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　　　　　　　主　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人が金一〇〇万円の保証をたてることを条件として控訴人の占有する「のじ
ぎく」という商標を付してある商品および販売に使用するため右商標を印刷した印
刷物の占有を解き、神戸地方裁判所姫路支部執行官にその保管を命ずる。
執行官は控訴人が右商標の抹消、削除を申し出たときはこれを許し、控訴人におい
て抹消、削除したときはその保管を解かなければならない。
被控訴人の申請中「野路菊」という商標に関する部分を却下する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを四分し、その三を被控訴人の、その一を控訴
人の各負担とする。
この判決は仮に執行することができる。
　　　　　　　事　　　実
　控訴人は「原判決を取消す。被控訴人の仮処分命令申請を却下する。訴訟費用は
第一、二審とも被控訴人の負担する。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を
棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
　当事者双方の事実上・法律上の主張および証拠関係は、控訴人の主張（原判決四
枚目表五行目以下六枚目裏七行目まで）を次のとおり改め且つ新たな主張を加え、
これに対する被控訴人の認否を附加するほか、原判決事実摘示と同じであるからこ
れを引用する（但し原判決三枚目裏七行目「野路菊」のとあるのを「野路菊」をと
更める）。
第一、控訴人の主張
一、控訴人は先使用により「野路菊」、「のじぎく」の商標を使用する権利を有す
るものである。
　控訴人会社の菓子「野路菊」の製造販売の沿革は現代表取締役Ａの先代Ｂの時代
に遡るものであり、同先代は戦前から自己の創案にかかる「のじぎく」（乙第八号
証の二の書体）の名称を附した菊の花の形状の生菓子を製造していた。Ａは昭和二
四年六月先代の営業を承継し昭和二五年頃から桃山製菓子「のじぎく」の製造販売
を再開したのであるが、昭和三〇年兵庫県が「のじぎく」を県花に選定した頃から
右商品に普通の漢字書体で「野路菊」という商標を付するに至つた。
かような次第で右「野路菊」の商標は被控訴人が有する登録第五三六四二二号の商
標（以下本件登録商標という。）の登録出願前から日本国内において不正競争の目
的でなく使用されていたものである。
（一）、ところで商標法施行法四条によれば現行商標法（昭和三四年法律第一二七
号）の施行された昭和三五年四月一日以前の時点における先使用権の成否は右改正
商標法以前の旧商標法に則つて決すべきこととされており、旧法九条一項によれ
ば、「取引者又ハ需要者ノ間ニ広ク認識セラレタ同一又ハ類似ク標章ヲ善意ニ使用
スル者」は先使用権を有する旨定めているのであるから、控訴人のように昭和三〇
年以降「野路菊」、「のじぎく」の商標を使用してきたし右商標が高砂地方の取引
者（業者）は勿論需要者にも広く知られていた者は旧法の同条により先使用権を認
められるべきである。
（二）、尤もＡは昭和三六年三月一日個人営業の柴田最正堂を株式会社（控訴人会
社）に組織替えしたが、それはＡを代表取締役として設立された個人的色彩の濃厚
な会社であつて、いわゆる法人成りといわれる組織替えをしたにすぎず、その実体
は殆ど変化はなく個人の営業は法人に承継せられ商標の使用も承継せられたもので
ある。
（三）、そして先使用権者の使用しうる商標は登録商標の出願前に使用せられてい
た商標と類似であるだけでは足らず同一性のあるものに限定さるべきではあるが、
本件の場合適用法条である旧商標法九条一項の「ソノ使用ヲ継続スルコトヲ得」な
る規定の解釈を、「出願前から使用していた商標そのものの使用」といつた厳格な
同一商標の使用に限る必要はなく「出願前から使用していた商標」と同一性のある
ものの使用にまで広げるべきであつて、本件「野路菊」の書体の相違は勿論、漢字
とかな、すなわち「野路菊」と「のじぎく」の相違も右の同一性の中に包摂される
というべきである。
　仮に右法条にいう「其ノ使用」の定義を前記の厳格な同一商標の使用であると画
一的に解釈しなければならないとすれば、「工業所有権の保護に関する一八八三年
三月二〇日のパリ条約」（以下同盟条約という。）に違反し、ひいては憲法九八条
に違反する。
二、仮に右先使用権が認められないとしても、控訴人は商標法三三条一項一号の中
用権を有するものである。
　中用権制度は本来登録商標無効審判請求の予告登録前の登録商標既使用者の利益
状態保護と共に、いわゆる過誤登録の結果無効とされた商標の使用者を救済する制
度であるところ、本件無効審判請求の登録日たる昭和三九年六月一〇日より前に控
訴人代表者Ａ名義の第六二〇二六一号の商標登録が被控訴人の有する本件登録と二
重登録になつており、控訴人は右二重登録の事実およびこれが商標法四六条一項一
号に該当することを知らず、柴田最正堂または控訴人設立後は控訴人の製造販売す
る菓子について前記商標が使用され、その広告、宣伝等により高砂地方を中心とす
る兵庫県下の需要者間に広く認識されていたのである。
　尤も右六二〇二六一号の商標登録を受けた者は控訴人でなく控訴人代表者Ａ個人
であるがそのことは以下の（一）ないし（四）のいずれかの理由により（右（一）
ないし（四）理由は択一的に主張する。）控訴人が前記中用権を有することを妨げ
るものではない。
（一）、前述のとおり控訴人もその代表者も柴田最正堂なる商号で先先代、先代か
ら同一名称で営業を継続しており、控訴会社はＡの経営する柴田最正堂が何ら営業
の実質を変更することなく法人化された会社、すなわちいわゆる法人成りをした会
社であつて中用権制度の趣旨からみて両者は実質上同視すべき法律関係にあるもの
である。
（二）、またＡが自己名義で前記六二〇二六一号の商標権者となつたのはその登録
出願を指導した高砂商工会議所指導担当者の法の無智による誤りないし錯誤による
ものであり、仮りそうでないとしてもＡは右商標権の信託的な名義人にすぎず、実
質的な商標権者は控訴人である。そのことはＡが自己が商標権者となりながら控訴
人から右商標の使用料をとらず又徴収の具体的計画もなく、或いは控訴人と別個に
個人で右商標を使用して菓子営業を営むこともせず又その具体的計画もなかつた
し、終には無償で右商標を控訴人に譲渡していることからも裏書されるところであ
る。
（三）、更に中用権を規定した商標法三三条一項一号にいう「無効にした場合にお
ける原商標権者」とは審判による商標無効確定時における無効とされた当該商標権
者であり、控訴人は前審判による商標無効確定時には前記六二〇二六一号商標の商
標権者であつたから同条同号にいう原商標権者であり、かつ、同条本文の要件を充
す使用をしていたことは先にくり返し主張したとおりであるから、控訴人はこの意
味においても中用権を有するものである。
（四）、なお、右Ａは昭和三六年三月一日控訴会社を設立することによつて税法等
の対象である具体的営業はしなくなつたが、前記第六二〇二六一号登録商標に対応
する商標法の対象である抽象的営業は有していたのである（商標に対応する営業は
抽象的営業で足ると解すべきである。）。そしてこのような具体的営業をしない者
が三年内（不使用による取消を受けない期間内に商標権を譲渡する場合には、これ
と共に譲渡すべき営業は上記の抽象的営業しかないが、この間に中用権発生事由が
あつたときには、右営業譲渡は中用権の存する商標権と抽象的営業が譲渡されるこ
とになる。右Ａは前記商標を控訴人に移転登録した昭和三九年一〇月二日以前に上
来くり返し主張したとおり商標法三三条本文の要件を具えた商標権すなわち当時係
属中の無効審判によつて将来当該商標が無効になつても中用権を有するという商標
権を有しておりこれを前記抽象的営業と共に控訴人に譲渡し、承継せしめたもので
ある。
　以上のいずれかの理由によつて控訴人は中用権を有するものであるから、被控訴
人から商標法三二条二項または三三条三項の請求を受けることあるいは格別、この
限度をこえて前記商標の使用差止や表示物の廃棄を求められる理由はない。
三、更に右中用権の主張も認められないとしても、被控訴人の本件請求は権利の濫
用であつて許されないものである。
　控訴人はその代表者の先先代、先代から営んだ菓子営業柴田最正堂を受けつぎ
「野路菊」なる名称の菓子も同様に受ついで販売してきたものであつて、この未登
録商標の使用による権利は憲法二九条にいう広義の財産権に属するものとして充分
に保護さるべきものである。
　しかるに被控訴人はたまたま昭和三三年七月一〇日本件商標を出願し昭和三四年
五月二二日登録されるや、これを根拠として控訴人に対し本件差止請求等をなして
いるものであるが、右請求は次の（一）、（二）、（三）の理由により権利の濫用
として許されないものである。
すなわち
（一）、被控訴人は控訴人が申立てた被控訴人の登録商標の不使用による登録取消
申立審判事件においては（すなわち自己の商標の消滅を防ぐ立場においては）
（イ）、被控訴人個人の使用と申立外株式会社播磨屋の使用とは実質的に同一であ
ると主張し、（ロ）、また使用商標の同一性についても被控訴人の登録商標と同会
社の使用商標とは同一性があれば足るとのゆるやかな解釈を主張し、右主張が認め
られ実質的な判断を受けて自己の商標の消滅を免かれ、立場を代えて本件商標によ
つて控訴人の商標使用を差止める立場（攻撃的立場）に立つや、忽ち控訴人会社代
表者個人の使用と控訴人の使用（法人の使用）とを形式的に峻別し、かつ、使用商
標の同一性についても控訴人会社代表者の登録した商標そのものに限定する厳しい
解釈を主張して自己の権利を行使しているのであつて、自己の便宜により相反する
解釈をとることは禁反言の原則に反するものである。
（二）、のみならず、被控訴人は兵庫県が昭和三〇年三月「野路菊」を県花として
選定したことに起因して本件商標の出願をなし、更に兵庫県が県樹として「くすの
き」を選定するや「くすのき」の商標出願をなしながら、控訴人との本件紛争が起
るまで右二つの登録商標を使用していないのであつて、被控訴人の右商標出願は、
それが県花や県樹であるから第三者が必ず使用するであらうと考えて出願したもの
と推察すべく、そのような不純な動機で出願され登録された本件商標を保護する正
当性は疑わしいものである。
（三）、更に被控訴人の本件商標の使用は不使用による取消を免かれるための僅か
な名目的な使用（それも申請外株式会社播磨屋の使用である。）であるのに反し、
控訴人側は控訴人会社代表者の先先代以来の営業における使用であつて、権利濫用
における利益衝量要素としての使用の態様において大差があり、右差止請求によつ
て控訴人の蒙る損害は回復不能のものであるにも拘らず、本訴以前から種々和解の
話があつたのに対し控訴人の「野路菊」なる商標使用を一切拒絶して実質的には不
使用の本件商標によつて控訴人が現実に使用している商標の差止請求を固執するこ
とは正しく権利の濫用であり、特に控訴人には審判庁の二重登録による商標登録を
受けたという要素の加わつている本件においてはなお更である。
四、本件仮処分は仮の地位を定める仮処分であつて緊急事態に対処する非常救済手
段であるから当事者双方の利益の衝量を要するところ、被控訴人に本件仮処分の必
要性のないことは三、の権利濫用の基礎的事実として主張したところからも明らか
であるのみならず、被控訴人の株式会社播磨屋に対する本件商標の使用許諾契約は
本件仮処分の必要性を主張するために当事者間に急拠締結されたものというべきで
あつて、同会社の名目的な販売と共に本件仮処分の必要性の根拠となるべき事実に
当らないというべきである。
第二、被控訴人の主張
一、控訴人が先用権を有するとの主張を争う。
（一）、控訴人が「野路菊」の名称をつけた菓子の製造を始めたのは控訴会社代表
者Ａが前記第六二〇二六一号商標の登録を受けた昭和三八年一〇月以降のことであ
つて（かなの「のじぎく」については更に後れた昭和四三年六月以降である。）、
それ以前に「野路菊」の製造販売した事実はなく、この点の控訴人の提出援用する
証拠はすべて事実に反するものである。
　右のとおり、先使用の要件たる使用の事実もなく、況んや周知性はなお更認めら
れないのであるから、使用商標の同一性、類似性の点を論ずるまでもなく右先使用
の主張は失当である。
（二）、控訴人の法人成りの主張は争う。
（三）、先使用の認められる範囲は同一商標のみならず同一性のある商標をも含む
との主張も争う。その範囲は厳格に同一商標に限られるべきである。
　なお、控訴人は右の解釈は、商標不使用取消の場合における同一性で足るとの解
釈に比し不衡平であると主張するが、先使用の場合と不使用取消の場合とでは制度
の趣旨、適用の実情からみて差異のあることは当然でありこの二つの場合を俄に同
一視することはできない。
（四）、のみならず、控訴人が現在使用中の「野路菊」の商標（疎甲第六号証の二
ないし四、なお右は疎甲第二号証の二の審判により無効とされた前記第六二〇二六
一号登録商標と同一である。）と被控訴人の有する本件登録商標（疎甲第二号証の
一）とはその字の相違から明らかなように類似商標であつて同一性はなく、況んや
右各漢字の「野路菊」商標とかな書きの「のじぎく」商標（疎乙第八号証の二）と
の間には同一性のないことは明らかである。右のような文字商標であつても図形そ
の他の結合商標と区別すべきものではないのである。
二、中用権についての主張も争う。
（一）、控訴人が「野路菊」の製造販売を始めたのは前述のとおり昭和三八年一〇
月からであるところ、前記第六二〇二六一号商標権者のＡは右商標を使用しての菓
子の製造販売業を営んでおらず、まだ控訴会社は右昭和三八年一〇月頃同商標の商
標権者でなく、無登録の使用権者にすぎなかつたことは明らかである。控訴人はこ
の点につき法人成りの主張をしているが、中用権制度の解釈上かかる解釈を容れる
余地はない。
（二）、また商標の同一性の点については先使用権についての被控訴人の主張のと
おりであり、周知性のないことも既述のとおりである。
（三）、控訴人主張の第一、二、（三）も争う。
右主張は立法論としての一学説として格別現行商標法三三条の解釈としてはとうて
い受容する余地はない。
（四）、同二、（四）の主張も争う。
　商標法が商標権と営業を分離する立前をとつたため、商標権が従来のような出所
表示機能を中心とした営業と関連する人格権的なものから商品の品質保証機能を中
心とした商品に対する消費者の信用を化体する財産権的なものに転化したことは否
めないが右は商標法が商標権を営業と分離して自由に譲渡し、或いは使用許諾や質
権設定等ができる旨の制度を取入れた丈のことで商標が営業と無関係になつたので
はなく、商標は商品を介して営業と密接な関係があるもので控訴人の主張するよう
な抽象的業務やその譲渡を中用権の規定する業務やその承継として考えることはで
きない。
三、権利濫用の主張は争う。
　控訴人は被控訴人の本件商標不使用をくり返し主張しているが、被控訴人がこれ
を使用していたことは控訴人の申立てた不使用取消審判でも使用の事実を認定して
いることからも明らかである。
　また被控訴人が右不使用取消審判において使用中の商標と登録商標に同一性あり
と主張したのは事実同一性があつたから当然のことを主張したにすぎず、控訴人の
如く類似商標を同一性ありと主張したのではないからその点を禁反言と言われる理
由はなく、
　更に被控訴人が「くすのき」の商標を得て使用しなかつたのも、これが後願であ
ることが判明して直ちに登録を取消したからに外ならず、このことから本件商標登
録の動機を云々されるいわれはない。
　以上のとおり本件差止請求は本件登録商標の内容に属する正当な権利行使であつ
て今更控訴人からとかく言われる筋合はない。
四、そして控訴人自身も本件商標の継続使用は不能であると自覚し「高砂路野路
菊」の商標を出願登録を受け原判決言渡の日から使用を開始していたが、控訴審に
おける執行停止を得て再び「野路菊」の使用を始めたもので控訴人が本件商標につ
き先使用権、中用権ありとして虚偽の事実まで主張してその使用に執着しているの
は、「野路菊」が兵庫県花であることに因んでその売上が飛躍的に増大したからで
あり、その故にこそ被控訴人（及び使用権者株式会社播磨屋）は重大な損害を受け
つつあるのであつて、右の損害を防止するため本件仮処分は是非必要なものであ
る。
第三、新たな証拠（省略）
　　　　　　　理　　　由
一、被控訴人が昭和三三年七月一〇日出願に基き昭和三四年五月二二日第五三六、
四二二号をもつて登録された指定商品第四三類「菓子その他本類に属する商品」に
かかる「野路菊」（楷書体）という商標（以下本件商標という。）の商標権者であ
ること、
しかるに控訴人がおそくとも昭和三八年一〇月頃以降高砂市において「野路菊」と
いわゆる近衛流の漢字書体で縦書した商標（以下控訴人商標、又は第六二〇、二六
一号商標という。）を使用した自己の製造にかかる菓子を販売しており、またおそ
くとも昭和四三年六月頃以降更にかな書の「のじぎく」という文字商標をも併用し
て姫路市、神戸市等でもこれを販売していることは、いずれも当事者間に争いのな
いところである。
二、しかるところ控訴人は右控訴人商標および「のじぎく」商標を使用する権限が
あるとして、先ず商標法三二条一項の先使用権を、次に同法三三条一項の中用権を
主張するので、先ず先使用権の主張につき考えるに、被控訴人の有する本件商標の
出願日は昭和三三年七月一〇日であるから、控訴人主張の先使用権の成否は商標法
施行法四条により右昭和三三年七月一〇日現在施行されていた旧商標法九条一項に
より判定すべきものであるところ、同法条には「他人の登録商標ノ登録出願前ヨリ
同一又ハ類似ノ商品ニ付キ取引者又ハ需要者ノ間ニ広ク認識セラレタル同一又ハ類
似ノ標章ヲ善意ニ使用スル者ハ其ノ他人ノ商標ノ登録ニ拘ラズ其ノ使用ヲ継続スル
コトヲ得、営業又ハ業務ト共ニ其ノ標章ノ使用ヲ承継シタルモノ亦同ジ」と規定せ
られているので、同法条所定の要件の有無を検討するに、当審における控訴人会社
代表者Ａ本人尋問の結果により真正に成立したと認める乙第一ないし三号証、第五
ないし七号証、第八号証の一、二、第九ないし一一、第一三ないし二八号証、第四
三ないし四五号証の各記載および当審証人Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの各証言並びに前出Ａ本
人尋問の結果の中には、大正末頃、或いは昭和二四年、昭和二八年頃すなわち前記
昭和三三年七月一〇日以前に柴田最正堂（当時は控訴人会社設立前である。）で菊
の形をした桃山製菓子を買つたその銘柄は「野路菊」「のじぎく」であつた旨の供
述（または供述記載）部分が散見するが、これのみによつては未だ右Ａまたはその
先代の個人営業時代の柴田最正堂が銘菓「野路菊」を控訴人商標または「のじぎ
く」商標を使用して製造販売していたと認めるには足りず、右「野路菊」或いは
「のじぎく」の商標が高砂市周辺において一般消費者または生菓業者（すなわち前
記法条にいう需要者または取引者）間に周知されていたとはなお更認め難く、控訴
人が控訴人商標を使用して銘菓「野路菊」の販売を大々的に始めたのは被控訴人も
認めるとおり昭和三八年一〇月頃からであり、後段認定のとおり、これを高砂市周
辺の業者、消費者間に周知されたのもその頃からであるといわねばならない。
　されば控訴人においてその業務を承認したと認められるＡ（控訴人のいわゆる法
人成りの主張に対する判断は後に中用権の主張について判示するとおりである。）
が、控訴人の現在使用中の控訴人商標（成立に争いのない甲第六号証の一、二、三
のイ、ロ、四のとおりであると認める。）、「のじぎく」商標（右甲第六号証の三
のイのとおりであると認める。）と同一の業者または消費者間に周知された商標を
被控訴人の本件商標出願前から使用していたとの事実は控訴人の全立証によつても
これを認めることはできないから前示先使用の抗弁はすでにこの点において失当で
ある。
　のみならず前記旧商標法九条一項（現行商標法三二条も同旨）に基づき先使用に
よつて先使用権の認められる商標は、他人の登録出願前から使用されていた商標と
同一の商標に限られこれに類似するにすぎぬ商標は含まれないと解すべきところ、
前出Ａ本人尋問の結果によれば右昭和三三年七月一〇日以前に個人営業時代の柴田
最正堂が使用していたという「野路菊」商標は普通の行書体であつたというのであ
つて、これと現在控訴会社が使用中の前記甲第六号証の一、二、三のイ、ロ、四に
顕出されている控訴人商標の一種独特の書体との間には、書体を全く異にしている
相違があることが認められるし、かな書きの「のじぎく」商標についても右甲第六
号証の三のイに顕出されている特異な書体と控訴人がかつて使用していた商標文字
を表示するものとして提出している乙第八号証の二の「のじぎく」の平凡な書体の
間にはかなりの相違のあることが認められるから、控訴人が現在使用中の商標と従
前使用していたという商標とは前示の意味における同一商標とはいい難く控訴人の
先使用の抗弁はこの点においても採用し難い。
三、そこで進んで中用権の主張について考えるに、控訴人が現在使用中の「野路
菊」商標（控訴人商標）は控訴会社代表取締役Ａが昭和三八年七月八日第六二〇、
二六一号をもつて登録を受けていたものであるところ、被控訴人が特許庁にその無
効審判を請求し（昭和三九年審判第二〇四七号）昭和四二年九月一六日右請求どお
りの無効審判があり、右Ａは東京高等裁判所に右審判取消の訴を提起した（同庁昭
和四二年（行ケ）第一四二号）が請求棄却の判決が言渡され確定したことは当事者
間に争いがなく、右無効審判の請求の登録が昭和三九年四月三日本件仮処分執行日
以後であることは被控訴人の自認するところであり、同日以前（昭和三八年一〇月
頃以降）から控訴人が右「野路菊」の控訴人登録商標を用いて菓子の製造販売して
いることは当事者間に争いがない。
　この点につき控訴人は、控訴人の右第六二〇、二六一号商標の使用はその商標権
者Ａの使用と同一視しうるものであるとして（一）ないし（四）の理由を択一的に
主張しているのでその中の（一）いわゆる法人成りの主張について考えるに、前顕
Ａ本人尋問の結果にこれにより真正に成立したと認められる乙第二九号証、第四五
号証によれば、柴田最正堂は右Ａの祖父Ｇが明治二六年生菓子の製造販売を始めた
高砂市の老舗で二代Ｂ、三代Ａと続いた個人企業であつたが税理士Ｈのすすめで税
金対策の為昭和三六年三月一日同名の控訴人会社（実質はＡの個人会社）を設立し
て同人が代表取締役となり個人営業時代の一切の債権債務を承継し従来と同じ営業
を続けているものであつて、その営業の実態においては個人営業時代と全く同一で
あることが認められこれに反する証拠はない。
　右のように個人企業がその実態の同一性を保つたまま法人格を取得した個人会社
において、商標権者であるその代表取締役の管理、監督の下に当該商標が使用され
ていたと認められる場合には、商標権者である代表取締役にとつても自己の商標を
善意で使用しているものとして商標の継続使用、信用保持の為の注意が払われてい
たと推認できるから、同人が商標権者として右個人会社と文書等による明示の商標
権使用許諾契約を締結した事実がないとしても、当該商標権の実質的な使用許諾契
約があつたと認めるに妨げないというべく、中用権制度の趣旨に照らすと控訴会社
の前記第六二〇、二六一号商標の使用は商標権者Ａの使用と同視して差支ないもの
と解するを相当とする。
　そして前段二掲記の各証拠に弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙
第三四ないし四〇号証を綜合すれば、控訴人は昭和三八年一〇月以降その企業努力
と共にラヂオ等で宣伝したり、新聞記事で紹介されたり、又受賞したりしたことと
相まつて、前記昭和三九年四月当時その製造にかかる桃山製菓子「野路菊」は兵庫
県西部少く共高砂地方においては生菓業者のみならず一般消費者間にも周知されて
いたこと、控訴人は当時被控訴人が本件商標を有することを知らず右「野路菊」の
製造販売に努め、右昭和三九年当時においてはその売上が控訴人方の売上高の七〇
ないし八〇パーセントに達し更に売上を伸すべく努力中であつたこと等の事実が認
めることができるから、控訴人の他の択一的な主張に対し判断をするまでもなく控
訴人は商標法三三条により右「野路菊」商標の使用権を有するものである。
　しかしながら、かな書きの「のじぎく」商標については前記昭和三九年四月頃控
訴人により使用されていたと認めるに足る証拠がないうえに、同商標と前記第六二
〇、二六一号「野路菊」商標とは称呼および観念を共通にする類似商標とは認めら
れるが、後者と同一ないしは同一性のある商標とは認め難い（この点の控訴人の主
張は採用し難い。）ので右「のじぎく」については中用権の主張も失当である。
四、してみれば第六二〇、二六一号「野路菊」商標については控訴人のその余の主
張に対する判断をなすまでもなくその差止請求は失当であり、本件仮処分は同商標
に関するかぎり取消しを免れないが、かな書きの「のじぎく」商標については控訴
人の先使用権、中用権はともに認められないので、特段の事由の疎明なきかぎり本
件仮処分はその必要性があるものといわなければならない。
そこで以下右かな書き商標の関係につき控訴人の権利濫用の抗弁（前記控訴人の主
張三）につき考える。
右三の（一）の（イ）および（ロ）の主張について
被控訴人が先の控訴人申立にかかる登録取消申立審判事件において株式会社播磨屋
の商標使用と被控訴人個人の使用とは実質的に同一であると主張したことを理由と
して本件差止請求を権利濫用とする控訴人の主張（イ）は、前記のごとくいわゆる
「法人成り」が認められた以上おのずから撤回せられたものというべく、また控訴
人のかな書き「のじぎく」商標と第六二〇、二六一号商標との間には、右両者の同
一性をいかにゆるやかに解すべきものとしても、これを認めることができないの
で、控訴人（ロ）の主張は理由がないこと明らかである。
　三の（二）および（三）の主張について
　被控訴人が本件商標を使用する意思がないのにその登録出願をなし、また被控訴
人ないし訴外播磨屋の右商標使用はほとんど名目的のものにすぎないものであるこ
とを認めるに足る証拠はないので控訴人の三の（二）および（三）の主張もまた採
用しえない。
　以上のとおりであつて被控訴人の本件仮処分申請中かな書き「のじぎく」商標に
関する部分は相当でありこれを認容すべきであるが、第二六〇、二六一号「野路
菊」商標に関する部分は失当であつてこれを棄却すべきである。よつて原判決を変
更することとし民事訴訟法九六条九二条、七五六条ノ二、一九六条を適用して主文
のとおり判決する。
（裁判官　加藤孝之　今富滋　藤野岩雄）

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