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平成２４年１２月１２日判決言渡
平成２２年(行コ)第２８３号建築物使用停止命令取消等請求，国家賠償請求，建築
物除却命令取消請求控訴事件
主文
１原判決中，甲事件及び丙事件に関する部分を取り消す。
２高崎市長が控訴人に対し平成２０年９月１７日付けでした建
築物の使用停止命令及び是正措置命令を取り消す。
３高崎市長が控訴人に対し平成２１年７月２８日付けでした建
築物除却命令を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その１を控
訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１控訴人は，都市計画法（平成１８年５月３１日法律第４６号（平成１９年１
１月３０日施行）による改正前のもの，以下同改正前後を問わず単に「法」と
いい，関係法令の条項表記は便宜上特に断らない限り現行のものによる。）に
基づき，高崎市の市街化調整区域内にある原判決別紙物件目録記載１ないし４
の土地（以下「本件土地」という。）について，予定建築物等の用途を「休憩
所（ドライブイン）」として開発許可を受け（平成１８年１０月２０日付け許
可第○号，以下「本件開発許可」といい，この許可にかかる建築物等を「本件
施設」という。），建築基準法に基づく建築確認等を得た上で，原判決別紙物
件目録５記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築した。
被控訴人（処分行政庁は高崎市長，以下同じ。）は，控訴人に対し，本件建
物につき，平成２０年９月１７日付けで，法８１条１項に基づく建築物の使用
停止命令（以下「本件使用停止命令」という。）及び建築基準法９条１項に基
づく是正措置命令（使用禁止を内容とする。以下「本件是正措置命令」とい
う。）を発し，さらに平成２１年７月２８日付けで法８１条１項に基づく建築
物除却命令（以下「本件除却命令」という。）を発した。
本件は，控訴人が，本件使用停止命令，本件是正措置命令及び本件除却命令
（以下これらを併せて「本件各処分」という。）は違法であるとしてその取消
しを求める（原審甲事件，丙事件）とともに，本件各処分に至る過程でされた
被控訴人の行政指導が違法な公権力の行使に当たるとして国家賠償法に基づく
損害賠償を求めた（原審乙事件）事案である。
２原審は，本件各処分及びそれに至る過程における被控訴人の行政指導には違
法性は認められず，控訴人の請求はいずれも理由がないとしてこれを棄却した。
これに対し控訴人が控訴をして，上記第１のとおりの判決を求めた。なお，控
訴人は，当審において，原判決中原審乙事件に関する部分を不服の対象から除
外した。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり付加訂正し，
後記４のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び
理由」欄の「第２事案の概要」の２項及び３項の(1)（原判決３頁１行目か
ら９頁１３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１４行目から４頁２行目までを，以下のとおり改める。
「(2)被告（被控訴人）における開発許可の基準等
①被告は，開発許可の審査基準又は運用基準として「都市計画法に基づく
開発許可制度の手引」を定めている。その中で，法３４条９号，法施行令
２９条の７にいう道路管理施設，休憩所等の開発許可に関して，休憩所
（ドライブイン等）は，原則として次の要件に該当する場合に認められる
とされている。（乙３，７７）
「ア自動車の運転者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設（主
としてアルコール飲料を提供する施設を除く。）であること。（中
略）
エ開発区域の面積は２，０００平方メートル以上とし，駐車スペース
は開発区域の過半以上，かつ収用人員に見合う大きさの駐車スペース
(４人に１台で算定し，１台当たり３０㎡以上とする。)を有すること。
オ建築物は原則として平屋建とし床面積（自動販売機のみを設置する
施設は除く。）は２００平方メートル以上で宿泊施設や宴会場のスペ
ースがないこと。」
②平成１８年当時，被告は，法２９条，３４条に基づく許可に関して
「開発許可制度質疑応答集（以下「質疑応答集」という。）を作成して
いた。この質疑応答集は，平成１３年以前から群馬県内で運用基準とさ
れていた「開発許可制度質疑応答集」に準じたものである。質疑応答集
の中には，法３４条９号関係として，次の記載がある。
「問３ドライブイン内にみやげ物等の販売コーナーを設ける場合どの
程度の規模まで認められるか。
答８号（当時）の趣旨はドライバーの休憩施設を設けるというも
のであり，販売施設を認めるものではないが，休憩所の販売コー
ナーは付随施設として認められる。ただし，販売コーナーの面積
は５０㎡以内とする。」
被告は，これに基づき，休憩所（ドライブイン）内に設ける物品販売
（以下「物販」という。）施設は，面積５０平方メートル以内に限って
認める取扱いをしていた（以下これを「５０平米基準」という。）。
（甲１，乙９，７７，７８，１１２，１１３，１６４，１８８ないし１
９０）」
(2)原判決６頁４行目の次に，改行の上，以下のとおり加える。
「本件使用停止命令の命令書の記載内容は別紙１（当判決添付，甲１２８，
１４３），本件是正措置命令の命令書の記載内容は別紙２（当判決添付，
甲１３１），本件除却命令の命令書の記載内容は別紙３（当判決添付，甲
１４２）のとおりである。」
４当審における当事者の主張
(1)５０平米基準は，開発許可の審査基準といえるか
〔被控訴人の主張〕
質疑応答集は，審査基準である「開発許可制度の手引」とは別冊であるも
のの，一体として開示されていた。質疑応答集の内容は，問に設定された前
提事実に実際の事案が該当すれば，明確な解釈基準として利用し得るもので
ある。質疑応答集は，タイトル等から運用指針と位置づけられ，開発許可の
許否判断が質疑応答集に基づき運用されていたことは一般市民から見ても明
白であった。したがって，質疑応答集は，「開発許可制度の手引」と一体の
関係にあり，同手引を補足する処分庁の解釈基準である。
〔控訴人の主張〕
５０平米基準が記された質疑応答集は，断片的な想定問答形式のもので，
開発許可申請に対する許否の判断基準を示したとはみられず，審査基準とみ
られる「開発許可制度の手引」との関係も不明である。加えて，質疑応答集
の冒頭に「一概に回答どおりの許可又不許可該当に相当するものであるとい
えない場合もあります。」と明記されていることや，かつては担当者外秘扱
いとされていて平成２０年に至るまで公表されていなかったことなどからす
れば，５０平米基準は審査基準とは解し得ない。
なお，控訴人が原審においてした憲法違反の主張は，掲記の各憲法条項の
視点において本件各処分が関係法令に違反して違法であるとする趣旨であり，
他の違法事由についても同様である。
(2)５０平米基準の適法性
〔被控訴人の主張〕
法（７条１項，２９条１項，３３条，３４条）が都市計画区域における開
発許可制度を設けた趣旨は，無秩序に市街地が形成され，道路や排水施設等
のインフラ整備が行き届かない不良市街地が形成される，いわゆるスプロー
ル現象を抑止する点にある。法３４条９号，同法施行令２９条の７第１号は，
道路の安全管理，自動車の安全走行等の目的を達成するのに必要な施設を例
外的に開発許可の対象にしたもので，これにいう休憩所は，基本的には自動
車運転者等が立ち寄って休憩，飲食ができる施設である。
物販施設は，道路利用とは関係なく物品の販売それ自体で利用者を誘引す
るものであり，市街化区域に建築することが困難又は不適切とはいえず，物
販施設が引き金となって周辺に住宅地等が形成される恐れがあり，スプロー
ル対策上支障が生じる。したがって，休憩所は本来物販施設を含むものでは
ない。他方，法２９条１項１１号及びこれを受けた法施行令２２条６号にお
いて，特定の目的を有する物販店舗で延べ面積が５０平方メートル以内のも
のについては軽易な行為として開発許可を要しないとされていることからす
れば，休憩所に付随して５０平方メートル以下の物販施設を設けることも，
同様に法の許容するところと解される。
５０平米基準は，上記法令では本来容認されていない休憩所での物販施設
について，利用者の利便性向上の目的で，付随施設として５０平方メートル
以内に限って例外的に容認するとしたものであり，許可権者の裁量の範囲内
にあって上記法令の趣旨に適合し，内容も合理的かつ明確である。
〔控訴人の主張〕
仮に５０平米基準が休憩所（ドライブイン）の物販コーナーの面積の上限
を定めた審査基準であるとすれば，当該ドライブインの場所，広さ，取扱商
品，当該地域の実情等を一切考慮しない点において，特に大型ドライブイン
については社会通念に反し不合理な事態となり，ひいては，法３４条９号，
同法施行令２９条の７第１号に抵触する。又，他の自治体の取扱いと整合せ
ず，合理性のない特異な規制である。
(3)本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たるか
〔被控訴人の主張〕
法３４条９号，同法施行令２９条の７第１号にいう休憩所は，基本的には
自動車運転者等が立ち寄って休憩，飲食ができる施設であり，物販施設を含
まない。休憩所の付随施設としての物販施設は，被控訴人においては，例外
的に５０平米基準により容認される。
本件建物は，５０平米基準の２０倍を超える１０００平方メートルもの物
販スペースを有する大型小売店舗と化しており，本件開発許可書に記載され
た予定建築物の用途である「休憩所（ドライブイン）」とは異なる。
法文に「ドライブイン」はなく，その概念は一定していない。控訴人が，
休憩所をドライブインと同義とし，スプロール化の防止とその例外の許容と
いう開発許可制度を規定した法の趣旨を離れて，休憩の誘引及び経営上の採
算という独自の視点からその意義を確定しようとするのは，誤りである。
物販施設は，休憩所の付随施設に過ぎない。休憩所に係る規定が，その付
随施設の設置を全面的に禁止するものではないが，いかなる施設をどの程度
で認めるかについては，開発許可権者が「休憩所」該当性を判断するに当た
って広範な裁量権を有するとするのが法の趣旨である。
〔控訴人の主張〕
本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たる。
休憩所とはいわゆるドライブインのことである。社会において求められる
民営ドライブインにおいては，①休憩の誘引，②経営上の採算を念頭に置く
必要がある。社会通念におけるドライブインは，広い駐車スペースを有し，
トイレを設け，建物内には食堂・喫茶コーナー，付随施設としての物販コー
ナー，交通情報提供コーナーなどを設け，物販コーナーの取扱商品は土産物，
飲食料品，道路地図，当該地域の農産物などが多い。建物全体の面積が大き
くなれば，それにつれて物販コーナーの面積が大きくなってもドライブイン
としての実質は変わらない。
本件施設の敷地の大半は駐車スペースに当てられ，２４時間使用可能なト
イレ，午前９時３０分から午後７時３０分まで利用可能な飲食コーナーや無
料休憩所も備えられており，本件施設は，ドライブインとしての実質を備え
ている。
法３４条９号，法施行令２９条の７第１号所定の「休憩所」の建設の用に
供する目的で行う開発行為と認められれば，開発許可権者は必ず許可しなけ
ればならず，そこに裁量を認める余地はない。
(4)本件是正措置命令の根拠（本件建物の建築基準法６条１項違反）の有無
〔被控訴人の主張〕
①建築基準法６条１項にいう建築基準関係規定には，法３５条の２も含ま
れる（建築基準法施行令９条１２号）ところ，法３５条の２及び法３０条
１項２号は，開発許可を受けた者が予定建築物の用途を変更しようとする
場合は都道府県知事の許可を受けなければならないことを定める。本件建
物は，開業当初から主として物販施設の用途に供されていたのであるから，
建築基準法６条１項後段の「確認を受けた建築物の計画の変更…をして第
１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合」に該当する。
したがって，控訴人には，建築基準法６条１項後段，同法施行令９条１
２号，法３５条の２第１項，法３０条１項２号に基づき，物販施設として
の用途で計画の変更の建築確認申請をしなければならないのに，当該申請
をしなかった違法があった。
建築基準法６条１項は，単なる手続的規定ではなく，実体的規定として
の側面も有し，同法９条１項の「建築基準法令の規定」に該当する。
②本件建物にかかる建築確認済証（乙１９４）に記載された用途は，「飲
食店」である。控訴人は，小売店舗の建築を目的としながら，あたかも本
件建物の用途を休憩所とするかのような図面を作成して建築確認申請を行
い，本件建物を小売店舗の用に供しているのであり，本件建物は「飲食
店」という用途での許可自体に違反するものであるから，是正措置命令の
対象となる。
③本件建物の建築確認申請には，申請書に用途「飲食店」の記載及び申請
書添付の建物平面図における「物販５０㎡」の記載があり，建築主事は，
これらの記載を前提に建築確認済証（乙１９４）を交付した。したがって，
飲食店という用途及び物販施設の面積５０平方メートル以内という本件建
物の用途に関する事項は，建築確認済証に，条件としては明記されていな
いものの，建築基準に関する条件(建築基準法９２条の２)に準じるものと
解される。
本件建物は，飲食店という用途及び物販施設の面積５０平方メートル以
内という用途の違反があり，「この法律の規定に基づく許可に付した条件
に違反した建築物」（建築基準法９条１項）に該当し，是正措置命令の対
象となる。
〔控訴人の主張〕
①是正措置命令は，建築確認の内容ではなく，建築基準法令の規定又は建
築基準法の規定に基づく許可条件に違反している場合に発せられる。
本件建物は，建築確認を受けたとおりに建築され，完成後に可動式の椅
子，商品陳列台を配置したにすぎず，建築物の構造，配置等を一切変更し
ていないのであるから，都市計画法上の予定建築物の用途の変更には該当
せず，また他に建築基準関係規定の適用は何ら異なるところはないから，
建築基準法６条１項等の規定の違反になる余地はない。本件建物に建築基
準法令の実体規定の違反はなく，同法９条１項の是正措置命令を出すこと
はできない。
②本件建物は，ドライブインとして使用しており，小売店舗の用に供して
いない。また，そもそも建築確認は確認申請書に記載したとおりの用途で
使用することを義務づける法的効果を有するものではない。したがって，
本件建物が本件建築確認の許可自体に違反していることはない。
③本件建物の建築確認済証（乙１９４）の記載から，物販コーナーが５０
平方メートル以下であることが本件建築確認に付された条件と解すること
は困難である。したがって，本件建物につき許可に付された条件の違反が
あるとはいえない。
(5)本件使用停止命令及び本件除却命令は，法８１条１項本文にいう「都市
計画上必要な限度」のものか
〔控訴人の主張〕
①本件使用停止命令は，物販コーナーの５０平方メートルを超える部分以
外の部分の使用停止を含む点で，法８１条１項本文の規定する「都市計画
上必要な限度」を超えている。
被控訴人は，控訴人が度重なる行政指導に従わず悪質なので重い処分を
課したかのように主張する。しかし，控訴人は，５０平米基準が役所内部
の一応の目安で本件の場合は弾力的運用が可能と理解していたので，これ
を絶対的な法的基準であるかのように扱い本件建物の物販コーナーを５０
平方メートル以下に制限しようとするのは違法不当であり，最終的には司
法判断に委ねると考えていたのであるから，控訴人が行政指導に完全には
従わず，不服申立てや取消訴訟の提訴等をしたのは当然の権利行使である。
控訴人は物販売場面積を縮小するなどしてかなりの程度行政指導に従った
のに，被控訴人は控訴人の提訴等の行為に呼応して，いわば制裁としてよ
り過酷な処分を行ったもので，裁判を受ける権利の否定にもつながりかね
ず，不当である。また，仮に使用停止について性質上行政代執行が困難と
しても，法９１条の罰則による強制が可能であり，例えば「５０平方メー
トルを超える部分の物販設備を除去せよ。」というような監督処分を発す
れば，行政代執行も可能だったと考えられるから，本件建物全体の使用停
止を命ずる必要はなかった。
②本件建物の物販コーナーは，本件建物の一部に可動式の陳列台等を配置
してそのように使用しているに過ぎず，面積が５０平方メートルを超えて
いるといっても，いつでも５０平方メートル以下に縮減することは可能で
あり，本件建物自体は本件開発許可のとおり休憩所（ドライブイン）とし
て建築されている。行政指導に対し，控訴人が物販スペースの範囲を縮減
するなどして誠実な対応をしたが，高崎市が物販スペースは５０平方メー
トル以内でなければならないとの不合理な指導に固執したため，やむを得
ず本件紛争に至ったにすぎないことなどを勘案すれば，本件除却命令は，
都市計画法に照らし十分に活用可能な状態にある本件建物の除却を命じる
点において，「都市計画上必要な限度」を超えている。また，除却命令以
外に本件使用停止命令を担保する法的手段があることは,前記①のとおり
である。
〔被控訴人の主張〕
①控訴人は，５０平米基準の内容を了知しながら，当初からこれを潜脱す
る意図を有し，法令に適合した休憩所（ドライブイン）として本件建物を
使用する意思がなかったのに，その旨を装って本件開発許可及び建築確認
を取得したこと，５０平方メートル以内という基準に対し１０００平方メ
ートルの物販スペースを設置していること，本件建物での販売品目は，近
隣住民が日常生活の食材等として購入する商品がほとんどであること，本
件建物に控訴人の本社機能を有する事務所が設置されていること等から，
法令違反の程度は顕著である。
②処分庁は，控訴人に対し，本件建物の使用方法を是正させるため，３回
にわたって指示を行い，その後も警告及び是正の催告を発して是正を求め
てきたにもかかわらず，控訴人は是正措置をとらなかった。また，控訴人
が本件使用停止命令及び本件是正措置命令に従って本件建物の使用を停止
する様子は皆無であった上，本件建物に設置された本件使用停止命令を示
す標識をのぼり等で隠蔽していた。控訴人は，被控訴人の指導無視及び是
正措置無視の姿勢が顕著だった。
③控訴人が本件建物を物販施設として使用継続していくと，周辺が市街化
する恐れがある上，模倣して市街化調整区域の趣旨を潜脱する者が出現し，
開発許可制度自体が形骸化するおそれがある。
④控訴人は，本件使用停止命令を無視して営業を継続しているところ，法
８１条１項に基づく使用停止命令は，代替的作為義務ではないから行政代
執行の対象とならず，その直接強制を認める規定もなく，また，民事訴訟
により行政上の義務履行確保を求める訴えを提起することもできない（最
高裁判所平成１０年(行ツ)第２３９号・同１４年７月９日第三小法廷判決，
民集５６巻６号１１３４頁）ことから，上記違法状態を解消するためには，
本件建物の除却しか手段は残されていない。
⑤本件建物は店舗用建物であることから，控訴人が他の用途として「休憩
所」としてのコンビニエンスストア（法３４条９号）又は農産物直売
（法３４条１４号）に開発許可変更の申請をすることが考えられるが，い
ずれも店舗床面積，予定建築物の延べ面積等の関係で本件建物面積が過大
であるから，処分庁は開発許可をすることが不可能である。
⑥本件建物の物販コーナーの陳列台は容易に移動可能で，状況に応じ物販
コーナーの面積拡大も可能であるため，除却処分以外に是正を担保する方
法がない。
⑦上記①～⑥から，違法状態を解消するには建物除却処分が必要であり他
の代替手段はない。
⑧本件除却命令によっても，被控訴人による行政代執行手続があるまでは，
控訴人による自主的な取り壊し及び移築が可能であって，かつ，本件土
地について市街化調整区域に区分された土地としての使用は妨げられな
い。また，本件建物による営業利益は法的保護の対象ではないが，控訴
人は，既に本件建物に投資した費用の全額を回収して相当の利益を上げ
ており，除却命令によって生じる控訴人の損失及び社会経済的な損失が
過大であるとはいえない。
⑨したがって，本件使用停止命令及び本件除却命令は，都市計画上必要な
限度を超えるものではない。
(6)本件各処分は控訴人に対する信義則違反といえるか
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，控訴人が行おうとしている事業計画を十分知った上で，開発
許可処分等を行っておきながら，事業が開始されるや，突如５０平米基準を
持ち出して本件各処分を強行した。したがって，本件各処分は控訴人に対す
る信義則違反として許されない。
〔被控訴人の主張〕
本件開発許可申請に先立ち，控訴人から被控訴人の建築指導課に対し，物
販店舗を建てたいとの相談があったが，被控訴人は，５０平米基準の説明を
して，許可はできないと一貫して回答していた。被控訴人は，控訴人が法令
や基準に沿った申請をしたから本件開発許可等をしたのであって，控訴人が
本件建物に広い物販スペースを設けることを知悉していたものではない。し
たがって，本件各処分は信義則違反ではない。
(7)本件各処分の理由提示は十分か
〔控訴人の主張〕
①本件各処分においては，いずれも，具体的にどのような控訴人の行為
が，本件各処分において根拠法条として掲げられた規定に違反すると評
価されたのかにつき，何ら明らかにしていない。したがって，処分の対
象となった具体的事実が不明である。
②本件各処分においては，処分根拠法条への適用関係，特に５０平米基
準の位置付けが不明であり，処分根拠法条としての５０平米基準の適用
関係については説明がない。
③被控訴人は，是正指導や聴聞手続等の一連の経緯の中で，５０平米基
準の存在や質疑応答集に当該基準に関する記載があることについて何度
も指摘したことをもって，処分の原因となる事実が何であるかは控訴人
にとって十分認識可能であったとするが，是正指導や聴聞手続といった
処分に至る途中の段階での担当者の発言が，処分時における行政庁の最
終的な判断と一致するとは限らない以上，処分の前段階でのやりとりを
理由提示の一環ととらえることは許されない。
④したがって，本件各処分は行政手続法１４条１項の要求する理由の提示
として不十分であり，違法として取消しを免れない。
〔被控訴人の主張〕
①控訴人は，本件使用停止命令及び本件是正措置命令については平成２０
年９月１７日頃，本件除却命令については平成２１年７月２８日頃，それ
ぞれ処分通知書を受領しており，その内容を了知することができた。本件
の訴え提起当初から訴訟代理人が付されていたことも考慮すれば，控訴人
は，遅くとも原審における人証調べ期日までには，本件各処分の理由不備
に関する主張を容易にすることができたはずである。しかるに，控訴人は，
平成２３年１月２１日被控訴人に送付された本件控訴理由書(2)によるま
で，理由不備の主張をしておらず，この遅延は控訴人の重過失によるもの
である。当該主張は訴訟の完結を遅延させるものであり，時機に遅れた攻
撃防御方法として民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
②本件各処分通知書には，本件土地及び建物名称が表示され，処分対象と
なる物件が明示されている。また，上記土地における控訴人の開発行為そ
のものが違反事実となっていること，及び同開発行為が法２９条に違反し
たこと，すなわち控訴人が市街化調整区域において開発許可を得ずに開発
行為を行ったことも了知することができる。したがって，処分対象事実が
明らかでないとはいえない。
③本件建物は物販店舗であって，５０平米基準によるまでもなく，法施
行令２９条の７第１号にいう休憩所ということができないことが明白な
事案であり，５０平米基準が理由中に提示される必要はない。また，控
訴人の開発行為が法２９条１項に違反するとの法令違反の摘示により，
同法８１条１号違反（法律違反）が根拠づけられ，また同条４号違反に
ついても，控訴人が不正な手段によって開発許可を受けたことが法文上
明らかである以上，その適用関係は示されている。
④本件においては，是正指導，告知聴聞等を経て本件各処分がされており，
被控訴人は控訴人に対し度々５０平米基準等につき説明し，聴聞手続にお
いても処分理由を説明した。控訴人は，本件各処分の理由不備を全く問題
とせずに容認した上で，審査請求及び本件訴訟においても本件各処分の理
由不備を主張せず，控訴人の上記容認は少なくとも原審口頭弁論終結時ま
で継続していた。控訴人の容認状態の継続により，本件各処分の理由不備
の瑕疵は治癒されたというべきである。
⑤控訴人は，５０平米基準を潜脱する意図で虚偽の内容の開発行為許可申
請を行い，本件建物の営業開始後には，是正指導や聴聞手続等の一連の経
緯の中で，被控訴人から５０平米基準に基づく指導等を多数回受けたにも
かかわらず，聴聞時，審査請求及び原審の段階においても処分理由に関す
る質問，求釈明や主張はしていない。本件建物について，１０００平方メ
ートル以上もの物販スペースが存在し，客観的に大型小売店舗と化してい
る状況下においては，控訴人その他の者にとって，具体的かつ詳細な事実
や根拠法条の適用関係の記載がなくとも，処分理由は明白であった。この
ような本件の事案に即して理由提示の程度を判断すれば，本件各処分の行
政手続法１４条１項違反の程度は軽微というべきであり，理由提示につき
処分取消相当の不備があるとまではいえない。
⑥本件各処分の取消判決がされれば，被控訴人が本件建物を物販施設とし
て使用継続することにより，周辺地域の無秩序な市街化等の危険が現実化
し，被控訴人の都市計画上，公の利益に著しい障害を生ずる。他方，控訴
人の本件建物の保存及び使用の利益は法的保護に値せず，控訴人は，本件
各処分後も本件建物敷地を市街化調整区域内の土地として使用することが
でき，自主的な本件建物の移築や，控訴人経営の他店舗へ本件店舗の商品
や従業員を振り分けること等で損害を防止し得る。このような事情を衡量
すれば，本件各処分の取消しが公共の福祉に適合しないことは明らかであ
る。したがって，仮に本件各処分に理由不備の手続規定違反があるとして
も，いわゆる事情判決（行政事件訴訟法３１条１項）をすべきである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各処分は違法であり取り消されるべきものと判断する。そ
の理由は，次のとおりである。
１５０平米基準は，開発許可の審査基準といえるか
控訴人は，５０平米基準が記された質疑応答集は，断片的な想定問答形式で
「開発許可制度の手引」との関係も不明であり，その冒頭に必ずしも記載どお
りに許否の判断がされない旨の記載もあること，平成２０年に至るまで公表さ
れていなかったことなどから，５０平米基準は審査基準とは解し得ないと主張
する。
しかしながら，質疑応答集の５０平米基準に関する記載からは，それが法３
４条９号，法施行令２９条の７にいう休憩所の開発行為の許可に関して，販売
コーナーは休憩所（ドライブイン）の付随施設として面積５０平方メートル以
内のものに限り認められるという休憩所（ドライブイン）内の販売施設の設置
に係る基準であることを容易に読み取ることができる。また，乙１１２，１１
３，１６４，１６６の１及び２，１９０ないし１９２号証，証人Ａ（原審）の
証言によれば，質疑応答集が「開発許可制度の手引」と一体のものとして法第
３章第１節開発行為等の規制に係る運用基準ないし判断基準を示すものとされ，
上記手引とともに自由閲覧や貸出しに供されるなどして公表されていたことが
認められる。したがって，５０平米基準は被控訴人における開発許可の運用基
準ないし判断基準を示すものと認められる。控訴人の指摘する質疑応答集冒頭
の記載は，必ずしも５０平米基準のような数値に基づく明確な記述に限らない
質疑応答集全体に係るものであるから，上記判断を左右するものではない。
２５０平米基準の適法性
控訴人は，５０平米基準が開発行為の審査基準として不合理で，法３４条９
号，法施行令２９条の７第１号に抵触し，また，他の自治体の取扱いとも整合
しないなどと主張する。
しかしながら，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨は，法７条，
２９条が無秩序な市街化を防止するため市街化調整区域内の開発行為を個別の
許可によらしめたことを前提に，道路の円滑な交通を確保するために必要な施
設を例外的に許可の対象にしたものであって，同号にいう休憩所も，道路の円
滑な交通のため，自動車運転者等が休憩し，それに付随して飲食等をすること
ができる施設を指すと解すべきであり，物販施設は，道路利用とは基本的に関
係がなく，市街化区域に建築することが困難又は不適当な建築物にも当たらな
いから，休憩所に含まれるものではない。しかし，上記法令では本来容認され
ていない物販施設について，許可権者が，その裁量の範囲内で，地域の実情に
応じ道路利用者の利便性向上等の目的で休憩所の付随施設として例外的に容認
することは，上記法令の趣旨に反するものではないと解される。
そして，法２９条１項１１号及び法施行令２２条６号において，特定の目的
を有する物販店舗で延べ面積が５０平方メートル以内のものについては軽易な
行為として開発許可を要しないとされていることにも照らせば，５０平米基準
は，道路利用者の利便性向上を目的として，ドライブインを休憩所に当たると
し，その付随施設としての物販施設を面積５０平方メートル以内に限って例外
的に容認するとしたものであり，内容も明確で，上記法令の趣旨に適合した合
理的なものといえ，許可権者の裁量権の範囲を逸脱するものとはいえない。ま
た，他の自治体の取扱いは，原判決認定（１３頁２４行目から１５頁１２行目
まで）のとおりであり，休憩所に付随した物販施設の取扱いが上記のとおり地
域の実情に応じた許可権者の裁量に委ねられる事項であることからすれば，被
控訴人の設ける５０平米基準が，他の自治体の取扱いに比して不合理とはいえ
ない。
３本件建物は法施行令２９条の７第１号の「休憩所」に当たるか
(1)控訴人は，法施行令２９条の７第１号の「休憩所」は社会通念上のドラ
イブインを指し，本件建物は，建物全体の面積の大きさにつれて物販コーナ
ーの面積が大きくなっているが，ドライブインの実質を備えていると主張す
る。
しかしながら，無秩序な市街化を防止するため市街化調整区域内の開発行
為を個別の許可にかからしめ，例外的に許可しうる開発行為を列挙した法７
条，２９条，３４条の趣旨，及び法３４条を受けて道路の円滑な交通を確保
するため適切な位置に設けられる一定の施設等を許可対象と定めた法施行令
２９条の７第１号の趣旨に照らし，同号にいう休憩所に当然に物販施設が含
まれると解することはできず，被控訴人が市街化調整区域内の開発行為につ
いて設ける規制内容を無視して上記各法令に係る法適合性を論じることもで
きないことは，原判決が説示（１１頁１６行目から１３頁２３行目まで，１
９頁１１行目から２０頁８行目まで）するとおりである。したがって，社会
通念上，ドライブインとみることができれば，当然に法施行令２９条の７第
１号の「休憩所」に当たるかにいう控訴人の上記主張は失当である。
(2)法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨からすると，同号にい
う休憩所は，道路の円滑な交通のため，自動車運転者等が立ち寄って休憩，
飲食をすることができる施設を指し，これに物販施設が当然に含まれるもの
ではないが，地域の実情に応じて許可権者がその裁量によって休憩所に付随
する施設として物販施設を設けるのを認めることが上記法令の趣旨に反する
ものではないと解されることは前記のとおりである。そして，高崎市の市街
化調整区域に所在する本件土地においては，前記１，２のとおり被控訴人が
ドライブイン内の販売施設の許可を５０平米基準に基づき運用しているので
あるから，５０平米基準に適したドライブインは休憩所に当たるものといえ
る。
(3)これを前提に本件建物についてみると，証拠及び弁論の全趣旨によれば，
次の事実が認められる。
ア本件開発許可及び建築確認に至る経緯
①控訴人代表者は，平成１７年６月頃から，被控訴人（合併前のα町）
の建築指導課を訪れ，市街化調整区域内に地産地消の農産物を販売する
施設「Ｂ」を建築したいとして開発行為の相談をしていた。その相談の
際に控訴人代表者が提出した「Ｂ出店計画書」には，建物の概要として
鉄骨造平屋建１８００㎡農業用ハウス５２０㎡等と，取扱い商品とし
て地元農産物，地元加工食品，鮮魚・肉・日配品，加工食品・菓子及び
農業用品が合計９０％，レストラン１０％とそれぞれ記載され，その添
付図面には建物面積約１８００㎡のうちレストラン３８７㎡，Ｂ１１２
５㎡と記載されていた（乙１６３，２１４）。しかし，被控訴人は，控
訴人代表者に対し，市街化調整区域内には商品販売用の店舗の建築は許
可されないことを伝え，控訴人代表者が同月２７日に相談に訪れた際に
は，開発許可の運用基準を記載した書面や５０平米基準が記載された開
発許可制度質疑応答集の該当部分の写しを交付した。また，被控訴人の
建築指導課長（当時）Ａも，同年１２月頃，控訴人代表者から同様の相
談を受けたが，５０平米基準の内容と，市街化調整区域内においては大
規模な販売用店舗の建築は許可できないことを説明した。（甲１０６，
乙１１２，１６３，１６４，２０８，２０９，２１４，証人Ａ）
②控訴人代表者は，その後も平成１８年３月から５月にかけて４回に
わたり，被控訴人助役（副市長）に面会を求め，同様の相談をし，上記
出店計画について折衝を繰り返したが，被控訴人の回答は変わらなかっ
た。同年５月１９日に行われた最後の折衝の席で，控訴人代表者はドラ
イブインを建築すると話し，被控訴人助役は，許可基準に沿ったドライ
ブインとするように告げた。（乙２７，２１５）
③控訴人は，平成１８年７月１４日，開発目的を休憩所（ドライブイ
ン）とする宅地開発事業計画に関する事前協議を申請し，同年８月２３
日，控訴人と高崎市長との間で，高崎市宅地開発指導要綱６条の規定に
よる開発行為の事前協議が成立した。そして，控訴人は，同年１０月２
日，開発許可を申請し，同月２０日付けで本件開発許可を受けた。本件
開発許可は，予定建築物等の用途を「休憩所(ドライブイン)」とし，許
可を受けた事項を変更するときは市長の許可を受けることなどの条件が
付されていた。さらに，控訴人は，同年１２月２１日，本件建物の建築
確認の申請を行い，平成１９年１月１７日付けで建築確認を受けた。
（甲２，３，４，６１，７０，１０６，１３４，乙６，１１２，１９４，
２０２）
④上記の開発許可申請書に添付された建物平面図（乙１７）には，本件
建物の使用形態として，「店舗（和食・洋食・軽食）」，「店舗（ラー
メン・うどん・軽食）」，「座席数４８６席床面積２９９０．６６
㎡」等と表示され，建物内の北東寄りに「みやげコーナー５０㎡」と記
載されたほかに物販施設の表示はなく（みやげコーナーの周囲に「休憩
室」と表示された４０ｍ×１０ｍほどの空間部分がある。），その他の
大部分を占める営業用部分には，「レストラン（和食）座席数４×５２
＝２０８席座席数６×１２＝７２席，」，「レストラン（洋食）座席
数４×３０＝１２０席」，「軽食ゾーン焼きそば・パン・ホットドッ
グ座席数２×１１＝２２席座席数４×１６＝６４席」，「ラーメン・
うどん・軽食座席数４×１７＋６＝７４席」等の表示とともに座席，
厨房が配置され，飲食店とみられる記載がされており，同じく添付され
た土地利用計画平面図（乙１６）にもほぼ同様の記載があった。
⑤控訴人が本件建物の建築確認申請書に添付した申請建物配置図（甲７
３，１０４）は，上記土地利用計画平面図とほぼ同様の図面が使われた
が，「面積５０．００㎡」と表示された「みやげコーナー」の「みや
げ」を線で消して「物販」と訂正されていたほか，前記「レストラン
（和食）」，「レストラン（洋食）」と表示されていた部分は「ドライ
ブインレストラン」，「レストラン世界の料理Ｂ」等と表示されてお
り，本件建物のうち面積５０平方メートルの物販施設のほかは大部分が
飲食店として表示されていることは変わらなかった。
控訴人は，前記事前協議，その他本件開発許可及び本件建物の建築
確認申請に関連した各種手続においても，上記建物平面図又は土地利用
計画平面図と同様の図面を提出していた。（甲５１，５６，５９，６８，
８７，９０，乙２０２）
⑥控訴人は，本件建物の建築工事が完了する直前の平成１９年４月２５
日，群馬県高崎保健福祉事務所宛に食品衛生法５２条に基づく営業許可
の申請をしたが，その際に提出された図面（「ＤＣ店新築工事設計図」
（乙３９，８１））には，上記土地利用計画平面図及び建物平面図で
「みやげコーナー５０㎡」と記載されていた箇所を含め，本件建物の北
側から中央にかけてのおよそ３分の２にあたる部分に，スーパーマーケ
ット類似の物販店舗の表示とみられる商品陳列棚，レジ，冷蔵ケースな
どが配置され，肉，魚，干物，果物，日配，揚物，総菜，野菜，パン，
米売場，花，園芸，タネ，農薬等の販売商品名も記載されており，座席，
厨房が配置されたレストランを示す部分は本件建物の南側およそ３分の
１の部分を占めるのみとなっていた。そして，本件建物の工事に携わっ
た業者は，これと同様の図面に依拠して本件建物を建築するように依頼
されていた。なお，工事関係業者が所持していた上記図面には，「２０
０６／１０／３０作成２００６／１１／０５変更修正」との記載があ
る。被控訴人は，平成２０年５月１９日になって，群馬県高崎保健福祉
事務所からこの図面を入手した。（乙４０，８１，１２９，２１４）
⑦控訴人は，平成１９年５月２日，建築基準法７条１項に基づく工事完
了検査を申請し，同月８日，被控訴人の建築指導課担当職員が検査を実
施した。その際，本件建物内には，前記新築工事設計図に示されていた
ような商品陳列棚，冷蔵ケース，レジスター等の設備や什器備品は，未
だ搬入されていなかった。被控訴人の建築主事は，控訴人に対し，同日
付けで，建築物の用途を飲食店として，同法７条５項に基づく本件建物
の検査済証を交付した。（甲４，乙１６５，１７０，１７１）
イ本件建物における営業開始から本件各処分に至る経緯
①控訴人は，平成１９年５月１６日頃から，本件建物において，「Ｂ
Ｃ店」との名称で営業を開始した。
②本件建物の延べ床面積２９９４．６９平方メートルのうち事務所，倉
庫及び物置等を除く店舗等営業部分の床面積は２６７０平方メートルで
あり（甲４，乙２４），控訴人は，開業直後には，本件建物のおよそ３
分の１にあたる中央部分約１０８０平方メートル程度を野菜，鮮魚等生
鮮食品や漬物，特産物，酒，花，野菜等の種子などの物販店舗とし，そ
の南側部分を飲食店（軽食コーナー，レストラン）として営業し，北側
およそ３分の１の空きスペースには「来春Ｅ出店予定」と看板を出して
いた。控訴人は，平成１９年７月頃には，商品購入後その場で自由に調
理飲食ができる「セルフ方式レストラン」と称して，物販店舗内に折り
畳み椅子とテーブルを設置し，その一部に簡易なガスコンロや調理道具
等を置くなどしていたが，同店舗の取扱商品は，上記のとおり多岐にわ
たり，種類別に，店内に設置された平台，多段式の陳列棚，冷蔵ケース
等に陳列され，会計は中央レジスターで一括して行うなど，その営業形
態はスーパーマーケットに類似したものであった。また，控訴人は，当
初宣伝広告チラシに「Ｄ」，「地産地消レストラン」などと表示してい
たが，平成１９年８月頃からは，宣伝広告チラシにも一般のスーパーマ
ーケット同様に上記物販店舗の取扱商品やその価格，集客イベントの案
内等を記載するようになり，その後，後記のとおり店舗面積に変動はあ
るものの，現在まで同様にスーパーマーケット類似の形態で物販店舗の
営業を継続している。（乙１の１ないし５及び８ないし１２，２(枝番
含む)，２１（枝番含む）ないし２３，１５０，２４５，２４６）
③高崎市長は，控訴人に対し，平成１９年７月２０日に交付した同日付
け指示書（宅地開発指導担当を担当とする。乙８３の１）をもって，本
件建物の建築行為が法４２条に違反しているとして，直ちに法２９条に
おいて開発行為を許可した予定建築物（ドライブイン）以外の用途での
使用を停止すること等を指示し，違反内容として予定建築物等（ドライ
ブイン）の用途が開発許可内容と異なることを挙げ，法３４条８号の開
発許可等運用指針として５０平米基準を挙げた。また，同日付け指示書
（建築指導課指導担当を担当とする。乙８３の２）をもって，本件建物
は建築基準法６条１項に違反しているとして平成１９年１月１７日○号
により確認した建築物の確認申請書に記載した内容以外での用途の使用
を停止すること等を指示し，違反内容として，平成１９年１月１７日○
号により確認した建築物が建築基準法施行令第９条第十二号に違反して
いること，主要用途がドライブインではなく物販業を営む店舗になって
いることを挙げた。（乙８３の１及び２，１５２）
④控訴人は，これを受けて，被控訴人に対し，平成１９年８月３日付け
で，本件建物の主要用途をドライブインとするため，飲食コーナー及び
休憩所を拡張し，気軽にドライバーが休憩できる施設に平成１９年９月
３日までに変更することなどを是正方法として記載した是正計画書(甲
７)を提出した。しかし，控訴人は，同年９月３日を過ぎても，本件開
発許可及び建築確認申請どおりに物販店舗の面積を５０平方メートル以
下にすることはなかった。（乙１５１，１５３）
⑤そこで，被控訴人は，控訴人に対し，平成１９年９月１１日交付した
同日付け指示書をもって，同月３０日までに前記③と同旨の是正をする
ことを指示した（甲８，９，乙８３の３及び４，１５４）。
⑥控訴人は，平成１９年１０月１日頃には，物販店舗の売場面積を縮小
し，野菜類の販売売場部分を５０平方メートル以内としたが，これと別
に「セルフレストラン」として，調理道具を設置したテーブル，椅子と
ともに肉類や乳製品等の売場を存続させており，これらも含めると物販
店舗面積は５０平方メートルを超えていた。被控訴人は，その後も本件
建物の状況を調査し，控訴人に対し当初計画どおりドライブインを主用
途とするように是正を求めたが，控訴人が物販店舗の売場面積を５０平
方メートル以内にすることはなかった。（乙１５１，１５５，１５７か
ら１５９）
⑦被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年４月１４日付け指示書をもっ
て，再度前記③と同旨の指示をした（乙８３の５及び６）。
⑧控訴人は，平成２０年４月から５月頃には物販店舗の売場面積を約５
７０平方メートルに縮小させるなどしたが，５０平方メートル以下にす
ることはなかった（乙２３，１７８）。なお，控訴人は平成１９年１０
月２６日から平成２０年５月２９日までの間，物販売場面積を約１５０
平方メートルまで縮小していたと主張し，控訴人代表者の供述中にはこ
れに沿う部分もあるが，その供述を裏付けるに足りる証拠はない。
⑨被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年５月８日付け警告書をもって，
本件建物の建築行為が法４２条に違反し，これまで是正措置を講ずるよ
う指導してきたが依然として是正されていないとして，同年５月２２日
までに開発許可を受けた使用形態に復帰しない場合は，建築物の使用停
止等の処置を行うことになるとの警告をし，この警告に従わない場合は，
法８１条に基づく監督処分を命じることを告知した（乙８４の１）。ま
た，同月８日付け勧告書をもって，本件建物が建築基準法６条１項に違
反しており，これまで是正措置を講ずるよう指導してきたが依然として
是正されていないとして，同年５月２２日までに確認申請書記載の使用
形態に復帰しない場合は，建築物の使用禁止等の措置を行うことになる
との勧告をし，この勧告に従わない場合は，同法９条１項の規定に基づ
く行政処分を命じることになる旨告知した（乙８４の２）。
⑩被控訴人は，平成２０年５月２３日に本件建物への立入りを求めたが，
控訴人は敷地内への立入りを拒否した。控訴人は，同月末頃から物販売
場面積を再び拡張し，同年６月５日時点で，事務所，倉庫及び物置等を
除く営業用部分の床面積２６７０平方メートルのうち約３７．４パーセ
ントに当たる約１０００平方メートルの部分を物販店舗とし，約２７．
６％に当たる約７３８平方メートルを飲食店とし，約３４．９パーセン
トに当たる約９３２平方メートルを飲食スペースとしていた。本件建物
店舗の売上げは，平成２０年９月期には総額５７４０万円余りで，その
大半を生鮮食品や果実，野菜，日配加工品が占め，飲食店部分の売上げ
構成比率は１割にも満たなかった。（甲２０，乙１の９及び１０，１５，
２３，２４）
⑪被控訴人は，平成２０年６月１１日，本件使用停止命令を目的として
行政手続法１５条１項による聴聞を行った。同聴聞手続の通知書には，
使用停止命令の根拠法令は法８１条１項，不利益処分の原因となる事実
は「開発許可を受けた予定建築物以外の用途での使用（都市計画法４２
条の規定に違反）」と記載され，聴聞の期日においてもほぼこれと同旨
の説明がされた。控訴人代理人弁護士は，聴聞の期日において，販売コ
ーナーの制限面積が５０平方メートル以内とされる法律，条例上の根拠
を質問し，意見は別途提出した意見書のとおりである旨を述べた。控訴
人は，その後，同月１３日付けで，５０平米基準の不当性を述べ，本件
建物の物販売場面積は総面積の４０パーセント未満に過ぎず，開発許可
を受けた用途であるドライブインの趣旨に反せず，建築基準法６条１項
違反に該当する法的根拠もないなどとする意見書を提出した。（乙２１
９，２２０，２２２）
⑫被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年６月２０日付け命令書をもっ
て，開発許可を受けた内容の使用形態にし又は確認申請書記載の使用を
するように命令し，同日付けで，法８２条１項に基づく立入検査及び建
築基準法１２条６項に基づく立入検査を通知の上実施した（乙１７２の
１及び２，乙２２の９ないし４３）。
⑬被控訴人は，控訴人に対し，平成２０年８月２９日付け催告書をもっ
て，同年９月１２日までに開発許可を受けた内容の使用形態にし又は確
認申請書記載の使用をするように催告した（乙５６，５７）。
⑭被控訴人は，平成２０年９月１７日付けで，本件使用停止命令及び本
件是正措置命令を行った（甲１２８，１３１）。
⑮被控訴人が平成２０年９月１７日に本件建物に立入り調査を行った際，
控訴人が本件建物事務所部分に控訴人会社本部の表示を掲げており，幹
部のスケジュール表や同社の過去の業務関係書類も事務所内で管理され
ていること，同年８月付けで同社本部が本件建物内に移転した旨の生産
者各位宛ての案内文書も掲示されていたことが確認された。控訴人は，
その後も本件建物で従前同様に物品販売を継続し，被控訴人の設置した
本件建物の使用停止命令等の標識を隠蔽するようにのぼりを設置するな
どしていた。（乙２９，８０，１１５，１１６，１２５）
⑯被控訴人は，平成２１年７月１７日，本件除却命令を目的として聴聞
を行った。同聴聞手続において，被控訴人は，本件除却命令の根拠法令
を法８１条１項，２９条とし，原因事実を予定建築物の用途を偽った開
発行為，と説明した。控訴人代理人は，用途を偽った開発行為はしてい
ない旨を述べた。（乙２２４）
⑰被控訴人は，平成２１年７月２８日付けで，本件除却命令を行った
（甲１４２）。
(4)前提事実及び上記(3)のとおり認定される事実からすれば，本件建物は，
開業以来，５０平米基準に反する物販店舗を主な用途として使用されており，
全体として，法施行令２９条の７第１号の休憩所には当たらないというべき
である。
４本件是正措置命令の根拠（本件建物の建築基準法６条１項違反）の有無
(1)控訴人は，本件建物につき建築物の構造，配置等の変更はないから，都
市計画法上の予定建築物の用途の変更には該当せず，建築基準法６条１項の
違反になる余地はなく，建築基準法令の実体規定の違反もないので，同法９
条１項の是正措置命令をすることはできない等と主張する。
しかし，建築基準法６条１項，同法施行令９条１２号により，同法６条１
項にいう建築基準関係規定には，法３５条の２も含まれる。そして，法３５
条の２及び法３０条１項２号は，開発許可を受けた者が予定建築物の用途を
変更しようとする場合は都道府県知事の許可を受けなければならないことを
定める。前記３の認定事実に照らせば，控訴人は，本件建物の用途を法３４
条９号，法施行令２９条の７にいう休憩所（ドライブイン）として開発許可
を受けていながら，本件建物を開業当初から物販施設の用途に供していたと
認められるから，法３５条の２及び法３０条１項２号により物販施設として
県知事の許可を受けなければならず，その許可を得て法に適合するものであ
ることについて，建築基準法６条１項後段の「確認を受けた建築物の計画の
変更・・をして・・建築物を建築しようとする場合」として，改めて建築確
認を得るべきであった。
したがって，本件建物は，少なくとも，控訴人が建築基準法６条１項後段，
同法施行令９条１２号，法３５条の２第１項，法３０条１項２号に基づき，
計画を変更し本件建物の用途を物販施設として県知事の許可を受けるべきで
あったのに，これを受けていない点において，建築基準法９条１項にいう建
築基準法令の規定に違反があったというべきであるから，是正措置命令の対
象となるというべきである。
(2)なお，控訴人は，本件建物自体の構造，配置の変更はないから都市計画
法上の用途の変更に当たらないと主張するが，都市計画法の趣旨は，無秩序
な市街化を防止し，計画的な市街化を図ることにあるから，開発許可におけ
る用途の異同もこの観点から決せられ，必ずしも建築物自体の構造，配置の
変更の有無に関わらないと解すべきである。
５本件使用停止命令及び本件除却命令は，「都市計画上必要な限度」のものか
(1)控訴人は，本件使用停止命令は，物販コーナーの５０平方メートルを超
える部分以外の部分の使用停止を含む点で，法８１条１項本文の規定する
「都市計画上必要な限度」を超えており，本件除却命令は，都市計画法に照
らし十分に活用可能な状態にある本件建物の除却を命じる点で，「都市計画
上必要な限度」を超えていると主張する。
(2)前記３(3)のとおり認定される事実に照らせば，控訴人は，本件土地に物
販店舗の出店を計画したが，被控訴人が５０平米基準により物販店舗の開発
行為を許可しないことを知ると，本件建物を５０平米基準に適合したドライ
ブイン又は飲食店として申請書類を提出し，本件開発許可及び本件建物の建
築確認を得る一方，開発許可に関与しない県保健福祉事務所等には，本件建
物を物販店舗とする設計図面を交付するなどして開業準備を進め，本件建物
に約１０００平方メートルのスーパーマーケット類似の物販店舗を開業して
営業を継続しており，申請当初から５０平米基準ひいては都市計画法上の区
域区分の趣旨を潜脱して本件建物を物販店舗とする意思を持ちながら，飲食
店を中心としたドライブインであるかのように装って，本件開発許可及び建
築確認を得たものと認められる。そして，控訴人は，被控訴人から，平成１
９年７月２０日，同年９月１１日，平成２０年４月１４日の３回にわたる指
示書，同年５月８日付けの警告書及び勧告書，同年６月２０日付け命令書，
同年８月２９日付け催告書をもって，再三にわたり，本件建物につき開発許
可及び建築確認申請のとおりの使用形態に是正するよう求められたにもかか
わらず，一時的に物販店舗面積を縮小したのみで，是正に応じることなく約
１０００平方メートルの広さの物販店舗営業を継続し，これを近隣に宣伝広
告し，本件建物の事務所部分を会社本部として使用してもいた。このことか
らすれば，控訴人の法令違反の程度は著しいと言わざるを得ず，これを放置
すれば，区域区分の趣旨に反した周辺の無秩序な市街化を招く可能性も否定
し難い。さらに，前記のとおり，被控訴人は，控訴人に対し，是正の指示を
重ねたのみならず，是正されなければ本件建物の使用停止等の処分がされる
旨の警告，勧告等を行い，聴聞の手続後もなお是正の催告をしてもいた。そ
れにもかかわらず，控訴人はこれに従わずに開業以来約１年４か月にわたっ
て物販店舗の営業を継続しており，自ら行った開発許可申請の内容に則した
本件建物の使用をする意思を有していないとみられる。このことからすれば，
本件使用停止命令時点までに，法令違反を是正するには，もはや本件建物使
用自体を停止させるほかはない状態に至っていたというべきである。
したがって，本件使用停止命令は，法８１条１項本文の規定する「都市計
画上必要な限度」を超えるものとはいえない。
(3)また，前記認定事実によれば，被控訴人は，控訴人が本件使用停止命令
後も従前同様の物販店舗営業を継続したことから，聴聞の手続を経て，本件
除却命令に至ったことが認められる。そして，本件使用停止命令の違反につ
いては，行政代執行や直接強制は認められず，行政上の義務履行確保を求め
る民事訴訟を提起することもできない（最高裁判所平成１０年(行ツ)第２３
９号・同１４年７月９日第三小法廷判決，民集５６巻６号１１３４頁参照）
ため，本件建物除却以外に違法状態を解消する手段を見出し難いといえる。
他方，本件除却命令によっても，控訴人が都市計画法令の規制の範囲内で本
件土地を使用することは妨げられない。これらからすると，本件除却命令も，
「都市計画上必要な限度」を超えるものではないというべきである。
６被控訴人による本件各処分は控訴人に対する信義則違反か
控訴人は，被控訴人が，控訴人が行おうとしている事業計画を十分知った上
で，開発許可処分等を行っておきながら，事業が開始されるや，突如５０平米
基準を持ち出して本件各処分を強行したと主張する。
しかし，前記３(3)で認定の事実によれば，控訴人は，被控訴人から事前に
５０平米基準の説明を受けて，物販店舗の開設が原則的に許可されないことを
知ったため，これに適合する飲食店を中心としたドライブインの事業計画とし
て本件開発許可及び建築確認の申請を行いながら，実際には当初から５０平米
基準を潜脱した物販店舗営業を計画していたものであり，被控訴人がこのよう
な控訴人の物販店舗営業の計画を認識していたとは認められない。したがって，
被控訴人に信義則違反があるとは到底いえない。
７本件各処分の理由提示は十分か
(1)以上のとおり，本件各処分には，いずれも実体的な違法事由は認められ
ないところ，控訴人は，不利益処分である本件各処分は，いずれもその理由
の提示が十分ではなく，行政手続法１４条に違反すると主張するので，以下
この点につき判断する。
(2)被控訴人は，本件各処分通知書には，本件土地及び建物名称が処分対象
となる物件として明示され，また，上記土地における控訴人の開発行為その
ものが違反事実となっていること，及び控訴人が市街化調整区域において開
発許可を得ずに開発行為を行ったことも了知することができるから，処分対
象事実が明らかでないとはいえないと主張する。
しかしながら，行政手続法１４条１項本文が不利益処分をする場合に同時
にその理由を名宛人に示さなければならないとしているのは，名宛人に直接
に義務を課し又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み，行政
庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理
由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解され
る。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは，上記の
ような同項本文の趣旨に照らし，当該処分の根拠法令の規定内容，当該処分
に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無，当該処分の性質及び内容，
当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきで
ある（最高裁判所平成２１年(行ヒ)第９１号・同２３年６月７日第三小法廷
判決，民集６５巻４号２０８１頁参照）。そこで，以上の考え方に従い本件
各処分について判断する。
(3)ア本件使用停止命令について
本件使用停止命令（別紙１）には，控訴人の本件土地開発行為が法４２
条に違反しているので法８１条１項に基づき処分する旨の記載がある。
本件使用停止命令の内容は，本件建物の使用を全面的に停止するもので
あり，控訴人にとっては重大な不利益をもたらす処分であるところ，命令
書上「本件土地の開発行為」という以上に処分の根拠事実の特定はされて
いない。また，処分根拠法令とされる法４２条は，予定建築物以外の建築
物等の新築等禁止，改築，又は用途変更の禁止という複数の禁止内容を含
むから，本件土地の開発行為が同条違反というだけでは，本件土地の開発
行為の何がどのような禁止内容にふれるのかという処分の根拠事実との対
応関係が全く明らかではない。また，法８１条１項の定める監督処分は，
各号に定められる処分要件が抽象的であり，処分行政庁が執り得る措置も
多様で，その処分選択は処分行政庁の裁量に委ねられているため，同条項
を挙げただけでは，本件土地の開発行為の何が同条項のどの処分要件に該
当するのか，また，いかなる理由や基準で使用停止命令という監督処分が
選択されたのかが明らかではない。さらに，前記のとおり，被控訴人にお
いては５０平米基準が開発許可の解釈運用基準として採用され，公表され
ており，控訴人からの本件開発行為の相談や開発許可申請，開業後の是正
指導等にあたっても，５０平米基準からみた適否が問題とされていたこと
が認められるにもかかわらず，本件使用停止命令には５０平米基準に関す
る記載はない。
以上のような諸点を総合考慮すると，本件使用停止命令書の記載からは，
本件土地開発行為のどのような点が法４２条のどの文言に違反するのか，
法８１条１項各号のいずれの処分要件に該当するものとされたのか，どの
ような理由や基準で同項所定の措置として使用停止命令がされたかは，全
く不明というほかはなく，行政手続法１４条１項本文の趣旨に照らし，不
利益処分の理由提示としては不十分というべきである。
イ本件是正措置命令について
本件是正措置命令（別紙２）には，違反事実の区分を「建築物・建築物
の敷地」とし，所在地として本件土地が記載され，違反条項を建築基準法
６条１項として，建築基準法９条１項の規定に基づき本件建物の建築物と
しての使用を禁止する旨の記載がある。
本件是正措置命令の内容は，本件建物の使用を禁止するという控訴人に
とって重大な不利益処分であるところ，命令書上，違反事実として本件土
地の建築物・建築物の敷地が建築基準法６条１項に違反する旨記載されて
いるほかは，処分の根拠事実は特定されていない。また，違反条項とされ
る建築基準法６条１項は，建築物の建築，計画変更による建築，増築，大
規模修繕等に関する申請及び確認を規定しており，本件建物については飲
食店を用途とする申請に基づき建築確認がされていたことからすると，同
条項違反というだけでは，違反の内容と処分の根拠事実との対応関係が明
らかでない。また，同法９条１項に定める処分（是正措置）の要件は抽象
的であり，措置の内容も多様で，その処分選択は処分行政庁の裁量に委ね
られているところ，５０平米基準との関係も含めた本件是正措置命令にお
ける措置の内容選択の基準やその理由については一切記載されていない。
以上のような諸点を総合考慮すると，本件是正措置命令は，建築物・敷
地のどのような点が処分の根拠となる事実に当たり，それが，建築基準法
６条１項のどの文言に違反するのかを明らかにせず，本件建物の使用禁止
という是正措置がいかなる理由・基準でされたかも明らかにしていないか
ら，行政手続法１４条１項本文の趣旨に照らし，不利益処分の理由提示と
して不十分というべきである。
ウ本件除却命令について
本件除却命令書（別紙３）には，本件土地にかかる開発行為について，
法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当し，同法２９条の規定に違
反していることから，同法８１条第１項の規定に基づき，命令送達の日か
ら９０日以内に本件建物の除却を行うことを命ずる旨の記載がある。
本件除却命令の内容は，本件建物の除却を命ずるもので，控訴人にとっ
て極めて重大な不利益処分であるところ，本件土地にかかる開発行為とい
う以上に処分の根拠事実の特定はされていない。処分根拠法令とされた法
２９条は，所定の開発行為に許可を要するとの規定であるが，本件土地の
開発行為には休憩所（ドライブイン）としての開発許可はされていたこと
からすると，本件土地の開発行為が同条に違反しているというだけでは，
処分の根拠事実との対応関係が明らかではない（本件除却命令書には，
「開発許可を取り消し，下記のとおり命じます。」と記載されており，除
却命令の前提として開発許可自体を取り消す趣旨であるとも解されるが，
そうであるとすると，開発許可の取消しについての理由が明らかでないと
いうことになる。）。また，法８１条１項１，３，４号の各処分要件は抽象
的であり，同項に基づき処分行政庁が執り得る措置も多様で，その処分選
択は処分行政庁の裁量に委ねられているところ，命令書上，被控訴人にお
いて開発許可の解釈運用の基準とされ，開業後の是正指導等においても問
題とされていた５０平米基準との関係を含む処分選択の理由やその基準に
関する記載はない。
以上の諸点を総合考慮すると，本件除却命令書の記載からは，本件土地
にかかる開発行為のどのような点が法２９条にどのように違反するのか，
どのような理由や基準で法８１条１項所定の措置として除却命令がされた
かは，いずれも全く明らかではなく，行政手続法１４条１項本文の趣旨に
照らし，不利益処分の理由提示としては不十分というべきである。
(4)被控訴人は，①是正指導や聴聞手続において被控訴人担当者が処分の原
因となる事実の説明をしていたことから，処分の相手方である控訴人は理由
を了知しており，理由提示に不足はない,②仮に本件各処分に理由付記の不
備があっても，控訴人が原審口頭弁論終結時までに理由付記の不備を主張す
ることはなかったから，その瑕疵は治癒された，③被控訴人は，５０平米
基準等について度々指摘しており，本件建物が客観的に大型小売店舗となっ
ていることからすれば，控訴人にも第三者にも処分理由が明らかで，理由不
備の違反の程度は軽微であるから本件各処分の取消理由とすべきでない，等
と主張する。
しかし，理由付記は，相手方に処分の理由を示すことにとどまらず，処分
の公正さを担保することも目的とするものであるから，相手方がその理由を
推知できるか否かにかかわらず，第三者においてもその記載自体からその処
分理由が明らかとなるものでなければならないというべきであり，是正指導
や聴聞手続等での説明をもって理由付記に代えることはできない。また，処
分に先行した是正指導や聴聞手続は，本件各処分とは別個のもので，それら
の手続により控訴人の意見や弁明を徴し，対応を見極めた上で本件各処分が
されたものであって，処分の理由がそれらの手続における説明と全く一致す
るとは限らないから，その関係を明らかにするためにも，是正指導や聴聞手
続で説明された処分根拠事実と本件各処分の根拠事実との異同の有無を認識
するに足りる程度の理由は，本件各処分の記載自体においてされる必要があ
るというべきである。さらに，行政手続法１４条１項の趣旨に照らせば，被
控訴人主張の事情を考慮に入れても，上記のとおり根拠法令を示したに過ぎ
ないともいうべき本件各処分の理由不備の程度が軽微であるということはで
きず，本件の審理経過等も併せみると，控訴人がその不備を容認して瑕疵が
治癒されたとみることもできない。
(5)被控訴人は，本件各処分に手続規定違反があるとしても，いわゆる事情
判決（行政事件訴訟法３１条１項）をすべきであると主張する。しかし，本
件各処分が取り消されたとしても，処分庁が適切な理由を付して再度処分を
し得ることを考慮すると，本件につき行政事件訴訟法３１条１項により請求
を棄却すべき事情があるとは認められない。
(6)被控訴人は，本件各処分の理由不備の主張は，控訴人の重過失により時
機に後れて提出したもので訴訟の完結を遅延させるから，民事訴訟法１５７
条１項により却下されるべきであると主張する。
しかし，控訴人は，当審第１回口頭弁論期日で陳述した控訴理由書(1)の
９頁において，本件各処分の命令書の理由不備を主張していたことが認めら
れる。そして，その主張の基礎となる本件各処分の命令書の記載内容は，原
審において提出された書証（甲１２８，１３１，１４２）によって明らかに
されていた事実であって，理由不備の主張は，これに対する法的評価をいう
ものに過ぎないから，必ずしも証拠調べを要するものではない。また，本件
の当審係属後である平成２３年６月７日に前記最高裁判所第三小法廷判決の
言渡しがされ，それを踏まえた双方の主張がされたこと等の原審及び当審の
審理経過に照らせば，上記理由不備の主張が訴訟の完結を遅延させるものと
までは認められない。
(7)したがって，本件各処分は，いずれも理由の提示を欠き，行政手続法１
４条に違反し，取消しを免れないというべきである。
第４結論
以上のとおり，控訴人の本件各処分の取消しを求める甲事件及び丙事件の請
求はいずれも理由がある。
よって，原判決中，甲事件及び丙事件に関する部分を取り消し，本件各処分
を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官鈴木健太
裁判官小宮山茂樹
裁判官瀬川卓男
（原裁判等の表示）
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
高崎市長（処分行政庁）が原告に対し平成２０年９月１７日付けでした建築
物の使用停止命令及び是正措置命令を取り消す。
２乙事件
被告は，原告に対し，１億６６８８万９１５２円及びこれに対する平成２０
年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３丙事件
高崎市長（処分行政庁）が原告に対し平成２１年７月２８日付けでした建築
物除却命令を取り消す。
第２事案の概要
１原告は，市街化調整区域にある土地について，都市計画法（以下，単に
「法」という。）２９条１項，３４条９号（当時は８号，以下「９号」と表記
する。）に基づいて予定建築物等の用途を「休憩所（ドライブイン）」とする
開発許可を受け，その旨の建築確認を得た上で建物を建築した。
本件甲事件及び丙事件は，原告の上記建物について，実際に建築されたのは
広い物販スペースを持つ店舗であり，また，その用途に供されているとして，
被告（処分行政庁である高崎市長）が法２９条１項，４２条違反等を根拠に建
物の使用停止命令及び是正措置命令，更には除却命令をしたところ，原告が，
これらの行政処分の取消しを求めた事案である。
本件乙事件は，原告が，上記の行政処分に至る過程でされた被告の行政指導
が違法な公権力の行使に当たるとして，国家賠償法１条１項に基づき，被告に
対し，営業損害等の１億６６８８万９１５２円及びこれに対する不法行為後の
平成２０年５月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の支払を求めた事案である。
２本件の前提事実（証拠の記載のない項目は，当事者間に争いがない。なお，
証拠を摘示するときは，特に断らない限り，枝番を含む。）
(1)原告は，平成１８年１０月２０日付けをもって，高崎市長から，市街化
調整区域に位置する別紙物件目録１ないし４記載の土地（以下「本件土地」
という。）に係る開発行為について，法２９条１項に基づき，法３４条９号
（当時は８号）に従い予定建築物等の用途を「休憩所（ドライブイン）」と
し，許可を受けた事項を変更するときは市長の許可を受けることなどの条件
の付された開発許可（許可第○号，以下「本件開発許可」という。）を受け，
同年１２月２０日付けで法３６条３項に基づく工事完了届の公告がされた。
法３４条９号，法施行令２９条の７第１号は，「道路の円滑な交通を確保す
るために適切な位置に設けられる道路管理施設，休憩所又は給油所等である
建築物又は第一種特定工作物」の建築等を市街化調整区域において行う開発
行為の許可基準として定めている。
(2)上記法令を受けて，被告はこれに適合した審査基準（運用基準）を定め
ており，その運用基準（当時のもの）では，休憩所（ドライブイン等）とし
て，自動車の運転者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設（主とし
てアルコール飲料を提供する施設を除く。）であること，開発区域の面積は
２０００平方メートル以上，駐車スペースは開発区域の過半以上，建築物は
原則として平屋建とし床面積（自動販売機のみを設置する施設は除く。）は
２００平方メートル以上とすることなどの要件が規定され，休憩所（コンビ
ニエンスストア）として，開発区域の面積は２０００平方メートル以上で，
運転者等が駐車して休息できる駐車場が十分あること，飲食料品を扱い営業
時間２４時間であること，建物は平屋建で概ね店舗床面積は１５０平方メー
トル以下とすることなどの要件が規定されていた。さらに，被告は，上記に
加え，休憩所（ドライブイン）内に販売施設を設ける場合の審査基準を定め，
開発許可制度質疑応答集において，販売施設は付随施設として面積が５０平
方メートル以内に限って認めるとの取扱いをしていた（以下，この審査基準
を「５０平米基準」という。）。
なお，被告は，平成１３年４月に地方自治法２５２条の２６の３第１項に
いう特例市となって，法２９条１項に基づき開発許可の権限を有することに
なったが，それまでは群馬県知事が開発許可権者であった。群馬県は，平成
３年４月１日以降，開発許可制度質疑応答集で同内容の５０平米基準を定め
ており，被告はこれをそのまま引き継いだものであって，特に群馬県及び開
発許可権限を委任された前橋市，被告，桐生市，伊勢崎市，太田市で構成さ
れる開発許可事務連絡協議会における協議により，平成１３年以前から，群
馬県内で５０平米基準に係る統一的な運用が図られていた。ただし，被告に
おいては，現在，運用基準が改正され，市街化調整区域内での休憩所（ドラ
イブイン）の設置を認めない取扱いとなっている。
（甲１，乙３，４，９，７７，７８，１４５，１６４，１８８ないし１９
０）
(3)原告は，本件開発許可を受けた後，主要用途を飲食店とする確認申請書
を提出した上で，平成１９年１月１７日付けをもって建築基準法６条１項に
適合する（同法施行令９条１２号の掲げる法２９条１項等に適合するなど
の）ものとして建築確認を受け，本件土地上に別紙物件目録５記載の建物
（以下「本件建物」という。）を建築し，同年５月８日，検査済証の交付を
受けた。そして，原告は，同月１６日ころから，本件建物において，「ＢＣ
店」との名称で営業を開始した。
(4)本件建物の床面積は２９９４．６９平方メートルであり，事務所，倉庫
及び物置等を除く営業スペースの床面積は２６７０平方メートルであるが，
そのうち約３７．４パーセントに当たる１０００平方メートルの部分は，現
況において物販スペースになっており，残りの部分が飲食スペース，休憩所
などに使われている。原告は，本件建物の開店直後に物販スペースを１００
０平方メートルとし，その後，約５７０平方メートルに減少するなどしたが，
平成２０年６月以降，再び１０００平方メートルに拡大した。これらの時期
を通じて，本件建物の使用形態は，物販スペースの床面積が終始５０平米基
準をはるかに上回るものであった。
（甲１０２，乙２４，１５０，１７８）
(5)高崎市長は，本件建物の建築行為が法４２条，建築基準法６条１項に違
反しているなどとして，原告に対し，本件建物につき，平成１９年７月２０
日付け，同年９月１１日付け及び平成２０年４月１４日付け各指示書をもっ
て，本件開発許可に係る予定建築物（ドライブイン）以外の用途又は建築確
認に係る申請書に記載した内容以外の用途での使用を停止するように指示し，
また，同年５月８日付け警告書及び勧告書をもって，同月２２日までに開発
許可を受けた使用形態又は確認申請書記載の使用形態に復帰しない場合は，
建築物の使用停止等の措置を行うことになると警告ないし勧告し，同年６月
２０日付け命令書をもって，開発許可を受けた内容の使用形態又は確認申請
書記載の使用をするように命令し，さらに，同年８月２９日付け催告書をも
って，同年９月１２日までに開発許可を受けた内容の使用形態又は確認申請
書記載の使用をするように催告した。
(6)高崎市長は，原告が上記の指示や警告等に応じないとして，平成２０年
９月１７日付けをもって，原告に対し，本件土地において行っている開発行
為が法４２条の規定に違反しているとして，法８１条１項の規定に基づき，
本件建物の使用停止を命じ（第○-○号，以下「本件使用停止命令」とい
う。），また，建築基準法６条１項の規定に違反しているとして，同法９条
１項の規定に基づき，本件建物の使用を禁止する旨の是正措置を命じた（第
○-○号，以下「本件是正措置命令」という。）。さらに，高崎市長は，平
成２１年７月２８日付けをもって，原告に対し，本件土地に係る開発行為に
ついて，法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当し，法２９条１項の
規定に違反しているとして，法８１条１項の規定に基づき，本件開発許可を
取り消すとともに，本命令到達の日から９０日以内に本件建物を除却するこ
とを命じた（以下「本件除却命令」という。なお，本件使用停止命令，本件
是正措置命令及び本件除却命令を併せて，「本件各処分」という。）。
(7)原告は，平成２０年９月１８日，本件使用停止命令の取消しを求めて高
崎市開発審査会に対し審査請求をしたが，平成２１年３月２３日，審査請求
を棄却する旨の裁決を受けた。また，原告は，平成２０年９月２２日，本件
是正措置命令の取消しを求めて高崎市建築審査会に対し審査請求をしたが，
それから３か月を経過しても裁決がされなかった。そこで，原告は，平成２
１年３月２７日，本件使用停止命令及び本件是正措置命令の取消しを求める
訴え（甲事件）を提起した。さらに，原告は，本件除却命令に関して審査請
求を経ていないものの，当該処分の執行等により生ずる著しい損害を避ける
ため緊急の必要があると主張して，同年９月１日，その取消しを求める訴え
（丙事件）を提起した。
３本件の争点
(1)本件各処分の違法性・違憲性について
（被告の主張）
ア本件各処分が違法，違憲であるとする原告の後記主張は争う。原告の違
反行為の程度は顕著で重大であり，任意の協力を得るための十分な期間を
与えた上で本件各処分に至っているから，それらの適法性は明らかである。
イ法３４条９号，法施行令２９条の７第１号の趣旨は，道路の安全管理，
自動車の安全走行等の目的を達成するのに必要な施設だけを例外的に許可
の対象にしたものであって，これにいう休憩所も，基本的には自動車運転
者等が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設と解釈される。５０平米
基準は，本来上記法令では容認されていないと考えられる休憩所での販売
施設について，あくまで付随施設として５０平方メートル以内に限って例
外的に容認するとしているのであり，許可権者の裁量の範囲内にあって上
記法令の趣旨に適合したものというべきである。
したがって，５０平米基準に反し，広大な物販スペースを有する本件建
物の使用実態は，自動車運転者の休憩のための施設ではなく，近隣住民の
消費を目的とした物販店舗であることが明らかであって，かつ，本社機能
を有する事務所まで設置していることも加味すれば，その建築は上記法令
に違反している。しかも，原告は，本件建物を物販店舗として使用する意
図を有しながら，それを秘して虚偽の申請を行い，本件開発許可や建築確
認を得たものである。そうすると，原告は，法２９条１項に違反し，開発
許可を受けていない建築物を建築したものであり，あるいは法４２条，建
築基準法６条１項等に違反し，用途を変更した建築物としたことは明らか
であって，原告の行為は法８１条１項１号，３号及び４号の規定に該当す
る。
ウ開発許可制度質疑応答集は，５０平米基準を含め，開発行為等の規制に
係る審査基準を補完する解釈指針を示したものであり，運用基準と一体と
して開示されているから，法規範性を有し，内容も合理的でかつ明確であ
る。しかも，上記法令の趣旨に反しない範囲でその規制を緩和しているの
であるから，何ら原告の権利を制限するものではない。
エ本件開発許可の申請に先立ち，原告から被告の建築指導課に対し，物販
店舗を建てたいとの相談があったが，被告は，５０平米基準の説明をして
許可はできないと一貫して回答している。そして，被告は，原告が上記の
法令や基準に沿った申請を行ったから本件開発許可等をしたのであって，
原告が広い物販スペースを設けることを知悉していたものではない。
オ原告は，他にも違反建築物があるなどの主張をするが，行政事件訴訟法
１０条１項の規定に照らすと，本件以外の違反を理由に本件各処分の取消
しを求めることはできないといわざるを得ない。しかも，本件建物は，違
反の程度や継続性，その悪質性からも，他に例をみない違反建築物であり，
原告の指摘する「Ｆ」等との間に同一の事情はない。
（原告の主張）
ア本件各処分は，本件建物内の販売施設の面積が５０平米基準に反してお
り，本件建物を本件開発許可に係る予定建築物以外の用途又は建築確認に
係る申請書に記載した内容以外の用途に使用していること，あるいは主要
用途がドライブインでないことを理由としているが，法３４条９号，法施
行令２９条の７第１号にいう「休憩所」とは，主として道路を通行する自
動車運転者及び同乗者を休憩させるための施設であることが重要であり，
主たる用途として自動車運転者等を休憩させるための施設であれば，従た
る用途として上記法令の趣旨に反しない限り，特産品や農産物等を販売す
ることも許される。
本件建物の使用実態は，広い駐車スペースや休憩所，屋外トイレを備え，
更にはレストランや庭園等で多くの自動車運転者等が飲食しながら休憩し
ており，社会通念上の休憩所（ドライブイン）に該当するといえるし，何
ら用途の変更もないのであって，本件各処分には，上記法令の解釈を歪曲
した違法がある。
イ５０平米基準は，何ら公示されておらず，法規範性がなく，行政の内部
基準にすぎない開発許可制度質疑応答集に依拠していて，しかも，どのよ
うな行為を規制しようとするのか一義的に明らかでないので，明確性の原
則に反している。また，規制対象の行為と害悪発生との間に合理的な関連
性が認められなければならないという合理性の基準，及び制限の程度や手
段は害悪を防止するために必要最小限にとどめなければならないという必
要最小限度の基準に反し，原告の財産権や経済的自由権を不当に拘束する
ものである。したがって，５０平米基準を根拠として義務を課すことは，
憲法２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反している。
ウ被告は，原告が建築を予定していた本件建物について，１０００平方メ
ートル程度の規模を有する物販スペースを持ち，原告が同所で地産地消を
中心とした商品の販売事業を展開することを十分に知った上で，本件開発
許可をしたり建築確認をしたものである。それにもかかわらず，被告は，
５０平米基準に反しているとして本件各処分をしたのであり，違法という
べきである。
エ本件土地と同じ市街化調整区域内にあって休憩所として開発許可を受け
た「Ｆ」と「Ｇ」という施設は，ビール等の酒類を提供したり，マイクロ
バスの送迎もしているのであり，およそ道路を通行する自動車運転者等の
休憩のための施設でないことは明らかであるし，その他高崎市内には違法
建築と目される建物が多数存在するにもかかわらず，これらの施設に対し
ては何らの指示や命令を出すことなく，原告に対してのみ本件各処分をす
るのは，法の下の平等を定めた憲法１４条１項に違反する。
(2)行政指導の違法性について
（原告の主張）
ア本件各処分に先立って被告（高崎市長）が原告に対してした前記の指示
や警告等は，上記のとおり違憲違法な５０平米基準に依拠したものであり，
しかも，被告において，本件建物が１０００平方メートル程度の規模を有
する物販スペースを持つことやその用途を事前に十分知った上で行ったも
のであるから，違法な公権力の行使に当たり，その行使が故意又は過失に
よることは疑いない。
また，被告の担当者は，平成１９年６月上旬以降，原告の代表者や取締
役部長に対し，売場面積を５０平方メートル以内にするよう一方的に強要
したり，威圧的威嚇的な指導をした。
イ原告は，被告の違法な指示警告や強要行為等によって，その都度売場面
積の縮小を余儀なくされ，それによる売上利益減少の損害を被った。
(ア)平成１９年７月３日までの売場面積は１０００平方メートルであり，
１日平均の売上は２８９万８２８３円，売上原価を差し引いた荒利益は
７７万２０２３円であったが，同月４日から同年９月３０日までの８９
日間，売場面積を８５０平方メートルに縮小したため，１日平均の売上
は２０５万２９２２円，荒利益は４７万６０７７円に減少した。そうす
ると，１日平均の荒利益が２９万５９４６円減少したことになるから，
これに８９日を乗じた２６３３万９１９４円がこの期間の損害となる。
(イ)平成１９年１０月１日から同月１１日までの１１日間，売場面積を
５９０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益が４１万５３３
１円となって，当初より３５万６６９２円減少した。そうすると，これ
に１１日を乗じた３９２万３６１２円がこの期間の損害となる。
(ウ)平成１９年１０月１２日から同月２５日までの１４日間，売場面積
を４５０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益が２７万０７
９４円となって，当初より５０万１２２９円減少した。そうすると，こ
れに１４日を乗じた７０１万７２０６円がこの期間の損害となる。
(エ)平成１９年１０月２６日から平成２０年５月３１日までの２１８日
間，売場面積を１５０平方メートルに縮小したため，１日平均の荒利益
が２４万６２９３円となって，当初より５２万５７３０円減少した。そ
うすると，これに２１８日を乗じた１億１４６０万９１４０円がこの期
間の損害となる。
(オ)上記合計１億５１８８万９１５２円に弁護士費用１５００万円を加
えると，損害は総額で１億６６８８万９１５２円となる。
（被告の主張）
ア原告は，５０平米基準を了知した上で，本件建物の用途を休憩所（ドラ
イブイン）として本件開発許可を受けたにもかかわらず，開店当初から５
０平米基準に反する規模の販売施設を設けて営業をしたので，被告は，約
１年間にわたり，是正するよう行政指導を行ってきたのである。原告の本
件建物に係る建築や使用は，法２９条１項や法４２条等に違反するもので
あり，被告の行政指導はすべて適法である。
また，被告の行政指導は，すべて穏便に行われ，原告が主張するような
威圧的威嚇的な行為など一切なかった。
イ原告は，被告の行政指導に納得した上で，自主的に本件建物の売場面積
を一時縮小したのであって，売場面積の縮小を余儀なくされたということ
はない。したがって，売場面積の縮小により原告の売上げや利益が減少し
たとしても，それと被告の行政指導との間に相当因果関係はない。
第３争点に対する判断
１本件各処分の違法性・違憲性について
(1)５０平米基準の憲法適合性について
ア原告は，５０平米基準を根拠として住民に対し義務を課すことは，憲法
２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反すると主張するので，こ
の点について判断する。
イ(ア)法（都市計画法）は，都市計画の内容及びその決定手続，都市計画
制限，都市計画事業その他都市計画に関し必要な事項を定めることによ
り，都市の健全な発展と秩序ある整備を図り，もって国土の均衡ある発
展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とし（１条），都道府県は，
自然的及び社会的条件等を勘案して，一体の都市として総合的に整備し，
開発し，及び保全する必要がある区域を都市計画区域として指定する
（５条１項）。そして，都市計画区域について，無秩序な市街化を防止
し，計画的な市街化を図るため必要があるときは，都市計画に市街化区
域と市街化調整区域との区分を定めることができる（７条１項）。市街
化調整区域は，市街化を抑制すべき区域とされ（７条３項），市街化調
整区域において開発許可の対象となる開発行為は，３４条各号に限定さ
れている。
開発許可（２９条）は，都市の周辺部における無秩序な市街化を防止
して良好な市街地の計画的段階的な整備を図るとともに，市街化を促進
すべき市街化区域と市街化を抑制すべき市街化調整区域に区域区分した
目的を担保することなどを目的とした制度であって，特に市街化調整区
域における開発許可の在り方については，市街化を抑制すべき区域内で
あっても，そこに居住している者について日常生活を健全に営むために
最低限必要と認められる開発行為があるし，あるいは市街化を促進する
おそれがなく，市街化区域内において行うことが困難又は著しく不適当
と認められる開発行為もあることから，３４条においては，地域の実情
によって，整備計画等を策定した上でこれに適合した開発行為について
個別に許可を行うものとされている。また，開発許可は，地方自治法上，
法定受託事務に該当せず（同法２条９項，１０項），法定受託事務以外
のものとして自治事務に該当するから（同法２条８項），国は，地方公
共団体が地域の特性に応じて当該事務を処理することができるよう特に
配慮しなければならず（同法２条１３項），地方公共団体は，その事務
の処理に関し，法律又はこれに基づく政令によらなければ，地方公共団
体に対する国又は都道府県の関与を受け，又は要することとされること
はない（同法２４５条の２）。
(イ)法３４条９号は，市街化調整区域に係る開発行為について，「前各
号に規定する建築物又は第一種特定工作物のほか，市街化区域内におい
て建築し，又は建設することが困難又は不適当なものとして政令で定め
る建築物又は第一種特定工作物の建築又は建設の用に供する目的で行う
開発行為」を許可要件の１つとして定め，これを受けた法施行令２９条
の７第１号は，「道路の円滑な交通を確保するために適切な位置に設け
られる道路管理施設，休憩所又は給油所等である建築物又は第一種特定
工作物」を規定している。そして，これにいう休憩所について，被告の
当時の運用基準（審査基準）では，道路を通行する自動車の運転者や同
乗者が立ち寄って休憩をしたり飲食ができる施設としてのドライブイン
やコンビニエンスストアを，これに該当するとしていたのであり，この
運用基準自体は，上記の法令の趣旨に沿ったものといえる。
(ウ)ところで，法３４条は，市街化を抑制すべき区域とされる市街化調
整区域において許可し得る開発行為を例外的に列挙した規定であるから，
法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」についても，道路の安全管
理や円滑な交通確保のため必要な施設に限って建築を認められたのであ
り，当然に販売施設が含まれるものと解することはできないし，この点
では，被告の上記運用基準にいう「休憩所（ドライブイン等）」も同様
であって，コンビニエンスストアと異なり，販売施設の設置が当然に許
容されているということはできない。もっとも，自治事務である開発許
可に関し，地方公共団体（開発許可権者である都道府県知事等）におい
て，地域の実情に応じ，市街化を促進するおそれがなく，かつ，既存の
集落の維持や社会経済情勢の変化等にかんがみ，市街化調整区域内にお
いて例外的に建築を認められた休憩所としてのドライブインについて，
販売施設を併設させたり，なかんずく自動車運転者等の便宜を慮って若
干のスペースに限って販売施設を設置することを許容したとしても，そ
の内容が合理的なものである限り，法３４条等に違反することはないと
考えられる。しかし，これは，あくまで開発許可権者の裁量に委ねられ
るべき事柄であって，販売施設の設置が当然に認められるものでないこ
とは，上記のとおりである。
ウ休憩所における販売施設の設置許否に関する各地方公共団体の運用
証拠（甲１９，１００，乙３６，３７，７１，７２，８６ないし１０
９）によれば，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」（ドライブイ
ンやレストラン形態のもの）内に販売施設の設置を認めるか否かについて，
各地方公共団体の規制の在り方や内容は，次のとおりであることが認めら
れる。
(ア)販売施設の設置を認めていない自治体として，札幌市，青森市，八
戸市，岩手県，山形市，栃木県，宇都宮市，さいたま市，川越市，所沢
市，草加市，春日部市，千葉県，千葉市（ただし，見直しを検討中），
柏市，東京都，相模原市，新潟県，新潟市，長岡市，上越市，富山市，
石川県，金沢市，山梨県，静岡市，富士市，愛知県，一宮市，春日井市，
大阪府，堺市，高槻市，岸和田市，八尾市，枚方市，奈良市，鳥取市，
岡山市，倉敷市，呉市，福岡県，福岡市，久留米市，佐賀県，熊本市が
ある。
(イ)名古屋市，京都市は，休憩所自体の建築を認めていない。
(ウ)特に面積等の制限もなく販売施設の設置を認めている自治体として，
青森県，越谷市（ただし，ドライブインと同一棟内），神奈川県，横須
賀市，小田原市，茅ヶ崎市（ただし，主たる目的を休憩所とすること），
厚木市（ただし，食堂等に付帯すること），大和市，富山県，長野県，
長野市，甲府市，岐阜県（ただし，食堂等を兼ね備えること），岐阜市
（岐阜県と同様），浜松市，沼津市，豊田市，三重県（ただし，休憩所
の一角とすること），四日市市，奈良県，広島市，下関市，愛媛県，高
知市，佐世保市（ただし，併設），大分県，宮崎県がある。
(エ)北海道，函館市，福島県，埼玉県，平塚市，静岡県，和歌山市，山
口県，徳島県，松山市，長崎市，宮崎市は，レジ横のスペース等で販売
したり，併設のごく小規模のスペースに限って認めている。
(オ)宮城県，仙台市，豊橋市は，被告と同様，販売施設の面積を５０平
方メートル以内に限って認めており，福井県，福井市は３０平方メート
ル以内，長崎県は１００平方メートル以内，大津市は２００平方メート
ル以内，兵庫県，神戸市，姫路市，西宮市，明石市，加古川市，宝塚市
は，延べ床面積の１０パーセント以内に限って認めている。また，郡山
市，いわき市，滋賀県，鳥取県，大分市，沖縄県も，面積等の制限を設
けている。
(カ)盛岡市，秋田市，川崎市，高知県は，販売施設の許否に関する規定
を設けていない。秋田県，山形県，北九州市は，許可不許可を個別に判
断するとしている。また，茨城県，水戸市，つくば市は，販売施設の併
設につき，許可対象を大型観光ドライブインとした上で認めている。
(キ)規制の在り方について，ほとんどの自治体は，被告と同様に審査基
準をもって定めているが，旭川市，秋田県，山形市，京都市，東大阪市，
山口県，佐賀県，大分県は，条例はもとより，審査基準も定めていない。
なお，被告が全国の自治体に照会した限りでは，この点について条例で
規定を置いているのは，高知県のみである。
エ５０平米基準の合法性
(ア)以上のとおり，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」につい
て，当然に販売施設を含むものと解することはできないし，販売施設の
設置を認めるか否かは，開発許可権者の広範な裁量に委ねられるべき事
柄であることからして，販売施設の設置を付随施設として面積が５０平
方メートル以内に限って認めるとの本件に係る５０平米基準が，内容面
で合理的なものであることは明らかであるし（合理性の基準や必要最小
限度の基準に反し，財産権や経済的自由権を不当に拘束するという原告
の主張は，独自の見解であって採用できない。），規制の在り方として
条例で定めることなく，行政庁の内部規範である審査基準をもって定め
たとしても，何ら違憲違法ということはできない。他の地方公共団体に
おける運用をみても，販売施設の設置を全く認めていない自治体が決し
て少なくなく，販売施設の設置を認めている自治体の多くも面積等に関
して何らかの制限を付しているし，かつ，ほとんどの地方公共団体にお
ける規制の在り方は内部的な審査基準をもって定めているのであって，
本件は，このような実情にも適合する。
(イ)もっとも，行政庁の内部規範である審査基準について，行政手続法
５条３項は，「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，法令に
より申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適
当な方法により審査基準を公にしておかなければならない。」と規定す
る。この審査基準の公開は，特に申請をしようとする利害関係者に対し
許認可等に関する予見可能性を与え，かつ，行政庁の判断過程の透明性
を向上させるために求められたものであるから，審査基準を対外的に積
極的に周知することまで義務付けられることはなく，審査基準を収録し
た書類等を申請先の事務所に備え置き，かつ，申請をしようとする者等
の求めに応じてこれを提示することで足りると解せられる。
そこで，証拠（乙１１２，１１３，１６４，１６６，１９０ないし１
９２，証人Ａ）によれば，被告は，５０平米基準が掲載された開発許可
制度質疑応答集を，原告が本件開発許可の申請をする以前から，建築指
導課の窓口及び市民情報センター（市役所１階）において，開発許可の
申請をしようとする者に対し閲覧，配布をしたり，コンパクトディスク
に納めた上で貸し出しも行っているほか，不動産業者の団体や行政書士
会に対し毎年のように審査基準を説明したり，改正の際には市の広報紙
に掲載したりしていることが認められる（なお，原告も，本件開発許可
の申請に先立ち，開発許可制度質疑応答集を被告から交付されていたこ
とは，後記に認定するとおりである。）。
そうすると，審査基準である５０平米基準について，行政手続法の要
求する公開の要請を満たしていることは，明らかであるといえる。
(ウ)原告は，開発許可制度質疑応答集（甲１，乙９）の冒頭に，留意点
として「本書に載せた質疑応答については，各事案の一面のみから判断
しているものが多数あるので，個別具体事案が設問どおりであるからと
いって，回答どおり許可又は不許可該当等に相当するものであるとは一
概にはいえない」と記載されていることを挙げて，５０平米基準は明確
性の原則に反していると主張する。
しかし，自治事務である開発許可は，地方公共団体が地域の特性に応
じて処理することとされ，基本的に許可権者の裁量に委ねられているこ
とから，開発許可制度質疑応答集の冒頭において，上記のように留意点
として，個別具体事案に応じて適宜の判断が必要になり得ることを注意
的に掲げたものと考えられるのであり，このような留意が示されている
からといって，５０平米基準が直ちに明確性に欠けるということにはな
らない。また，開発許可制度質疑応答集の中で，５０平米基準が記載さ
れた箇所（甲１号証の１３３頁の問３）には，「販売コーナーの面積は
５０平方メートル以内とする。」と一義的に面積の上限を定めているの
であり，因みにその前後の項目と比較すると，「問２喫茶店は（法３
４条）８号で許可可能か。答８号の運用基準に適合していれば可能」，
「問４ドライブインの開発で，２業種以上の別棟の店舗が同一敷地で
可能か。答可能。ただし，それぞれの８号の運用基準に適合する必要
がある。」とされ，個別具体的ケースによっては許可不許可の判断が分
かれることが想定されるが（たとえば，喫茶店であっても，必ずしも許
可されるとは限らない。），販売施設の面積の上限については，疑義を
差し挟む余地がないほど明確であるといえ，少なくともこの点で許可不
許可の判断が分かれることはないものといえる。
したがって，５０平米基準が明確性に欠けるとの原告の主張は採用で
きない。
オ以上の次第であるから，５０平米基準又はこれを根拠として住民に対し
義務を課すことが，憲法２９条２項，２２条１項，３１条，４１条に違反
するとの原告の主張は理由がない。
(2)休憩所又はドライブインの解釈について
ア原告は，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号にいう休憩所又はド
ライブインとは，主たる用途として自動車運転者等を休憩させるための施
設であれば足り，従たる用途として特産品や農産物等を販売することも許
されるとして，本件建物はその使用実態からして社会通念上の休憩所又は
ドライブインに該当すると主張する。
イ本件建物の使用実態
証拠（甲２０，１０２，１０３，１１０ないし１１３，１４１，１４４
ないし１４７，乙１，２，２１，２２，２４，２８，２９，３１，４２，
６０，６５，７０，７６，７９，８０，８５，１１４，１１５，１７９な
いし１８１，２０５，証人Ｈ，原告代表者）によれば，次の事実が認めら
れる。
(ア)本件建物の建つ本件土地は，高速道路に通じる交通量の多いβ線バ
イパス沿いにあり，本件土地の東西各２００メートル余りの場所は，市
街化区域（住居専用地域，住居地域，準工業地域）となっている。本件
土地には２００台前後の駐車が可能な広い駐車スペースがあり，本件建
物内のレストランや庭園で飲食しながら休憩もできるようになっていて，
屋外には２４時間利用できる男女別トイレも具備している。
(イ)本件建物の現況は，北から南に向かってほぼ３等分し，北側が休憩
スペース，中央が物販スペース，南側がレストランや食堂になっている。
そのほか，西側の約８４平方メートルの部分を原告の本部事務所として
使っている。
(ウ)本件建物内の物販スペースにおいては，農家直送の野菜・キノコの
ほか，鮮魚，果物，酒類，漬物，精肉，花，ケーキ，菓子，総菜，弁当，
パン，麺，日用雑貨品，堆肥など様々な商品が販売されており，原告は，
開店以来，度々新聞折り込み広告を出し，近隣住民に宣伝をして集客を
図っている。また，クリスマス時期には，ケーキ，チキンやピザの予約
注文と販売も手がけている。飲食スペースには，和食，洋食，中華等の
コーナーがあり，コーヒーやジュースなどを販売する自動販売機が休憩
スペースに備え付けられている。
(エ)本件建物の店舗における売上げは，平成２０年９月期で総額５７４
０万円余りであり，その大半を生鮮食品や果実，野菜，日配加工品が占
めており，飲食に係るレストラン（Ｉ）と食堂（Ｊ）の売上げは，併せ
て全体の３．７パーセントにすぎず，しかも，前年同期と比較して６割
程度に落ち込んでいる。
ウ上記のとおり，法施行令２９条の７第１号にいう「休憩所」について，
当然に販売施設を含むものと解することはできないし（なお，当然にドラ
イブインを含むものとも解することはできない。），被告の運用基準にい
う「休憩所（ドライブイン等）」についても同様，販売施設を含む趣旨を
読み取ることは困難であるばかりか，そもそも販売施設の面積について別
途５０平米基準が設けられているのであるから，当然に販売施設の設置が
許容されているものと解することはできない（仮に販売施設の設置が許容
されていると解せられるとしても，あくまで５０平米基準に適合したもの
に限られることはいうまでもない。）。そうすると，本件建物は，建築後
開店当初から現在に至るまで，物販スペースの面積が終始５０平米基準を
はるかに上回り，特に開店当初や現在においては，総床面積の約３分の１
に当たる１０００平方メートルの部分が物販スペースになっているという
のであるから，５０平米基準を２０倍も上回る部分を販売施設として使用
していることについて，法３４条９号，法施行令２９条の７第１号に違反
していることは明らかである。
原告は，休憩所又はドライブインの一般的な用語の解釈から，販売施設
の設置が許される旨主張するようであるが，一般的な解釈としても，当然
に販売施設を含む趣旨を読み取ることは困難であると思われるし，そもそ
も本件においては，開発許可権者に広範な裁量の認められる市街化調整区
域の開発行為について，被告がどのような規制を設けているのかを除外し
て法適合性を論ずることはできないのである。したがって，本件建物の使
用実態がどのようなものであれ，本件においては，５０平米基準に反して
いることをもって，原告による本件建物の建築ないし使用行為は違法であ
るものといわざるを得ない。
なお，原告は，本件建物について，主たる用途が休憩施設に利用されて
いるとか，販売施設は従たる用途にすぎないとか述べるが，物販スペース
の面積は全体の約３分の１であっても，売上げの大半は物販スペースでの
商品販売に頼っており，積極的に宣伝広告を展開して商品販売に対する集
客を図っていることに照らすと，販売施設が従たる用途にすぎないなどと
いうことは，当を得ないと考えられる。
(3)原告の販売事業に対する被告の知悉について
ア原告は，被告において，原告が本件建物内に１０００平方メートル程度
の規模を有する物販スペースを設け，商品の販売事業を展開することを十
分に知りながら，本件開発許可をしたり建築確認をした旨主張する。
イ本件開発許可や建築確認に至る経緯
後掲証拠に加えて，甲１０６号証，乙１１２号証，証人Ａの証言，原告
代表者の供述によれば，次の事実が認められる。
(ア)原告は，平成１７年６月ころから，被告（合併前のα町）の建築指
導課を訪れ，市街化調整区域内に地産地消の農産物を販売する施設を建
築したいとして開発行為の相談をしたが，商品販売用の店舗の建築は許
可されないことを伝えられ，同月２７日に相談に訪れた際には，運用基
準を認めた書面や５０平米基準が記載された開発許可制度質疑応答集の
該当部分の写しの交付を受けた。また，被告の建築指導課長（当時）Ａ
も，同年１２月ころ，原告から同様の相談を受けたが，５０平米基準の
説明をして，市街化調整区域内においては大規模な販売用店舗の建築は
許可できないことを説明した。
（乙１６３，１６４，２０８，２０９）
(イ)原告は，その後も平成１８年３月から５月にかけて４回にわたり，
被告助役（副市長）に面会を求め，同様の相談を繰り返したが，被告側
の回答は変わらなかった。同年５月１９日に行われた最後の折衝の席で，
原告からドライブインを建築するとの話があり，被告助役は，許可基準
に沿ったドライブインとするように告げた。
（乙２７，２１５）
(ウ)その後，原告から，平成１８年７月１４日，開発目的を休憩所（ド
ライブイン）とする宅地開発事業計画に関する事前協議の申請がされ，
同年８月２３日，原告と高崎市長との間で，高崎市宅地開発指導要綱６
条の規定による開発行為の事前協議が成立した。そして，原告は，同年
１０月２日，本件開発許可の申請を行い，次いで，同年１２月１２日，
本件建物の建築確認の申請をした。
（甲６１，乙６，１３４，２０２）
(エ)上記の開発許可申請書に添付された土地利用計画平面図（乙１６）
及び建物平面図（乙１７）には，本件建物の使用形態として，「みやげ
コーナー５０㎡」の記載があるほか（みやげコーナーの周囲に広い空間
部分がある。），他に物販スペースは見当たらず，その他の営業スペー
スには，レストラン（和食，洋食），軽食ゾーン，焼きそば・パン・ホ
ットドッグ，ラーメン・うどん・軽食，焼肉といった飲食物の提供を示
す記載がされている。また，建物平面図には，本件建物の合計収容人数
が７７６人，合計食堂座席数が６３２席との記載がある。ただし，本件
建物の現況は，上記の図面と比較すると，レストラン（和食）の南側及
びレストラン（洋食）と軽食ゾーンのほぼ全部が，物販スペースになっ
ている。
（甲１０２，乙２４，２０５）
(オ)原告が高崎市長に対し，事前協議の申請に当たって提出した宅地開
発事業計画事前協議申出書（乙２０２）及び本件開発許可の申請に当た
って提出した法定外公共物使用敷地等占用許可申請書（甲６８）には，
上記土地利用計画平面図及び建物平面図と同様の図面（本件建物の使用
形態について，同一の記載がある。以下同じ）が添付されている。
また，原告が高崎市長に対し本件開発許可の申請に当たって提出した
道路占用許可申請書（甲５１）及び自費工費承認申請書（甲５９），原
告が群馬県知事に対し本件開発許可又は建築確認の申請に関して提出し
た道路工事施工承認申請申請書（甲５６）及び特定生活関連施設新築等
届出書（甲８７），並びに建築確認の申請に当たって提出した利用円滑
化基準チェックシート（甲９０）には，上記土地利用計画平面図と同様
の図面が添付されている。
さらに，原告が建築確認申請書に添付した申請建物配置図（甲７３，
１０４）は，上記土地利用計画平面図と同様の図面が使われているが，
「みやげコーナー」の「みやげ」を線で消して「物販」と訂正している。
(カ)本件建物について，平成１９年５月２日，原告から建築基準法７条
１項に基づく工事完了検査の申請があり，同月８日，被告の建築指導課
の担当職員が検査を実施したが，その際は建物内に什器備品はなく，後
に運び込まれる商品の陳列棚，冷蔵ケース，レジスター，ショッピング
カートなどもなかった。
（乙１６５，１７０，１７１）
(キ)原告は，本件建物の建築工事が完了する直前の平成１９年４月２５
日，群馬県高崎保健福祉事務所宛に，食品衛生法５２条に基づく営業許
可の申請をしたが，その際に提出された図面（乙３９，８１）には，本
件建物の北側から中央にかけて，上記土地利用計画平面図及び建物平面
図で「みやげコーナー５０㎡」と記載された箇所に当たる部分を含め，
広いスペースに商品陳列棚が配置され，肉，魚，干物，果物，日配，揚
物，総菜，野菜，パン，米売場，花，園芸，タネ，農薬等の販売商品名
が記載されている。そして，本件建物の工事に携わった業者は，この図
面に依拠して本件建物を建築するように依頼された。なお，被告は，平
成２０年５月１９日になって，群馬県高崎保健福祉事務所からこの図面
を入手した。
（乙４０，８１，１２９，２１４）
ウ原告代表者は，被告の助役らと最後に協議をした平成１８年５月１９日，
助役側から，原告がドライブインとして開発許可の申請をするなら計画中
の農産物販売の店舗出店を許可する，あるいは建物完成後に物販スペース
を拡大したり店頭販売をしてもよいと言われたので，原告としては，原告
の出店計画が了解され，５０平米基準は単なる手続上の事柄と理解したな
どと供述ないし陳述（甲１０６）をする（なお，元高崎市議会議員で，原
告側に立って交渉に臨んでいたＫも，甲１０７号証で同様の陳述をす
る。）。
しかし，原告代表者は，上記の協議の席では世間話がほとんどで，売場
等の面積に関する話し合いは全くなかったが，別れ際に庁舎のエレベータ
ーの前で，助役から，建物完成後なら物販に使用してもよいと言われた旨
の供述もするところ，別れ際に助役からそのような話をされたというのは，
余りに唐突にすぎるものである。また，それまでの協議の場において物販
の出店は許可されない旨言われていたことは，原告代表者も自認するとこ
ろであり（尋問調書の２頁，２６頁），これに照らしても，上記の供述は
不自然不可解であるといわざるを得ず，信用することができない。
そこで，上記の説示に加え，証人Ａの証言も考え合わせると，原告代表
者らの前記供述ないし陳述（助役から物販の出店を許可すると言われたと
か，５０平米基準を単なる手続上の事柄と理解したなど）は，にわかに採
用することができない。
エ以上の認定・説示にかんがみると，被告は，原告からの農産物等の物販
店舗建築に関する要請に対し，５０平米基準等に基づき一貫して許可でき
ない旨の説明をしていたのであり，高崎市宅地開発指導要綱に基づく事前
協議の段階から，本件開発許可の申請及び建築確認の申請を通じて，原告
が関係官庁に提出した本件建物の使用形態を示す図面には，「みやげコー
ナー５０㎡」又は「物販コーナー５０㎡」の記載があるだけで，他に物販
スペースの設置をうかがわせるよう記載はなく，５０平米基準に準拠した
建築をするとみられる文書の提出しかなかったものである。
そうすると，被告において，原告が本件建物内に５０平米基準をはるか
に上回る物販スペースを設けることなど知り得なかったものというべきで
あって，原告の上記主張は採用できないといわなければならない。
オ原告が本件開発許可の申請に当たって提出した申請理由書（甲２７）に
は，「地産地消をテーマに掲げ，地元農家の農産物を利用し，安全で新鮮
な生産物により店舗の事業を展開したい」との記載があり，同じく水利組
合の同意書（甲４７，５２）及び高崎市教育委員会の意見書（甲５３）に
は，建物の種類欄に「店舗，ドライブイン」，あるいは工事内容欄に「店
舗建設」との記載がある。しかし，これらの文書における「店舗」との記
載からは，原告が予定している本件建物の使用形態について，広大なスペ
ースの販売施設を伴っているものとまで読み取ることはできず，かえって，
上記の提出図面の記載内容も考え合わせれば，物販スペースは５０平方メ
ートルにとどめ，他の大部分の営業スペースをレストランや食堂としての
店舗にすることを計画したものと読み取るのが自然である。上記申請理由
書の記載にかんがみても，当然に地産地消の農産物販売の店舗を計画して
いるものと読み取ることはできず，地元の農産物を使った料理を提供する
レストランや食堂としての店舗を計画しているものと読み取るのが自然で
ある。
また，原告が建築確認の申請に当たって提出した浄化槽算定根拠（甲９
３）には，浄化槽の大きさを算定する上での利用者率係数について，Ｂ部
分を０．１５，販売店部分を０．０７５，レストラン部分を０．７２とし，
面積について，百貨店（Ｂ）１７４０平方メートル，販売店９４０平方メ
ートル，レストラン２６５平方メートル，これらの数字を互いに乗じて計
算される浄化槽の処理対象人員は５２３人となるが，結果的に８０人槽の
大きさとする旨記載されており，浄化槽仕様書（甲９１）における浄化槽
の処理対象人員も８０人と記載されている。しかし，これらの係数の根拠
は不明であるばかりか，浄化槽の処理対象人員が５２３人と計算されなが
ら，結果的に８０人槽の大きさで足りるとされた根拠もにわかに了解しが
たいのであって（同規模他店舗の水量実績から計算するとしているが，同
程度の入場者数を予測した根拠が不明である。），上記の浄化槽算定根拠
の記載，なかんずくそこに掲げられた各種の数字を重要視することはでき
ず，原告の前記主張が採用できないとの結論を左右しない。
(4)他の違法建築物への対応との差異について
ア原告は，市街化調整区域内にある「Ｆ」や「Ｇ」という施設は，本件と
同様に休憩所として開発許可を受けながら，その趣旨に沿った利用に供さ
れておらず，他にも多数の違法建築物がありながら，これらの施設に対し
て何らの指示や命令を出すことなく，原告に対してのみ本件各処分をする
のは，憲法１４条１項に違反すると主張する。
イ証拠（甲１０６，１１９，１２０，１３０）及び弁論の全趣旨によれば，
群馬県高崎市γ×－１所在のイタリアンレストラン「Ｇ」及び同市δ×－
１所在の和食処「Ｆ」は，いずれも市街化調整区域内にあって，本件と同
様に休憩所として開発許可を受けていること，両店舗とも，飲物について
ソフトドリンクのほか，ビールやワインなどのアルコールを提供している
こと，「Ｆ」は，送迎用のマイクロバス３台を有しており，ホームページ
で集客を図っていること，以上の事実が認められる。
しかしながら，上記認定に照らしても，両店舗の使用形態が直ちに法３
４条９号，法施行令２９条の７第１号に違反しているものと即断すること
はできない。被告の運用基準では，休憩所（ドライブイン等）として，ア
ルコール飲料の提供をすべて禁止しているわけではなく，「主としてアル
コール飲料を提供する施設を除く」とされているのであり，両店舗ともソ
フトドリンクが提供されているほか，自動車の同乗者に対してアルコール
飲料を提供することもあるから，アルコールの提供があるからといって，
直ちに被告の運用基準にそぐわないとみることはできない。また，「Ｆ」
において，送迎用のマイクロバスを有していたり，ホームページで集客を
図っているからといって，直ちに自動車運転者等の休憩のための施設でな
いということもできないのであって，特に原告のように，広大な物販スペ
ースを設けて商品販売を目的とした集客を図っているケースとは，全く異
なることが明らかである。
そもそも，他の違反建築物に対して何らの処分がされないからといって，
原告に対する処分が違法となるものではない。特に本件のような建築物の
使用停止，使用禁止又は除却といった対象者に対して重大な影響を与える
処分を行う場合については，その違反の内容や程度，違反に至った経緯，
是正に向けた任意の協力が期待できるか否かによっても，取扱いが異なる
ことは十分にあり得るものと考えられるのであって，上記の両店舗と原告
の事案とでは事情が同一であるとは到底思われないし，被告が殊更に原告
を差別的に取り扱っているような事情は何らうかがえない。
さらに，原告は，高崎市内には他にも違法建築物があると主張し，甲１
３６号証において，園芸用品や建築資材を約１０００平方メートル又は約
１５００平方メートルの規模で販売する店舗があることを指摘するようで
あるが，これらが違反建築物であるとしても，上記説示と同様，原告に対
する処分の当否に何ら影響を与えないというべきである。
ウ以上のとおり，原告の憲法１４条１項違反の主張は理由がない。
(5)本件各処分の適法性について
以上の説示のとおり，本件各処分が違法，違憲であるとする原告の主張は
すべて理由がない。
そして，原告は，予定建築物である本件建物の用途を「休憩所（ドライブ
イン）」とする本件開発許可を受け，法３６条３項に基づく工事完了届の公
告もされていながら，本件建物内に５０平米基準をはるかに上回る販売施設
を許可なく設けて商品販売を続けているのであって，法４２条１項の規定に
違反し，また，建築基準法６条１項，同法施行令９条１２号，法３５条の２
第１項，３０条１項２号に違反し，本件建物の用途を変更したものである。
しかも，上記認定に係る本件開発許可に至る経緯，原告が本件建物の開店直
後から１０００平方メートルに及ぶ物販スペースを設けたことに加え，原告
代表者において，５０平米基準を単なる手続上の事柄と理解していたと述べ
ていることや，当初から１０００平方メートルの物販スペースを設けること
を予定していたと供述していること（尋問調書の９頁）を考え合わせると，
原告は，５０平米基準の内容を了知しながら，当初からこれを逸脱する意図
を有し，すなわち，法令に適合した休憩所（ドライブイン）として本件建物
を使用する意思がなかったのに，その旨を装って本件開発許可や建築確認を
取得したものといわざるを得ず，したがって，偽りその他不正な手段により
本件開発許可を取得したものといって差し支えないし，法２９条１項にも違
反しているといえる。
これらに加え，原告の違反の程度は顕著であって，到底見過ごせないもの
であるばかりか，被告（高崎市長）からの度重なる指示，警告，勧告ないし
催告にも従わなかったのであって，法８１条１項１号，３号，４号又は建築
基準法９条１項の規定に該当するものとしてされた本件各処分は，適法であ
るというべきである。
(6)したがって，本件各処分の取消しを求める原告の請求（甲事件及び丙事
件の請求）は，理由がない。
２行政指導の違法性について
(1)上記のとおり，本件各処分は適法なものであり，これに先立って被告
（高崎市長）が原告に対してした指示，警告，勧告ないし催告も，本件建物
の使用形態を本件開発許可又は建築確認に沿ったものに改めるよう指導要請
した行為であるから，違法という余地はない。また，原告は，被告において，
本件建物が広い物販スペースを持ち，原告がそこで商品販売を営むことを事
前に十分知っていた旨主張するが，そのような事実の認められないことも前
記のとおりである。
ところで，行政指導の内容は，あくまでも相手方の任意の協力によっての
み実現されるから，相手方が行政指導に従わなかったことを理由として，不
利益な取扱いをしてはならないし（行政手続法３２条），その方法が強要に
わたるものであってはならないことはもちろんであり，行政指導によって達
成しようとする目的が正当なものであっても，その手段が任意の協力を得る
という限度を超えていれば，国家賠償法上，違法な公権力の行使と評価され
ることもあり得る。
原告は，本件建物の使用を開始した平成１９年６月以降，被告の担当者か
ら，売場面積を５０平方メートル以内にするよう一方的に強要されたり，威
圧的威嚇的な指導をされたりしたと主張するので，この点について判断する。
(2)原告代表者は，平成１９年７月４日，被告の職員が大勢で本件建物に押
しかけて，売場面積を５０平方メートルにするよう一方的に強要された，同
月２０日，被告の建築指導課の職員から，売場面積を５０平方メートルに是
正しなければ水道や電気を止めたり行政代執行や刑事告発をすることになる
と脅かされた，同月３１日，建築指導課の職員から，是正しないのであれば
法的な場で原告の主張を述べるしかないと脅かされた，同年８月２０日，建
築指導課の職員から，５０平方メートルにするのかしないのかを確認に来た
と怒鳴られた旨陳述する（甲１２２）。また，原告の取締役管理部長である
Ｌも，平成１９年８月，建築指導課の職員から，是正しないのであれば次の
手を打たなければならないと脅迫された，同年９月，建築指導課の職員から，
改善しないと電気水道ガスの保留要請をし，刑事告訴となり，当然マスコミ
にも知らせると脅かされた，同年１０月，建築指導課の職員らから，法的手
段をとると脅かされ，建物自体を壊してほしいなどと言われた旨陳述する
（甲１２４）。
しかし，前記のとおり，原告について，５０平米基準を２０倍も上回る販
売施設を許可なく設けて商品販売を営むという法違反の程度は顕著であり，
しかも，当初からその意図を秘して開発許可を取得したといえることなどか
らして，法所定の罰則の対象にもなり得ると考えられるから，被告としても，
早い段階から，法８１条１項又は建築基準法９条１項の規定に基づく処分を
行うことを想定していたものといえ，このことは，被告（高崎市長）の原告
に対する度重なる指示，警告，勧告ないし催告からしても明らかである。そ
うすると，原告が是正の勧告等に従わなければ，本件建物の使用停止はもと
より，行政代執行などにより取壊しという事態を招いたり，場合によっては
刑事上の処罰等に発展する可能性さえあるから，被告の職員による説得があ
る程度強い調子のものとなったとしても，当然に違法視されることはない。
その上，原告代表者の供述に照らすと，そうした説得を受けたことを脅迫な
どと形容しているにすぎないことがみて取れるから，強要された，脅かされ
たなどという上記の陳述を額面どおりに受け取ることは到底できない。
以上からすると，被告の職員から受けた説得の内容はさておくとしても，
強要されたり脅かされたりしたとの原告代表者やＬの陳述は，採用すること
ができないものであり，他の証拠を検討しても，被告のした行政指導が違法
な公権力の行使に当たるというべき事情は認められない。
(3)したがって，損害賠償を求める原告の請求（乙事件の請求）は，その余
の点について判断するまでもなく理由がない。
第４結論
よって，原告の本件各請求はいずれも理由がないから，これらを棄却すること
として，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官内藤正之
裁判官城内和昭
裁判官和久井智子

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