟の目的にかなうものと言うべきである。
　（三）　かようなわけで、右Ｂを控訴会社の代表者として提起された被控訴人の
本件訴は、適法で、控訴人主張の如き訴訟要件の欠缺はないから、控訴人主張の本
案前の抗弁は、これを容れるに由なきものと言わなければならない。
　二、　本案の請求について
　そこで次に本案の請求について判断する。
　（一）　控訴会社が昭和二年二月二六日設立された、資本金一、〇〇〇、〇〇〇
円、一株の金額一〇〇円（各株の払込金は四〇円）、発行済株式の総数一〇、〇〇
〇株の株式会社であり、被控訴人はその株主であること、（もつとも控訴人は、仮
定的主張においては、Ａのみを株主であるとするが、被控訴人が株主なることは、
控訴人において原審以来自白して来たところであり、右仮定的主張により自白を撤
回したものとは解せられない。）。控訴会社は、昭和二四年一一月二八日解散し、
清算人にＡが就任したこと。被控訴人がＨらとともに控訴会社の代表者清算人Ａに
対して、同人の解任およびその後任清算人の選任等の事項につき、控訴会社の株主
総会の招集を請求し、昭和三二年七月七日午前一〇時、控訴会社本店に臨時株主総
会が招集されたが、同日午前一一時項から右本店内において、Ｅ（Ａ、Ｉ、Ｇおよ
びＪ以上四名の代理人を兼ねる。）Ｂ、Ｋ、Ｌ、ＭおよびＮの六名が控訴会社の臨
時株主総会を開会すると称して集合した上、清算人Ａの辞任を承認し、Ｂをその後
任清算人に選任する旨の決議をしたものとして、その旨の総会議事録を作成したこ
とは、いずれも当事者間に争いがない。
　（二）　そこで次に本件決議の効力について判断するわけであるが、被控訴人の
本件決議の不存在確認を求める第一次請求および本件決議の無効確認を求める第二
次請求は、いずれも原審において請求を棄却され、被控訴人がこれに対して控訴を
していないことは、上記のとおりであるから、当審では専ら本件控訴の対象たる被
控訴人の第三次請求すなわち本件決議取消請求の当否について検討するに、
　（イ）　成立に争いのない甲第一、四号証、乙第三号証、原本の存在とその成立
に争いのない甲第五号証の一、二、原審証人Ａ、原審および当審証人Ｃの各証言を
総合すれば、もともと控訴会社は、亡Ｆが、それまで個人で営業していた家業の精
肉業を、税金の軽減を計り、併せて財産の散逸を防ぎ、同人死後の遺産争いをさけ
る等の目的で設立したもので、設立当初の株主も同人およびその妻子らに限られて
いた所謂同族会社にして、初代の代表取締役であつた右Ｆが昭和一四年に死亡した
後は、その子のＡが代表取締役となつて、前記のように、昭和二四年一一月二八日
解散するまで前記営業を続けてきたものであるが、控訴会社は、上記の如き設立の
趣旨と会社の性質から、その定款にも株式の移動につき「株式は取締役社長の承認
がなければ他に譲渡することができず、これに反して株式の名義書替を請求する時
は会社はこれを拒絶することができるし、株券の裏書による譲渡はこれを禁止す
る。」旨を規定し、また実際株券を発行する必要もなかつたところがら、設立以来
株券を発行したことはなく、ただ株主の住所氏名、払込金額、払込年月日およびそ
の持株数のみを記載した簡素な帳簿による甲第一号証の株主名簿を作成し、亡Ｆの
生存中は同人が、その後は、その妻のＨにおいて、保管していたものであることを
認めることができ、原本の存在とその成立に争いのない甲第六号証の二、乙第一一
号証の二の各記載供述ならびに当審証人Ｇ、原審および当審における控訴会社代表
者Ｂの各供述中右認定に低触する部分は、前掲の各証拠に比照してたやすく信用す
ることはできない。
　もつとも乙第九号証、第一二号証の一ないし一五によると控訴会社取締役社長Ａ
発行名義にかかる昭和二一年五月三一日付の株券が現存し、当審における控訴会社
代表者Ｂの供述によつてその成立が認められる乙第一三号証の一、二によれば、右
株券は、昭和三二年七月初め頃に印刷されたものであることまでの事実は、これを
窺い知ることかできるけれども、前掲の甲第四号証、第五号証の一、二原審証人
Ａ、原審および当審証人Ｃの各証言に弁論の全趣旨を併せ考えれば、そもそも右乙
第九号証、第一二号証の一ないし一五の株券が適正な作成権限を有する者によつて
作成されたものか、どうかすら極めて疑わしく、たやすくこれを肯定し難いし、ま
して右株券が記載の発行日時においてはもとより、本件決議がなされた昭和三二年
七月七日当時においても、控訴会社の株券として、有効に発行されていたものと
は、到底認め難いから、右乙第九号証、第一二号証の一ないし一五の存在は右認定
の妨げとなるものではない。また乙第五号証の株主名簿には、Ａが亡Ｄから、また
Ｅら九名がＡからそれぞれ控訴人主張のとおり株式の譲渡を受け、右Ａ、Ｅ、Ｂ、
Ｋについては控訴人主張の頃、その余の六名についてはいずれも昭和二五年五月五
日に、それぞれ名義の書替がなされた旨の記載が見られ、当審証人Ｇの供述による
と、右乙第五号証は、控訴会社設立当初からの株主名簿である前掲甲第一号証が焼
失したものと思い、右Ｇが昭和二一年の財産税申告の際、Ａから聞いたところをも
とに作成した大学ノートの記載を、昭和三二年に兄のＢらが転記したものであると
言うことであるが、原審証人Ａは、株主名簿の類は見たこともないと証言し、当審
における控訴会社代表者Ｂは、右乙第五号証は、Ａから聞いて作成したもので、そ
の前身に大学ノートの株主名簿があつた覚えはない旨供述し、右各供述は、それぞ
れ相互に矛盾牴触していて、右乙第五号証が果して真正に作成された株主名簿と言
えるか、どうかさえ極めて疑わしく、まして真正な株主名簿の甲第一号証には、控
訴人主張のＥら九名がＦから控訴会社の株式を譲受けた株主である旨の記載など
は、全くないことを思えば、右乙第五号計も到底右認定を動かすほどの証拠とはな
し難いし、他に右認定を左右するに足る証拠もない。
　（ロ）　ところが、株券の発行前にした株式の譲渡が会社に対して何らの効力も
生じないことは、商法の明定するところである（商法第二〇四条第二項）から、た
とえば控訴人主張のような、亡ＤとＡ、同人とＥら九名間の各株式の譲渡があつた
としても、控訴会社が株券を発行していなかつたこと前認定の如くである以上、控
訴人主張の右各株式の譲渡は、控訴会社に対する関係においては、いずれもこれを
無効とするほかなく、（昭和三三年一〇月二四日最高裁判決、民集一二巻一四号三
一九四頁参照。）したがつて、Ａが亡Ｄの持株を取得し、またＥら九名が控訴会社
の株主の地位を取得するいわれは全くないものと言わざるをえない。
　もつとも会社成立後、通常株券を発行し得る合理的期間経過後になされた株式の
譲渡は、会社もその効力を否認し得ず、これを有効と解すべき旨の有力な見解もあ
るが、会社、株主間の権利関係の明確かつ画一的処理による法的安定性を重視する
立場に立てば、右見解にはにわかに左たんすることができず、右のような場合で
も、やはり株券の発行前における株式の譲渡は、会社に対して何らの効力をも生じ
ないものと解するを相当とする（前掲最高裁判決参照）から、控訴人主張の上記株
式の譲渡を有効とすることはできない。
　なお控訴人は、控訴人主張の株式の各譲渡は、株券の発行を停止条件としたもの
であるから、後日適法に株券が発行された以上右各譲渡は有効である旨主張するけ
れども、右の如き株式の譲渡を認める限り、それが停止条件付ではあるにせよ、株
券の発行前に株式は転々と譲渡され、その結果、その取得者と会社との間に、株式
の権利関係を巡つて紛争の生起する場合のあることに思いを致せば、前説示の如き
会社、株主間の株式を巡る法律関係の安定性を重視する立場から、控訴人主張の如
き停止条竹付株式の譲渡もまた、会社に対しては、やはりこれを無効のものと解す
るのを相当とする（昭和二四年一〇月一五日東京高裁判決、高裁民集二巻二号二〇
一頁）のみならず、本件においては、控訴会社が株券を発行していなかつたこと
も、さきに認定のとおりであるから、いずれにしでも控訴人の右主張もまた、これ
を容認し難いものと言わなければならない。
　（ハ）　果してそうだとすれば、控訴人が、本件総会当時控訴会社の株主だつた
と主張するＥら一〇名のうちＡを除く九名は、その株主であつたものと言うことが
できないのであるから、本件決議に関与した株主は、Ａただ一人、その持株数は、
同人の原始株二、〇〇〇株と亡Ｆからの相続株二、五〇〇株（この点は当事者間に
争いがない。）合計四、五〇〇株で、これを控訴会社の株主に非ざるＥに、代理行
使させたものとみなければならないが、前掲乙第三号証によれば、控訴会社の定款
第二一条には<要旨第二>「株主は代理人をもつて議決権を行使することを得、但し
代理人は当会社の株主に限るものとす。」との規定があるところ、この
ような定款の効力については、説が分れ、控訴人主張の如く、これを無効と解する
有力な見解もあるが、株主総会が、株主以外の第三者により撹乱されるのを防止
し、会社の内部秩序を維持する上から、この程度の制限はやむを得ないものと言う
べく、あえて商法第二三九条第三項の規定に違反し、無効となすにも当らないもの
と解する（昭和三〇年九月一四日名古屋高裁決定下民集六巻九号二〇一二頁参照）
のを相当とするから、右の如く控訴会社の株主でないＥを代理人としてなしたＡの
本件議決権の行使は、明らかに右定款の規定に違反するものと言わなければならな
い。
　（ニ）　ところがさらに控訴人は、控訴会社の株式は、控訴人主張の如き理由
で、全てＡの実株であり、その余の株主はいずれも所謂名義上の株主にすぎず、控
訴会社は実質上Ａの一人会社であるから、本件決議は右Ａ一人の決議として有効と
言うべく、この場合議決権の代理行使の点は問題にならない旨主張する<要旨第三>
ので、この点について検討するに、そもそも所謂名義上の株主という者にも、その
者に無断で名義を用いている場合と、その者の了解を得て名義を借用し
ている場合があり、株式会社組織についての権利関係の明確、画一をはかり、法的
安定を期する要請からすれば、右後者の場合には名義の被借用者を株主と認めるの
を相当と解すべく、そしてこのような場合、名義上の株主すなわち本件で言えば、
右Ａを除くその余の株主が果して前、後者その何れに属するものであるかについて
は、名義上の株主は株主でないと主張する者すなわち控訴人において、これを主張
し、立証するを要するものと解せられるところ、控訴人は、この点について何ら明
確な主張、立証をしていないので、控訴人の右主張は、これを容れるに由なきもの
と言わざるを得ないが、仮に、いまこの点はしばらく措き、控訴人主張の如く控訴
会社が右Ａの一人会社であるとしても、昭和三二年七月七日午前一〇時に招集され
た本件株主総会に、右Ａは出席せず、Ｅを代理人とし、株主として議決権を行使し
たものであることについては、当事者間に争いのないこと上記のとおりである以
上、控訴人主張のように、本件総会における本件決議が有効であるとするために
は、たとえそれが右Ａ一人の意思決定であるにせよ、やはりＥによる議決権の代理
行使を前提とせざるをえないものと言うべく、そうである限り、右議決権の行使に
前記認定の如き定款違反のかしが存在することは明らかであるから、控訴人の右主
張もまた理由がない。
　三、　してみれば、本件決議は、控訴会社の株主でない者および控訴会社の定款
の規定上代理人として株主の議決権を行使する資格のない者によつてなされたもの
であり、このような決議は、その方法が法令または定款に違反するものであること
は明らかであるから、右の如き本件決議の取消を求める被控訴人の本訴第三次請求
は、その余の判断におよぶまでもなく、理由があり、したがつてまたこれを認容し
た原判決は相当と言わなければならない。
　四、　よつて、本件控訴は、民事訴訟法第三八四条にしたがつてこれを棄却する
こととし、訴訟費用の負担につき同法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり
判決する。
　（裁判長裁判官　宅間達彦　裁判官　増田幸次郎　裁判官　島崎三郎）

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