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平成１８年（行ケ）第１００９２号審決取消請求事件（平成１８年７月１３日口
頭弁論終結）
判決
原告エービーピージャパン株式会社
訴訟代理人弁理士松田雅章
同松田治躬
同近藤史代
被告エイビーピー・コーポレーション
訴訟代理人弁護士鈴木修
同伊達智子
同弁理士鈴木薫
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００４−３０６４０号事件について平成１８年１月１８日に
した審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，「オーボンパン」の文字と「ＡＵＢＯＮＰＡＩＮ」の文字とを
２段に書して成り，指定商品を第３２類「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，
加工食料品」とする商標登録第１９４３７２９号商標（昭和５９年１１月２７
日商標登録出願，昭和６２年３月２７日設定登録，以下「本件商標」とい
う。）の商標権者である。
被告は，平成１６年５月１９日，原告を被請求人として，本件商標の商標登
録を取り消すことについて審判を請求し，同年６月７日，その予告登録がされ
た（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，同請求を取消２００４−３
０６４０号事件として審理した結果，平成１８年１月１８日，「登録第１９４
３７２９号商標の商標登録は取り消す。」旨の審決をし，その謄本は，同月３
０日，原告に送達された。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，原告は，本件予告登録前３年以内
に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件商標
をその指定商品について使用した事実を証明していないから，本件商標の登録
は，商標法５０条の規定により取り消すべきであるとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，商標権者が，本件予告登録前３年以内に，本件商標をその指定商品
中「サンドイッチ」について使用していた事実を誤認し（取消事由），その結
果，本件商標につき，商標法５０条によりその登録を取り消すべきであるとの
誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１審決は，「被請求人（注，原告）の提出した加工品販売売上票（乙第１０号
ママ
証ないし同第１３号証）（注，本訴甲１３ないし１６）には，店舗あるいは事
業者の住所，名称が記載されておらず，作成日の記載もない。また，品名が記
載されているが，これらの商品に使用されている商標を特定し得る記載はない。
さらに，乙第２号証（注，本訴甲５）のテーブルに載せられたサンドイッチの
写真中の品名と加工品販売売上票（乙第１０号証ないし同第１３号証）に記載
されている品名が一致しない。被請求人は，これらの売上票に品名として記載
されている商品は乙第４号証ないし同第９号証（注，本訴甲７ないし１２）の
写真の商品である旨主張するが，売上票の商品が写真の商品に対応するもので
あることを示す証拠はない。そうとすれば，乙第１号証ないし同第９号証（注，
本訴甲４ないし１２）の写真が被請求人の店舗内あるいは被請求人の出張販売
先の販売スペースにおいて撮影した写真であると特定し得ると仮定しても，写
真の商品が加工品販売売上票（乙第１０号証ないし同第１３号証）に記載され
た販売日に販売されたと認め得る証拠はないといわなければならない。したが
って，被請求人は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，
商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件商標をその指定商品について
使用した事実を証明していないから，本件商標の登録は，商標法第５０条の規
定により取り消すべきものである。」（審決謄本４頁第１段落∼第４段落）と
したが，誤りである。
２原告は，以下のとおり，商標権者として，本件予告登録前３年以内に本件商
標をその指定商品中「サンドイッチ」について使用した。
()平成１６年８月２８日，原告の本店所在地である東京都豊島区高田所在の1
店舗において，原告の取締役であるＡにより撮影された写真（甲４）のとお
り，同店舗においては，壁に貼られた価格表には「ＡｕＢｏｎＰａｉ
ｎ」との文字が記載され，サンドイッチが載せられたトレー前に置かれた値
札には，品名，価格とともに「ＡｕＢｏｎＰａｉｎ」と記載されている。
また，同日，同人によって，サンドイッチの出張販売先である東京都豊島区
目白所在の東京心理音楽療法福祉専門学校内において撮影された写真（甲５
ないし１２）のとおり，サンドイッチが載せられたトレー上に置かれた値札
には，品名，価格とともに「ＡｕＢｏｎＰａｉｎ」と記載され，サンド
イッチを包むパックには「ａｕｂｏｎｐａｉｎ」との文字が印刷されて
いる。
したがって，本件商標と社会通念上同一と認められる商標が，原告により，
本件商標の指定商品に含まれる商品であるサンドイッチに使用されている事
実は明らかである。
()「加工品販売売上表」（甲１３ないし１６）は，原告の平成１３年度ない2
し平成１５年度の売上帳（甲１７ないし１９）の記載に基づいて作成したも
のであり，上記売上帳は，各日の日計票（甲２０ないし４８）から転記して
作成したものである。これら日計票及び売上帳は，いずれも，原告の取締役
であるＡにより作成された。これらによれば，本件予告登録前３年以内に原
告がサンドイッチを販売した事実が明らかである。
そして，原告が上記販売を行った場所である東京心理音楽療法福祉専門学
校において教職員として勤務する者等の陳述書（甲５３ないし５８）によれ
ば，本件予告登録前３年以内に，同校の空き教室において，サンドイッチの
出張販売が行われ，教職員等がそれを購入したこと，同人らが購入したサン
ドイッチは，甲５の写真に撮影されたサンドイッチと同じもので，そのパッ
ク類には，「ａｕｂｏｎｐａｉｎ」との文字が印刷されて表示されてい
たことが明らかである。
したがって，これら日計票等と陳述書（甲５３ないし５８）を総合すれば，
本件商標の指定商品に含まれる商品であるサンドイッチが，原告により，本
件商標と社会通念上同一の商標が表示された包装容器類に入れられて，本件
予告登録前３年以内に反復継続的に販売されていたことは明らかである。
()審決は，「乙第２号証（注，甲５）のテーブルに載せられたサンドイッチ3
の写真中の品名と加工品販売売上票（乙第１０号証ないし同第１３号証〔注，
ママ
甲１３ないし１６〕）に記載されている品名が一致しない。」（審決謄本４
頁第１段落）とする。
しかし，サンドイッチの写真（甲５）には，商品名として各々「クロワッ
サンサンドウィッチ」の下に小さく「ハム」又は「ベジタブル」と記載され
たもの，「ソフトロールサンドウィッチ」の下に同様に「ハム」又は「ベジ
タブル」と記載されたもの及び「フレンチサンドウィッチ」の下に「ハム」
又は「ベジタブル」と記載されたものが写っている。他方，日計票の記載を
基礎とする加工品販売売上表には，「クロワッサンサンドハム」，「クロワ
ッサンサンドベジタブル」，「ソフトロールサンドハム」，「ソフトロール
サンドベジタブル」，「フレンチサンドハム」及び「フレンチサンドベジタ
ブル」と記載されているところ，販売に際して包装容器・ラベルその他に表
示された商品の品名に関し，これを日計票等に記載する場合には，社内的に
認知された略称等を用いることは，社会通念上しばしば行われていて，「ウ
ィッチ」が脱落し，あるいは略されていることにより，写真中の品名と売上
表に記載された品名が一致しないとして，その同一性を認めないことは，社
会通念上妥当性を欠く。
３原告は，毎日継続的に販売を行っているわけではなく，事業は極めて零細で
あるが，市販の売上帳や日計票を用いてサンドイッチの売上を記録している。
原告がこのような営業形態で事業を継続しているのは，原告あるいは原告の取
締役であるＢ（以下「訴外Ｂ」という。）と，被告（被告の被承継人オウ・ボ
ン・パン・カンパニー・インコーポレーテッドも含む，以下同じ。）との以下
のような関係による。
すなわち，訴外Ｂと被告は，平成４年４月１８日，韓国をオプションとして
含む日本でのフランチャイズ事業展開の開発に関して契約を締結し，被告は，
いわゆるフランチャイザーとして活動し，開発者である訴外Ｂは，日本におい
て，フランチャイズ事業の開発者として活動することとなった。原告は，被告
のフランチャイジーとしての事業を展開するために，同年９月２１日に設立さ
れた。
当時は，株式会社ロックフィールド（以下「ロックフィールド」という。）
が本件商標の商標権（以下「本件商標権」という。）を有していたので，訴外
Ｂは，その旨を被告に連絡して被告から本件商標権の取得を一任され，その後，
Ｃ（以下「Ｃ」という。）の協力を得て，平成６年７月２５日，本件商標権が
ロックフィールドからＣに移転された旨の登録がされた。原告は，Ｃから，本
件商標に関する通常使用権の許諾を受けていたが，平成１４年３月１９日に同
人から本件商標権の譲渡を受け，同月２９日，その旨の移転登録がされた。
上記経緯により，原告は，フランチャイジーとしての事業活動に差しさわり
がなくなり，被告から，フランチャイズ展開に際して必要なマニュアル類，包
装容器類，什器，冷凍パン種等の提供を受け，原告本店所在地で，サンドイッ
チ等の製造販売や店舗内でのサンドイッチ等の提供事業を展開すると同時に，
他の地域でも同事業の展開を図るための準備を行っていた。
他方，平成７年から平成８年にかけて，訴外Ｂ及び原告を仲介して，被告と
当時本件商標の商標権者であったＣとの間で，本件商標の被告への移転につい
ての協議がされたが，双方の提示した条件が折り合わず，協議は不調に終わっ
た。そして，上記協議の不調等が影響して，原告と被告の関係が疎遠になり，
フランチャイジーとしての原告の事業展開が頓挫することとなり，原告は，事
業の縮小を余儀なくされ，本店所在地店舗での製造小売やデリバリー，あるい
は，出張販売等という事業形態に移行して，現在に至っている。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１原告は，本件予告登録前３年以内に，原告本店所在地及び東京心理音楽療法
福祉専門学校（東京都豊島区）において，サンドイッチを販売し，本件商標を
指定商品に使用した旨主張するが，失当である。
原告提出の証拠の証明力は低いものであり，原告が，原告本店所在地及び東
京心理音楽療法福祉専門学校においてサンドイッチを販売した事実は疑わしく，
また，販売に際し，本件商標を使用した事実を立証するに足りる証拠は存在し
ない。
(1)原告は，本件商標の使用の事実を立証するため陳述書（甲５３ないし５
８）を提出するが，以下のとおり，その陳述内容は信用性に欠ける。
ア訴外Ｂは，原告の取締役であるとともに，学校法人中央育英学園及び学
校法人東京育英学園の理事であり，東京心理音楽療法福祉専門学校等の学
校長である。
そして，原告が提出する陳述書（甲５３ないし５８）は，訴外Ｂの強い
影響下にある専門学校の職員，生徒により作成されているものであり，信
用性が低い。
イ甲５７及び５８の陳述書の作成者は，いずれも東京心理音楽療法福祉専
門学校の生徒として，平成１７年３月までの期間中に，サンドイッチを１
０回又は５回購入した記憶があり，日付や内容の詳細は覚えていないとい
うものであるから，サンドイッチを購入したのが本件予告登録日である平
成１６年６月７日以後である可能性を否定できず，本件予告登録前の本件
商標の使用を立証する内容になっていない。
ウ上記陳述書は，いずれもあらかじめタイプされた，同一内容の原稿に，
空欄を手書きで埋めて作成されたものであり，その中には，陳述内容の印
字部分が同文の原稿であるものもあるなど，これらの陳述書が，各陳述者
の記憶を確認した上で，その記憶に沿って用意されたものでないことは明
らかであり，陳述内容の細部にわたり，陳述者の正確な記憶に基づき作成
されたものであるかについて，甚だ疑問が残るものである。
また，陳述書は，いずれも本訴提起後の平成１８年５月に作成されたも
のであるが，２年以上も前に購入したサンドイッチのパック類の形状を記
憶しているというのは信じ難いことなどから，その陳述者は，あらかじめ
用意された陳述書の記載の中身を十分検討しないまま署名した可能性が高
い。
さらに，陳述書には，サンドイッチが販売されていた具体的な教室名，
購入の動機や味や値段についての感想等の記載も全くなく，内容に具体性
がない。
エ陳述書によれば，陳述書作成者６名のサンドイッチの購入回数は合計
で２３５回であるのに対し，加工品販売売上表に記載された販売個数は合
計で１８４個であり，購入個数が販売個数を大幅に超過する。そして，陳
述書作成者のほかにも購入者がいれば，購入個数と販売個数との不整合は
さらに拡大するなど，加工品販売売上表（甲１３ないし１６）に記載され
たサンドイッチの販売個数と，陳述書に記載されたサンドイッチの販売個
数とが矛盾する。
また，甲５３ないし５５の陳述書の作成者は，出張販売先の東京心理音
楽療法福祉専門学校から所在地が離れている別の専門学校の教員であり，
これらの陳述者が原告の販売するサンドイッチを購入できたかは疑わしい。
(2)原告は，本件商標を使用した事実の証拠として，写真（甲４ないし１２）
を提出するが，いずれも，本件予告登録後である平成１６年８月２８日に撮
影されたものにすぎず，また，被写体の店舗の様子，張り紙の態様など，い
ずれも不自然であり，信用できない。
ア店舗内の写真（甲４）には，以下のような不自然な点があり，当該写真
は，本件予告登録日以前の店舗の状況を正しく表したものとはいえない。
すなわち，写真によれば，①調理人や販売員の姿がなく，包丁やまな板，
ふきん，エプロン等，サンドイッチの製造・販売に通常使用される調理道
具が見当たらないなど，調理場が整然としすぎていて不自然であり，②パ
ンやサンドイッチは乾燥を防ぐためにラップフィルムなどに包んで陳列す
るのが通常であるにもかかわらず，サンドイッチや未調理のパンが何の包
装もされずに置かれているのは不自然であり，③飲料は利益率が高く，か
つ，サンドイッチの購入者は飲料も購入する可能性が高いから，サンドイ
ッチの販売と併せて飲料を販売するのが通常であり，飲料用設備を設置し
ているにもかかわらず，飲料を販売している様子がないのは不自然であり，
④店舗の壁に貼られた張り紙も，店舗の名称を記載するにしては極めて簡
易なものであり，しかも，見かけが非常に新しい印象のあるものであって，
張られてから撮影日まで日が経っているようには見えない。
イ出張販売における商品等の写真（甲５ないし１２）も，以下のような不
自然な点があり，本件予告登録前の出張販売の際の販売状況を正しく表わ
したものとは到底いえない。
すなわち，①サンドイッチは，乾燥を防ぐとともに，出張販売のため
の運搬の便宜や衛生面の必要性からラップフィルムなどに包装するのが通
常であるにもかかわらず，サンドイッチが何の包装もされずに陳列されて
いるのは不自然であり（甲５），②原告が販売するサンドイッチはテイク
アウト用であって皿ごと購入者に引き渡すのではないからわざわざ皿に載
せる必要がなく，あらかじめ包装して購入者に素早く引き渡すことができ
るように準備しておくのが通常の販売方法であるにもかかわらず，サンド
イッチが皿に載せられているのは不自然であり（甲７ないし１２），③サ
ンドイッチをラップフィルムなどに包装することなく直接紙袋や紙箱に入
れるとサンドイッチが崩れて食べにくくなったり，油分が紙袋や紙箱に染
み出したりするおそれがあるので，サンドイッチを直接紙袋等に入れて販
売することは通常あり得ないにもかかわらず，サンドイッチを包装せずに
直接紙袋や紙箱に入れるのは不自然であり(甲７ないし１２），④甲５の
写真は，同じトレイに同じ皿を並べ，その上に種類の異なるサンドイッ3
チを載せて撮影したようにみえるが，サンドイッチという商品を置き換え
ながら販売していたとは考えられない。
(3)日計票等（甲１３ないし４８）は，独立して証拠価値を有するものではな
いか，証拠価値の低いものである。
すなわち，加工品販売売上表（甲１３ないし１６）は，売上帳（甲１７
ないし１９）の記載を電子計算機に入力し出力したものにすぎず，独立して
証拠価値を有するものではなく，売上帳（甲１７ないし１９）も，日計票の
記載を転記したものにすぎないから，独立して証拠価値を有するものではな
い。そして，日計票（甲２０ないし４８）は，原告取締役であるＡが作成し
たものとされるが，異なる日時に作成されたものにもかかわらず，同一の書
体，同一の筆運びで記載されている。日々作成される書類は，同一人が作成
したとしても書体，筆運びが異なることが通常であり，日計票が販売当時に
作成されたものか，疑問が残る。また，そもそも，日計票には，本件商標が
付されたことを示すものは何もなく，原告による本件商標の使用事実を直接
示すものではない。
２商標法５０条１項は，「継続して三年以上日本国内において商標権者，専用
使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登
録商標・・・の使用をしていないときは」と規定する。「商標」とは「業とし
て商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするも
の」（商標法２条１項１号）であるから，商標法５０条の登録商標の使用とい
い得るためには，業としての使用でなければならない。
原告の本件商標の使用は，その主張に従っても，３年間の断片的な，通算わ
ずか２４日の販売についてのものであり，しかも営業許可もなく，店舗の販売
ではなく出張販売において使用されたものにすぎない。しかも，この出張販売
の顧客は，原告の取締役である訴外Ｂの強い影響力下にある専門学校の職員等
に対する販売に限定されている。
したがって，原告主張のとおり，原告がサンドイッチの販売をしていたとし
ても，本件商標の使用は業としての使用に当たらず，商標法５０条１項にいう
登録商標の使用に当たらない。
３商標法５０条による登録商標不使用取消審判の制度趣旨は，商標法上の保護
は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿で
あって，一定期間登録商標の使用をしない場合には保護すべき信用が発生しな
いか，あるいは発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなるし，他方，
不使用の登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておくのは国民一般の利
益を不当に侵害し，かつ，その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標
の選択の余地を狭めるから，このような商標登録を取り消させることにある。
原告による販売は，従前，原告が，被告から不使用取消審判の請求を受けて
いることから，再度の不使用取消審判の請求を受けることを予想し，取消しを
免れるための証拠作りが目的であったといわれても仕方がない程度の，事業と
しての体をなさないものである。したがって，原告による販売に付随した本件
商標の使用も，商標を使用するような外観を呈したものにすぎない。
このような名目的な商標の使用は，商標法５０条１項の登録商標の使用では
ない。
４本件商標の登録について，原告に保護されるべき利益は認められない。
すなわち，平成４年，被告は，フランチャイザーとして日本でのフランチャ
イズ事業の展開を計画し，当時本件商標の商標権者であったロックフィールド
から本件商標を譲り受けるため，訴外Ｂにその譲渡交渉を委任した。ところが，
訴外Ｂは，被告の信頼を裏切り，被告ではなく，訴外Ｂの関係者であるＣ名義
に移転登録し，この訴外Ｂの背信行為により原告と被告との信頼関係は崩壊し，
被告は，原告をフランチャイジーとするフランチャイズ事業の計画を撤回せざ
るを得なくなった。
したがって，本件商標は，日本におけるフランチャイズ事業の展開をするた
めに被告が取得する必要があったもので，原告は，単に被告のフランチャイジ
ーとしての活動を予定していたにすぎず，本件商標を取得する必要はまったく
なかった。それにもかかわらず，原告は，本件商標を第三者であるＣ名義に移
転登録して被告の事業を妨害しただけでなく，現在も，自らの名義に移転登録
して名目的使用によって本件商標の登録を維持し，日本における被告の円滑な
事業展開を妨害しようとして，本件商標が本来被告の取得すべき商標であるこ
とを十分承知しながら背信行為を重ねているのであり，原告が本件商標の登録
を維持しなければならない合理的な理由はない。
第５当裁判所の判断
１原告は，商標権者として，本件予告登録前３年以内に，原告本店及び東京心
理音楽療法福祉専門学校（東京都豊島区）において，本件商標をその指定商品
に含まれるサンドイッチの価格表等に付して使用していた旨主張し，写真（甲
４ないし１２），加工品販売売上表（甲１３ないし１６），売上帳（甲１７な
いし１９），日計票（甲２０ないし４８）及び上記写真に撮影されたサンドイ
ッチが「ａｕｂｏｎｐａｉｎ」との文字が印刷されたパック類に入れられ
て平成１３年６月ないし平成１６年６月に販売されたことなどを述べる第三者
作成名義の陳述書（甲５３ないし５８）を提出する。
しかし，以下のとおり，上記の証拠によっても，原告主張の事実を認めるこ
とはできない。
２原告は，本店所在地の店舗の写真として，「ＡｕＢｏｎＰａｉｎ」等の
文字が記載された価格表が壁に貼られ，サンドイッチが載せられたトレー前に
は，品名，価格とともに「ＡｕＢｏｎＰａｉｎ」と記載されている値札が
置かれ，飲料の提供機器等が設置されている部屋の写真（甲４）を提出する。
しかし，原告の主張によっても，同写真は，本件予告登録後である平成１６
年８月２８日に撮影されものであり，本件予告登録前３年以内の本件商標の使
用の証拠となるものではないし，同写真を精査しても，本件予告登録前から，
同店舗において，本件商標が，写真に撮影されたような態様により使用されて
いたことを認めることはできない。かえって，同写真は，人物はだれも写って
おらず，また，価格表や値札，機器類等には，使用の形跡や汚れ等が全く見い
だせないのであり，撮影日以前から，写真に撮影されたような態様で，店舗と
して使用されていたことについて疑いを生じさせるものである。
また，原告は，出張販売における商品の写真として，サンドイッチが載せら
れたトレー上に，サンドイッチと品名，価格とともに「ＡｕＢｏｎＰａｉ
ｎ」と記載された値札が置かれている状況が写っている写真（甲５）や，サン
ドイッチを包むパックに「ａｕｂｏｎｐａｉｎ」との文字が印刷されてい
るパック類が写っている写真（甲６ないし１２）を提出する。
しかし，これらの写真も，本件予告登録後である平成１６年８月２８日に撮
影されたものであり，本件予告登録前３年以内の本件商標の使用の証拠となる
ものではないし，同写真を精査しても，本件予告登録前から，本件商標が写真
に撮影されたような態様により使用されていたことを認めることはできない。
３原告は，日計票（甲２０ないし４８）を提出するが，これらは，市販の「日
計票」と題された細長い用紙の年月日欄に日付を，摘要欄に「ソフトロールサ
ンドハム」等の品名を，金額欄に「５００」等と売上額と考えられる数字をそ
れぞれ手書きで記載したものであり，平成１３年９月２７日分（甲２０）から，
断続的に平成１６年８月２８日分（甲４８）までの合計２９日分である。
上記証拠は，立証趣旨を「原告が販売したサンドイッチの各日の売上の内
容」とするものであり，各日計票に記載された日に，そこに記載された商品を
売り上げたことを立証するものとして提出され，各日計票は売上げがあった日
にその都度，作成されたものとして提出されていると考えられる。しかし，１
日に１品ないし３品しか販売していない日が複数あるなど（甲２０ないし２２，
２５，３４，３５），その内容自体，にわかには信じ難いものであるだけでな
く，３年の期間にわたって作成されたとするものであるにもかかわらず，同一
様式の用紙に，同一書体で文字及び数字が記入されているなど，その字体や記
入方法等に変化が認められない。また，上記日計票は薄い用紙であるにもかか
わらず，いずれも折れや汚れ等が全くないものであり，同一の機会にまとめて
作成されたと考えるほかないものであって，到底，３年間にわたって，売上げ
があった日に，その都度，作成されたものとは認められない。したがって，同
日計票は，そこに記載された日にそこに記載された内容の売上があることの証
拠とは到底なり得ない。
また，以上のとおり，上記日計票が真実の売上を示しているとは認められな
いのであるから，これに基づいて作成されたものであるとする売上帳（甲１７
ないし１９），加工品販売売上表（甲１３ないし１６）により，原告主張のサ
ンドイッチの販売がされたことを認めることはできない。
４原告は，本件商標が付された商品のサンドイッチが，東京心理音楽療法福祉
専門学校において，出張販売されたとして，同専門学校の教職員及び生徒の陳
述書（甲５３ないし５８）を提出する。
上記陳述書は，本件商標の使用に係る部分については，いずれも，上記専門
学校の講義を行っていない教室において，サンドイッチの出張販売が行われた
こと，その際，日付や内容などの詳細は記憶していないが，陳述書の作成者が
幾度かサンドイッチを購入したこと，そのサンドイッチは，甲６の写真に写っ
ているような紙袋に入っていたことを述べるもので，勤務，通学の期間や日数，
サンドイッチを購入した期間と同購入回数の欄以外は，いずれも同一内容の文
章がワープロで印刷され，上記の欄についてのみ，手書きで数字が記入されて
いるものである。
これらの陳述書は，その記載の形式・態様からも，原告側で，自己の主張に
沿った陳述内容を作成し，陳述書の作成名義人において，内容部分につき，該
当部分の数字を記入しただけであることが容易に推測されるものである。また，
その記載内容も，サンドイッチの購入に関する詳細な事実関係は一切記載せず，
サンドイッチを購入したという日付や内容等を覚えていないというものである
から，サンドイッチの購入を裏付ける証拠としての価値はそもそも非常に低い
ものである。さらに，陳述書には，平成１３年から平成１６年にかけて，８０
回ほど（甲５３），９０回ほど（甲５４）サンドイッチを購入したことがある
と記載されているところ，原告の主張によっても同期間のサンドイッチの販売
日数は合計２９日なのであり，このことは，上記のような形式，内容の陳述書
が，真に作成者の記憶に従って作成されたものでないことを推測させるもので
ある。そして，これらに照らせば，原告提出の陳述書（甲５３ないし５８）に
よって，原告主張のサンドイッチ販売の事実を認めることは到底できない。
５以上によれば，原告提出の証拠によっても，本件商標が本件予告登録前３年
以内に指定商品中「サンドイッチ」について使用された事実を認めることはで
きず，他に原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の
取消事由の主張は，失当である。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決
する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原勝美
裁判官宍戸充
裁判官柴田義明

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