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平成２８年１２月１５日判決言渡し
平成２８年（行コ）第９８号違法建築物除却命令義務付け請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２５年（行ウ）第８３３号）
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を第一審東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要
１(1)本件は，住友不動産株式会社（以下「住友不動産」という。）が，建築基
準法８６条１項に基づく一団地認定及び同法５９条の２第１項に基づく総合
設計許可をそれぞれ受けた上で，原判決別紙物件目録２記載(1)ないし(10)
の１０棟の建物（以下，この１０棟の建物により構成される原判決別紙物件
目録１記載の建物を「本件建築物」という。）について，渋谷区の建築主事
に代わる立場の指定確認検査機関である参加行政庁から上記１０棟の建物ご
とに建築確認処分を受けてその建築をしたところ，本件建築物の隣接地に居
住する控訴人ら及び原審相原告Ｐ１（以下「原審原告Ｐ１」という。）が，
延べ面積が１万㎡を超える「一の建築物」である本件建築物には高さ制限等
の建築基準法令の規定に違反する違法があり，特定行政庁において本件建築
物の除却を命じるべきであると主張し，上記の規模の建築物に係る特定行政
庁である東京都知事が処分行政庁であるとして，その所属する被控訴人に対
し，建築基準法９条１項に基づいて住友不動産に対する本件建築物全部の除
却を命じる処分の義務付けを求めた事案である。
(2)原審は，控訴人ら及び原審原告Ｐ１について，本件建築物の炎上，倒壊な
いし構造物の崩落による被害及び本件建築物による日照阻害を根拠として，
建築基準法９条１項所定の措置の義務付けを求めることについて「法律上の
利益を有する者」に当たるとして，本件訴えにつき原告適格があることを認
めたが，本件建築物の除却命令がされないことにより重大な損害を生ずるお
それがあるとは認められないから，行政事件訴訟法３７条の２第１項所定の
訴訟要件の充足が認められないと判断し，さらに，本件建築物が全体として
建築基準法施行令１条１号規定の「一の建築物」に当たるものとは認められ
ず，原判決別紙物件目録２記載(1)ないし(10)の１０棟の建物それぞれが「一
の建築物」であり，また，各棟の延べ面積はいずれも１万㎡を超えないもの
であるので，本件建築物について是正措置命令の権限を有する特定行政庁は
東京都知事ではなく，渋谷区長であるから，被控訴人は本件訴えの被告適格
を有しないと判断し，本件訴えを却下した。
(3)控訴人らは，原審の前記(2)の判断を不服として，原判決の取消しと本件
の東京地方裁判所への差戻しを求めて控訴した。
なお，原審原告Ｐ１は，控訴しておらず，同人との関係においては原判決
が確定している。
２関係法令の定め
原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２関係法令の定
め」の(1)ないし(6)（原判決２頁１７行目から６頁１９行目まで）に記載のと
おりであるから，これを引用する。
３前提事実（争いのない事実（証拠等を記載していないもの）並びに掲記の証
拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第
２事案の概要」の「３前提事実」の(1)ないし(4)（原判決６頁２２行目か
ら１２頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２３行目冒頭の「ア」及び７頁１行目から同頁４行目までをい
ずれも削除し，同頁５行目冒頭の「ウ」を「イ」と，同行の「住友不動産株
式会社（以下「住友不動産」という。）」を「住友不動産」と，同頁７行目
冒頭の「エ」を「ウ」と，同頁８行目冒頭の「オ」を「エ」と，同頁１４行
目の「不動産登記簿上の」を「不動産登記記録上の」と，同頁１９行目及び
同頁２３行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」とそれぞれ改め，同頁
２０行目の「共同住宅」の後に「である１０棟の建物」を加え，同頁２２行
目の「，合計１０棟」を削除する。
(2)原判決８頁１３行目の「甲３，８，」の後に「２５，２６，２８，３３，」
を加える。
(3)原判決１１頁１９行目の「別紙」を「原判決別紙」と，１１頁２５行目，
同頁２６行目，１２頁１１行目及び同頁１２行目の各「当庁」をいずれも「東
京地方裁判所」とそれぞれ改める。
４争点及び争点に関する当事者の主張
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第
２事案の概要」の「４争点及び争点に関する当事者の主張」の(1)ないし(4)
（原判決１３頁５行目から２６頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，
これを引用する。
(1)原判決１３頁１７行目の「原告ら建物」を「控訴人Ｐ２ら建物」と，１４
頁４行目の「原告ら建物はいずれも」を「控訴人Ｐ２ら建物は」とそれぞれ
改め，同頁１８行目の冒頭に「ａ」を加え，同頁２４行目末尾の後に改行し
て以下のとおり加える。
「ｂ本件建築物について高さ制限が１７．９５メートルに緩和されるのは，
建築基準法５９条の２第１項に基づく総合設計許可がされることによる
ところ，本件建築物については「一の建築物」であることを前提とした
総合設計許可はないから，本件建築物が１７．９５メートルの高さを持
つこと自体が違法であり，これによる日照被害は重大な損害に当たる。
ｃ行政事件訴訟法３７条の２第１項が定める「重大な損害」は，建築基
準法令の規定による規制の趣旨と直接関連するものではなく，同条第２
項の「損害の性質及び程度」と「損害の回復の困難の程度」を勘案して
認められるべきものであるから，建築基準法令の規定による規制の趣旨
如何にかかわらず，ビル風による被害自体が本件建築物の住民や周辺住
民にとって「重大な損害」を被らせるものであれば足りる。」
(2)原判決１４頁２６行目冒頭に「ａ」を加え，１５頁４行目の「住宅棟」を
「住宅」と改め，同頁６行目末尾の後に改行して以下のとおり加える。
「また，本件建築物が炎上した場合の延焼について，火災旋風（甲２３）
又は飛び火（甲２４）によって控訴人Ｐ２ら建物が延焼する損害が発生す
ることについては現実的な可能性がある。」
(3)原判決１５頁７行目冒頭に「ｂ」を加え，同行の「また，」及び同頁１０
行目の「ものである」をいずれも削除し，同頁１５行目の「さらに」を「ま
た」と改め，同頁１９行目から同頁２１行目までを以下のとおり改める。
「ｃ以上のとおり，控訴人らは，本件建築物が炎上した場合にはそれが周
辺地域に拡大等することにより，地域内の建物で火災が発生した場合に
は避難することが阻まれることにより，その身体，生命又は財産に重大
な損害が生じる具体的なおそれがある。」
(4)原判決１８頁１７行目末尾の後に改行して以下のとおり加える。
「本件建物は，地下２階及び地下１階は構造上も一体のものであり，地下
１階（見かけ上の地上１階）及び地上１階（見かけ上の地上２階）がエキ
スパンションジョイントで接合されてエキスパンションジョイントカバー
が付けられており，その上の地上２階（見かけ上の地上３階）から地上６
階（見かけ上の地上７階）部分が２．５ｍの間隔がある建築物であるから，
社会通念上，一棟の建物の外観を有した建築物である。」
(5)原判決１８頁２１行目の「地下２階の駐車場部分でロの字型に結合し，地
下１階では」を「地下２階で物理的に結合しているから，そのことのみで，
本件建築物全体が構造上の一体性があるというべきであり，これに加えて，
地下１階でも」と改める。
(6)原判決２３頁２４行目から同頁２５行目にかけての「総合設計制度の」を
「総合設計制度を」と，２５頁９行目の「明白かつ重大であるから」を「明
白であり，かつ，その違反の程度が重大であるから」とそれぞれ改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件訴えは，控訴人らにつき行政事件訴訟法３７条の２第３項
に規定する原告適格は認められるが，同条第１項に規定する義務付け訴訟の訴
訟要件の充足は認められず，また，被控訴人には本件訴えの被告適格がないも
のと判断する。理由は以下のとおりである。
２争点１（控訴人らが原告適格を有するか否か）について
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第
３当裁判所の判断」の１(1)ないし(4)（原判決２６頁１５行目から３０頁６
行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２６頁２４行目の「（同条４項）」を「（同法３７条の２第４項）」
と，同頁２５行目の「同条２項」を「同法９条２項」と，２７頁５行目の「根
拠なる」を「根拠となる」とそれぞれ改める。
(2)原判決２８頁２６行目の「前記前提事実」を「前記第２の３で引用する補
正後の原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「３前提事
実」（以下，単に「前提事実」という。）」と改め，同行の「ア及びイ」を
削除する。
(3)原判決２９頁２行目の「，原告Ｐ１建物から」から同頁３行目の「１２ｍ」
までを削除し，同頁８行目及び同頁２５行目の各「原告ら建物」をいずれも
「控訴人Ｐ２ら建物」とそれぞれ改める。
３争点２（本件建築物の除却命令がされないことにより原告らに重大な損害を
生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとき
に当たるか否か）について
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第
３当裁判所の判断」の２(1)ないし(6)（原判決３０頁１０行目から３５頁１
行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３０頁１１行目の「前記１(1)」を「前記２で引用する補正後の原
判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１（以下「争点１
の判断」という。）(1)」と，３１頁４行目の「同条２項」を「行政事件訴訟
法３７条の２第２項」と，同頁１２行目の「イ前記１(3)ア」を「イ(ア)
争点１の判断(3)ア」とそれぞれ改め，同頁１３行目の「，原告Ｐ１建物と本
件建築物の間には１２ｍ」及び同頁１４行目の「いずれも」をそれぞれ削除
し，同頁１５行目の「原告ら建物」を「控訴人Ｐ２ら建物」と改め，同頁１
７行目末尾の後で改行して以下のとおり加える。
「(イ)この点に関して，控訴人らは，本件建築物が炎上した場合に，火災
旋風又は飛び火によって控訴人Ｐ２ら建物が延焼する損害が発生する具
体的なおそれがあると主張し，証拠（甲２３，２４，２９の１及び２）
を提出する。
しかしながら，証拠（甲２３，２４）によれば，関東大震災，石油基
地火災，東京大空襲のような大火災において，火災そのものが竜巻状の
火災旋風を引き起こした事実が認められるものの，本件建築物について
起きる可能性のある火災は，関東大震災や東京大空襲により生じた町全
体の大火災及び石油基地火災とは明らかに規模，態様その他の状況が異
なるものといえるから，上記事実は，本件建築物の火災が控訴人Ｐ２ら
建物に延焼する具体的なおそれがあることを認めるのに資するものでは
ないというべきである。
また，証拠（甲２４）によると，「飛び火」とは，延焼が予想されな
いような離れた場所に新たな火災を発生させてしまうことをいうもので
あると認められるところ，飛び火がこのようなものであるということは，
本件建築物に限らず，控訴人Ｐ２ら建物の周辺あるいは更に距離が離れ
た周囲の建物についても同様にそれらの建物に起きる火災から控訴人Ｐ
２ら建物に飛び火による火災が起き得るということを意味するものであ
り，本件建築物が特別に火災の起きやすい建物であるなどの事情がある
場合はともかく，そうでない場合には，本件建築物の火災による飛び火
が控訴人Ｐ２ら建物に火災を起こすというのは，一般的，抽象的な可能
性の域を出ないものであり，本件建築物について上記の特段の事情があ
ることを窺わせる証拠はない。
さらに，証拠（甲２９の１及び２）によると，ドバイの超高層ホテル
の火災において，火炎や火の粉が噴き出している状況が認められるが，
同ホテルの建物の高さ，規模は本件建築物のそれらとは大きな違いがあ
ることが明らかであるほか，証拠（甲２３，２４）から窺われる火災の
規模や態様に影響を及ぼす条件となる建物の立地環境，気候条件等にお
いても，同ホテルと本件建築物とでは，それぞれの所在場所の違いから，
大きな違いがあることが推認される。そうすると，上記ホテルの火災の
状況から，本件建築物に起きる火災が控訴人Ｐ２ら建物に延焼する具体
的なおそれがあるということはできない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。」
(2)原判決３１頁１８行目冒頭に「ウ」を加え，同行の「また，」を削除し，
同行の「甲２」の後に「，２７，２８，３３」を加え，同頁１９行目から２
０行目にかけての「いるから，」を「いることが認められ，このような接道
状況からすると，本件建築物の」と，同頁２１行目の「わけではなく，原告
らが」を「ものとは認めれず，また，控訴人らが本件建築物の火災から」と，
同行の「状況にもない。」を「状況にあることも認めることができない。」
と，３２頁３行目冒頭の「ウ」を「エ」とそれぞれ改める。
(3)原判決３３頁１８行目の「生じさせず，」を「生じさせないことが認めら
れる。」とそれぞれ改め，同行の「西側の」から同頁２３行目末尾までを削
除し，３３頁２４行目の「原告ら建物」を「控訴人Ｐ２ら建物」と改め，３
４頁１行目から同頁２行目にかけての「原告Ｐ１建物を含め，」を削除し，
同頁７行目から同頁８行目にかけての「生じさせてならない」を「生じさせ
てはならない」と，同頁１１行目の「原告ら建物」を「控訴人Ｐ２ら建物」
と，同行から同頁１２行目にかけての「あるとまでは認め難い。」を「ある
とまで認めることはできない。」とそれぞれ改め，同頁１２行目末尾の後に
改行して以下のとおり加え，同頁１３行目冒頭の「ウ」を「エ」と改める。
「ウ控訴人らは，本件建築物が「一の建築物」であることを前提とした総
合設計制度の許可はないから，本件建築物が１７．９５メートルの高さ
を持つこと自体が違法であり，これによる日照被害は重大な損害に当た
ると主張する。
しかしながら，本件建築物が「一の建築物」であると認められないこ
とは，後記４で引用する補正後の原判決の「事実及び理由」中の「第３
当裁判所の判断」の３(3)において説示するとおりであるから，控訴人ら
の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。」
(4)原判決３４頁１８行目から同頁１９行目にかけての「前記１(3)イに判示
したとおり」を「争点１の判断(3)イにおいて説示したとおり」と，同頁２１
行目の「ないところ，」を「ない。」とそれぞれ改め，同「ない。」の後に
改行して「この点について，控訴人らは，行政事件訴訟法３７条の２第１
項が定める「重大な損害」は，建築基準法令の規定による規制の趣旨と直接
関連するものではなく，建築基準法令の規定による規制の趣旨如何にかかわ
らず，その被害自体が当該建築物の住民や周辺住民にとって「重大な損害」
を被らせるものであればよいと主張するが，独自の見解であり，採用するこ
とができない。」を加え，同行の「このような」の前で改行し，同頁２４行
目の「原告らは」を「控訴人らにおいて」と改める。
４争点３（被控訴人が被告適格を有するか否か）について
以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第
３当裁判所の判断」の３(1)ないし(4)（原判決３５頁３行目から４４頁１３
行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３５頁５行目の「前記第２の２の関係法令の定め」を「前記第２の
２で引用する原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２関
係法令の定め」（以下，単に「第２の２の関係法令の定め」という。）」と
改め，同頁１０行目の「前記」を削除し，同頁１６行目の「考えられる。」
を「解される。」と改める。
(2)原判決３６頁３行目の「前記」を削除し，３６頁２０行目の「２２，」の
後に「２８，３３，」を加え，３８頁１５行目及び同頁２５行目の各「前記」
をいずれも削除する。
(3)原判決４０頁９行目の「前記認定事実」を「引用に係る原判決の「事実及
び理由」中の「第３当裁判所の判断」の３(2)の認定事実」（以下，単に「認
定事実」という。）」と，同頁１０行目の「廊下が設けられ，通路により」
を「廊下がそれぞれ設けられ，これらの通路により」とそれぞれ改め，同頁
１９行目の「前記」を削除し，同行から２０行目にかけての「登記上や」を
「登記上一棟の建物として表示の登記がされたことや」と改める。
(4)原判決４１頁５行目の「登記の１個性は」を「登記上１個の建物であるこ
とは」と，同頁６行目の「地図上の」から同頁７行目の「何らない。」まで
を「建物に係る地図上の表示態様は，地図作成者が判断するものであり，当
該建物の客観的外観を裏づけるものでないことも明らかである。」と，同頁
１１行目の「その構造上」から同頁１５行目末尾までを「本件建築物は一棟
の外観を有した建築物である旨主張する。」とそれぞれ改める。
(5)原判決４１頁１６行目から同頁１９行目までを以下のとおり改める。
「しかしながら，本件建築物の外観は，上記(ア)に説示したとおりのもの
であること，証拠（甲２１の１ないし４，丙３６，３７）によれば，各棟
の地上１階部分の間に施工されているエキスパンションジョイントは，建
築物・構造物の接続方法の一つであって，構造体を物理的に分離しておく
ことによって，構造体が相互に力学上影響を及ぼしあわないようにする接
続方法であり，各棟のエキスパンションジョイントが施工された部分に付
けられているエキスパンションジョイントカバーは，明らかに各棟の外壁
の造りとは異なる造作であることが見て取れる物であると認められること
からすると，エキスパンションジョイントとエキスパンションジョイント
カバーとを一体的な造作と捉えてみても，本件建築物は，一団の建物群で
あることを超えて，全体として一の建築物の外観を呈しているとまではい
えない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。」
(6)原判決４１頁２１行目冒頭に「(ア)」を加え，同行の「前記」を削除し，
同頁２６行目冒頭に「(イ)」を加え，同行の「地下が」を「基礎等の地下が」
と改め，４２頁１０行目の「前記」を削除し，同頁１９行目の「前記２(3)
イ」を「前記３で引用する原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所
の判断」の２(3)イ」と改め，同頁２３行目末尾の後に改行して以下のとおり
加える。
「(ウ)この点に関して，控訴人らは，本件建築物は，その地下２階で物理
的に結合していることのみで，構造上の一体性を有すると主張する。
しかしながら，基礎等の地下が一体で地上部分が別棟になるような建
築物について，各棟ごとの構造計算をすることが許容されていて，その
ような建築物の各棟は構造上の独立性が肯定されるものと解され，本件
建築物は，構造上，地下２階は一体のものであるが，地上部分の各棟は
別個の建築物であるというべきものであることは，前記(イ)において説
示したとおりであるから，控訴人らの上記主張は採用することができな
い。」
(7)原判決４２頁２５行目の「前記」を削除し，同頁２６行目の「Ｆ棟の地上
１階を介して」を「Ｆ棟の地上１階のレジデンス出入口及びエントランスホ
ールを経由して，」と改め，４３頁１６行目の「前記」を削除し，同頁２０
行目の「居住者は」を「居住者が」と，同頁２２行目の「本件建築物には」
を「本件建築物は」と，４４頁１行目の「程度は」から同行末尾までを「程
度が高いものと認めることはできない。」と同頁３行目の「ところよれば」
を「ところによれば」とそれぞれ改め，同頁４行目から５行目にかけての「必
ずしも」を削除する。
５当審における当事者の主張
控訴人らの当審における主張は，いずれも原審における主張と同旨のもので
あり，それらの主張が採用できないものであることは，前記３及び４で説示し
たとおりである。
６以上によれば，本件訴えは，行政事件訴訟法３７条の２第１項の訴訟要件を
充たさず，被告適格を有しない者に対する訴えであるから，その余の点につい
て判断するまでもなく，不適法な訴えであり，これを却下した原判決は相当で
あって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとお
り判決する。
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官青野洋士
裁判官貝原信之
裁判官小田正二

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