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平成１５年（行ケ）第１１６号　審決取消請求事件（平成１６年１月１９日口頭弁
論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　決
　　　　　　　原　　　告　　　　　　Ａ
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　清　原　義　博
　　　　　　　同　　　　　　　　　　坂　戸　　　敦
　　　　　　　被　　　告　　　　　　ライオン株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　中　村　　　稔
　　　　　　　同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
　　　　　　　同　　　　　　　　　　渡　辺　　　光
　　　　　　　同　　　　　　　　　　外　村　玲　子
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　箱　田　　　篤
　　　　　　　同　　　　　　　　　　平　山　孝　二
　　　　　　　　　　主　　　　文
　原告の請求を棄却する。
　　　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　　　特許庁が再審２００２－９５００４号事件について平成１５年２月１７日に
した審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成４年７月２３日，発明の名称を「アイシング材」とする特許
出願をし，平成１０年６月２６日，特許第２７９５７８２号として特許権の設定登
録（以下，この特許を「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」とい
う。）を受けたが，平成１２年３月２２日，本件特許権について，Ｂ（以下「Ｂ」
という。）に対し移転登録（以下「本件移転登録」という。）がされた。
(2)被告は，平成１２年７月２７日，Ｂを被請求人として，本件特許を無効に
することについて審判の請求をした（無効２０００－３５４１２号事件，以下「原
審判事件」という。）。原告は，同年１１月２日，原審判事件において，被請求人
を補助するため参加の申請をし，特許庁は，平成１３年４月２３日，上記参加の申
請を許可する旨の決定をした。
　　特許庁は，原審判事件について審理した上，平成１４年１月２２日，「特
許第２７９５７８２号の請求項１，請求項３，請求項６～９に係る発明についての
特許を無効とする。特許第２７９５７８２号の請求項２，請求項４，請求項５，請
求項１０～１３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以
下「原審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，当事者である被告及びＢ
並びに参加人である原告に送達され，原審決は，特許法１７８条１項の訴えが提起
されることなく，同年２月２８日確定した。
(3)原告は，同年４月１９日，確定原審決に対し，本件再審を請求した。特許
庁は，同請求を再審２００２－９５００４号事件として審理した上，平成１５年２
月１７日に「本件再審の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本審決」とい
う。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１１年８月６日付け訂正請求に
係るもの）の特許請求の範囲の記載
【請求項１】基材とこの基材中に充填されるゲル剤とからなり，前記ゲル剤に
は少なくともポリビニルアルコール，ゲル化剤，水とが含有され，前記ゲル化剤の
含有量が０．１～１．２重量％であることを特徴とするアイシング材。
【請求項２】前記ゲル剤が５～１５重量％のポリビニルアルコール，０．２～
１．２重量％のプロピルパラベン，０．２～１．２重量％のメチルパラベン，０．
１～１．２重量％のゲル化剤，８２～９４重量％の水から構成されてなることを特
徴とする請求項１に記載のアイシング材。
【請求項３】基材とこの基材に充填されるゲル剤とからなり，前記ゲル剤には
少なくともポリビニルアルコール，ゲル化剤，グリコール，水とが含有されて，前
記ゲル化剤の含有量は０．１～１．２重量％であることを特徴とするアイシング
材。
【請求項４】前記ゲル剤が４～１５重量％のポリビニルアルコール，０．２～
１．２重量％のプロピルパラベン，０．２～１．２重量％のメチルパラベン，０．
１～１．２重量％のゲル化剤，２～１０重量％のグリコール，８０～９０重量％の
水から構成されてなることを特徴とする請求項３に記載のアイシング材。
【請求項５】前記基材が複数の細孔部を有する伸縮性発泡合成樹脂からなるこ
とを特徴とする請求項１乃至４に記載のアイシング材。
【請求項６】前記基材が不織布からなることを特徴とする請求項１乃至４に記
載のアイシング材。
【請求項７】前記アイシング材が開閉自在な密閉容器内に収納されてなること
を特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項８】前記アイシング材がシート状に形成されてなることを特徴とする
請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項９】前記アイシング材がテープ状に形成されてなることを特徴とする
請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１０】前記アイシング材が靴内底に配設されてなることを特徴とする
請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１１】前記アイシング材がベスト状に形成されてなることを特徴とす
る請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１２】前記アイシング材がフェイスマスク状に形成されてなることを
特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１３】前記ゲル剤にＬ－メントールとｄＬ－カンフルが混合されてな
ることを特徴とする請求項１乃至１２に記載のアイシング材。
（以下，【請求項１】～【請求項１３】記載の発明を「本件発明１」～「本件
発明１３」といい，これらを一括して「本件発明」という。）
　３　本審決の理由
　　　本審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する
再審事由，すなわち，①本件原告を原告，Ｂを被告とする大阪地裁平成１２年
（ワ）第１１７６３号特許権登録抹消手続請求事件（以下「別件訴訟」という。）
の判決（平成１４年３月４日言渡し，同月２０日確定。以下「別件判決」とい
う。）に基づき，同年４月１８日付けで本件移転登録の抹消登録を申請し，同年５
月９日にその登録（以下「本件抹消登録」という。）がされ，これにより，原審決
の基礎となった行政処分（本件移転登録）が，後の行政処分（本件抹消登録）によ
り変更されたから，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項８号
に該当する再審事由があり，②Ｂが刑事上罰すべき他人の行為により作成された譲
渡証書及び単独申請承諾書によりした本件移転登録により，原審決に影響を及ぼす
べき攻撃若しくは防御の方法を提出することを妨げられたから，同項５号に該当す
る再審事由があり，③原審判事件の被請求人であるＢの代理人は，本件特許権の正
当な権利者である原告の授権を一切受けずに手続を行ったものであるから，同項３
号に該当する再審事由があるとの主張に対し，①本件移転登録の行政処分は，原審
決の基礎となったものではないから，同項８号に該当せず，②上記刑事上罰すべき
他人の行為について，同条２項に規定する有罪の判決若しくは過料の裁判が確定し
たとき，又は証拠がないという理由以外の理由により有罪の確定判決若しくは過料
の確定裁判を得ることができないことについて主張立証がなく，また，再審の理由
を知った日が到来していないから，同条１項５号を理由として再審を請求すること
ができず，③請求人は，上記③の事実を知っており，それを主張して原審決の取消
訴訟を提起できたにもかかわらず，これを提起しなかったものであるから，同条１
項ただし書の規定により，上記③を理由として再審を請求することはできず，ま
た，上記③を理由とする再審の請求は，特許法１７３条１項所定の請求期間内にさ
れたものではないから，許されず，請求人の再審の請求には理由がないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
　　　本審決は，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項８号該
当性の判断を誤り（取消事由１），同項５号該当性の認定判断を誤り（取消事由
２），同項３号該当性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として
取り消されるべきである。
　１　取消事由１（民訴法３３８条１項８号該当性の判断の誤り）
(1)本審決は，「『判決の基礎になった』とは，（ｉ）裁判又は行政処分が，
再審の対象となっている判決に対して拘束力を有する場合と，（ⅱ）その裁判又は
行政処分により事実認定をし右事実に基づき判決をしている場合をいう，とされて
いる。・・・ところで，原審判事件の審決（注，原審決）は，原審判事件の審判官
合議体が審判請求人が提出した刊行物の記載及び審判請求人が不備と指摘した本件
特許明細書の記載について，事実認定をし，この事実に基づいて本件特許の無効の
理由の有無について判断したものであり，『平成１２年３月２２日付け本件特許権
の移転登録（注，本件移転登録）』の行政処分はこの判断に何の影響も与えておら
ず，『平成１４年５月９日付け該移転登録の抹消登録（注，本件抹消登録）』の行
政処分がなされたことが当該審決の結論に影響を及ぼす（結論の異なる審決のなさ
れる）可能性もない。・・・『平成１２年３月２２日付け本件特許権の移転登録』
の行政処分が原審判事件の『審決の基礎となった』ものではない」（審決謄本５頁
～６頁Ａの（２）の項）と判断したが，誤りである。
(2)原審決は，本件移転登録を有効とした上，本件特許権の権利者をＢとし，
同人を被請求人としてされたのであるから，本件移転登録は，原審決の基礎となっ
たところ，その後，本件移転登録は，本件抹消登録により，平成１４年４月１８日
付けで，平成１２年３月２２日にさかのぼって抹消され，本件特許権の正当な権利
者は終始一貫して原告であることが確認されたものである。無効審判手続における
当事者の確定は審決の事実認定にほかならないのであり，原審決は，本件特許権の
正当な権利者に審判請求に対する答弁，訂正請求権などの攻撃防御権を付与するこ
となく，権利者を結果的に誤って認定したことに帰する。したがって，原審決に
は，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項８号に該当する再審
事由がある。
２　取消事由２（民訴法３３８条１項５号該当性の認定判断の誤り）
(1)本審決は，「再審請求人（注，原告）自身，この『刑事上罰すべき他人の
行為』について，『有罪の判決若しくは過料の裁判が確定』したものであること，
あるいは，『証拠がないという理由以外の理由により有罪の確定判決若しくは過料
の確定判決を得ることができない』ものであることを，本件再審における審理の終
結の通知・・・時までに何ら主張も立証もしていない。そうすると，再審請求人の
主張する事実が特許法第１７１条第２項で準用する民訴法第３３８条第１項第５号
に該当するか否かについて判断するまでもなく，特許法第１７１条第２項で準用す
る民訴法第３３８条第２項の規定により，同号を理由として本件再審を請求するこ
とができない」（審決謄本６頁～７頁Ｂの（２）の項）と認定判断したが，誤りで
ある。
(2)本件移転登録が，刑事上罰すべき他人の行為，すなわち，原告作成名義の
譲渡証書及び単独申請承諾書の偽造によりされたものであることは，別件判決の認
定するところであり，当該刑事事件（後記の本件告訴事件）の有罪確定などの民訴
法３３８条２項所定の事実は，調査嘱託の結果により明らかになるはずである。
３　取消事由３（民訴法３３８条１項３号該当性の判断の誤り）
(1)本審決は，「再審請求人（注，原告）は原審判事件の審決（注，原審決）
に対し審決取消訴訟を提起することができ，そこで本件再審の理由第３号（すなわ
ち被請求人代理人への授権の欠缺）に基づく審決の取消しを主張し得たにもかかわ
らず，そもそも審決取消訴訟を提起しなかったのであるから，特許法第１７１条第
２項で準用する民訴法第３３８条第１項ただし書の規定により，第３号を再審の理
由として本件再審を請求することができない」（審決謄本１０頁第２段落）と判断
したが，誤りである。
　　原告は，原審判事件においては，参加人の地位にとどまり，参加人が特許
法１７８条１項の訴えを提起しても，本件発明の訂正請求権がなく，適正な攻撃防
御ができなかったものである。そして，原審決に対する上記訴えの提起期間内に
は，原告の正当な攻撃防御権は回復しておらず，再審の理由のあることが法的に確
定せず，したがって，訴えの提起によってこれを主張することができなかったもの
である。
(2)本審決は，「再審請求人（注，原告）は参加人として平成１４年１月２９
日に原審判事件の審決の謄本の送達を受けているから，本件再審の請求期間は平成
１４年２月２８日（審決確定日と同じ）までとなる。しかし，本件再審の請求日は
平成１４年４月１９日であるから，本件再審の請求は適法な再審請求期間内になさ
れたものではない」（審決謄本１０頁第４段落）と判断したが，誤りである。
　　上記再審事由は，別件判決が確定した平成１４年３月２０日に発生したの
であるから，本件再審の請求は，特許法１７３条１項の期間内にされている。
第４　被告の反論
　　　本審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がな
い。
　１　取消事由１（民訴法３３８条１項８号該当性の判断の誤り）について
　原審決は，原審判事件の請求人（被告）が提出した刊行物の記載及び不備と
指摘した本件発明の明細書の記載について事実認定をし，同事実に基づいて本件特
許を無効とする理由について審理，判断したものであり，本件特許権の帰属いかん
は，その認定判断を何ら左右しない。したがって，本件移転登録は，この判断に何
らの影響もないから，原審決の基礎となった行政処分ということはできない。
２　取消事由２（民訴法３３８条１項５号該当性の認定判断の誤り）について
　民訴法３３８条１項５号の刑事上罰すべき他人の行為は，有罪の判決若しく
は過料の裁判が確定しているか，又は証拠がないという理由以外の理由により有罪
の確定判決若しくは過料の確定裁判を得ることができないものでなければならない
が，その点について何ら具体的な主張はなく，主張自体失当である。
３　取消事由３（民訴法３３８条１項３号該当性の判断の誤り）について
(1)原審判事件において，原告の利害関係が認められて参加が許可され，十分
に防御を尽くし，その上で，原審決は確定したのであり，かつ，原告はその主張に
係る再審事由についても明確に認識していたことが明らかであるから，民訴法３３
８条１項ただし書に従い，再審の請求は許されないというべきである。原告は，本
件発明の訂正請求権がなく，適正な攻撃防御ができなかったと主張するが，原審判
事件において，原告は，Ｂの訂正請求を否定し，本件発明は当該訂正がなくとも特
許性を有すると主張し，訂正が必要であるとは考えていなかったことが明らかであ
る。
(2)原告の再審請求期間についての主張は，特許法１７３条３項の規定に反す
るものであり，理由がない。同項によれば，再審請求期間は，原審決送達日である
平成１４年１月２９日の翌日から３０日後の同年２月２８日に満了したことが明ら
かである。
第５　当裁判所の判断
　１　取消事由１（民訴法３３８条１項８号該当性の判断の誤り）について
(1)原審決（甲３）は，原審判事件において，請求人（被告）の主張する本件
特許の無効理由，すなわち，①本件発明１，３，６は，特開昭６２－２１５５２０
号公報（原審判甲１）に実質的に記載されているから，特許法２９条１項３号に該
当し，②本件発明１，３，６～９は，原審判甲１，特開昭６４－２６４７号公報
（原審判甲２），昭和６３年９月２５日共立出版発行「高分子新素材OnePoint高
吸水性ポリマー」２０頁～２３頁（原審判甲３），昭和５６年１月２３日経営開発
センター出版部発行「水溶性高分子・水分散型樹脂の最新加工・改質技術と用途開
発総合技術資料集」２２０頁～２２２頁，４７４頁～４７９頁（原審判甲４），特
開昭６４－８３０２４号公報（原審判甲５）及び特開昭６０－２６０５１３号公報
（原審判甲６）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもの
であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであ
り，③本件発明１～１３に係る特許は，特許法３６条４項及び５項の規定により，
無効とされるべきであるとの主張に対し，①本件発明１，３は，実質的に原審判甲
１に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，なお，本件発明
１，３の「アイシング材」が参加人（原告）のいうような「自己接着性軟質含水ゲ
ル中に可及的多量に含まれる水分が人体の外方向へ揮散することによる気化熱の作
用により人体局部の熱を長時間に亘り放散する」「再利用可能な治療剤」であると
しても，原審判甲１，２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることがで
きたものであり，②本件発明２，４，５，１０～１３に係る特許が特許法３６条４
項及び５項の規定に違反するものであるということはできず，③本件発明６～９
は，原審判甲１，２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた
ものであるとして，本件発明１，３，６～９に係る特許は無効とすべきであり，本
件発明２，４，５，１０～１３に係る特許は請求人の主張する理由及び証拠によっ
ては無効とすることはできないとしたものである。
(2)原告は，原審決は，本件移転登録を有効とした上，本件特許権の権利者を
Ｂとし，同人を被請求人としてされたが，これが後に本件抹消登録によりさかのぼ
って抹消され，本件特許権の正当な権利者は終始一貫して原告であることが確認さ
れたものであるところ，無効審判手続における当事者の確定は審決の事実認定にほ
かならないのであり，原審決は，本件特許権の正当な権利者に審判請求に対する答
弁，訂正請求権などの攻撃防御権を付与することなく，権利者を結果的に誤って認
定したことに帰するから，本件移転登録が原審決の基礎となっており，原審決に
は，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項８号に該当する再審
事由がある旨主張する。
　　そこで，検討すると，上記第２の１の当事者間に争いのない事実及び証拠
（甲３～６，乙１～３）並びに弁論の全趣旨によれば，原告は，本件特許につい
て，平成１２年３月２２日Ｂ名義で本件移転登録がされていることを同年６月ころ
に特許原簿の閲覧で知り，同月２１日，大阪府豊中警察署に，本件移転登録が原告
作成名義の譲渡証書及び単独申請承諾書の偽造によりされたものであるとして，偽
造私文書行使，公正証書原本不実記載罪により告訴（以下「本件告訴事件」とい
う。）をし，特許庁に権利回復の要請を行っていたところ，この間に被告がＢを被
請求人として無効審判請求をし原審判事件が特許庁に係属したことを同年９月ころ
に知ったこと，そこで，原告は，同年１０月２７日，本件移転登録の抹消を求めて
Ｂに対する別件訴訟を提起する一方，本訴の原告訴訟代理人でもある清原義博弁理
士を代理人として，同年１１月２日，原告が本件特許権の正当な権利者であること
を主張して，原審判事件の被請求人を補助するため特許法１４８条３項による参加
の申請をし，特許庁は，平成１３年４月２３日，上記参加の申請を許可する旨の決
定をしたこと，原審判事件において，参加人（原告）代理人の清原義博弁理士は，
同年８月１６日付け審判事件答弁書をもって，本件移転登録に係る本件告訴事件及
び別件訴訟が係属中であることを指摘するとともに，本件発明につきＢのした平成
１２年１１月１日付け訂正請求を否定し，平成１１年８月６日付け訂正請求に係る
特許請求の範囲の記載（上記第２の２）を前提とした上，請求人（被告）の主張に
係る本件特許の無効理由に逐一反論して，本件発明１が新規性及び進歩性を有し，
本件発明３，６～９が進歩性を有する旨主張し，口頭審理においても同旨の陳述を
したが，特許庁は，平成１４年１月２２日，本件発明１，３は新規性及び進歩性を
欠き，本件発明６～９は進歩性を欠くとの理由でこれらの発明に係る特許を無効と
すべき旨の原審決をし，その謄本は，同月２９日，当事者である被告及びＢ並びに
参加人である原告に送達され，原審決は，特許法１７８条１項の訴えが提起される
ことなく，同年２月２８日に確定したこと，別件訴訟については，同年３月４日，
本件移転登録を抹消すべき旨の原告勝訴の判決（別件判決）が言い渡され，これが
同月２０日に確定したところ，それによれば，Ｂは，原告代理人Ｃから本件特許権
外２件の特許権についての原告作成名義の譲渡証書及び単独申請承諾書を徴して原
告に貸し付けた３０００万円の譲渡担保として上記各特許権の移転登録を受けた旨
主張したが，上記判決は，原告作成名義の上記書類はＣが偽造したものであり，同
人の行為は無権代理行為であるとして，Ｂの主張を排斥したものであること，同年
５月９日，別件判決に基づき本件移転登録が抹消がされ，原告が本件特許権の登録
名義を回復したことが認められる。
　　ところで，特許の無効審判の被請求人となるべき者は，審判請求時におけ
る特許権者であるから，通常は，審判請求時における特許原簿に権利者として表示
されている者と一致するが，無効な移転登録がされたことにより，特許原簿上，特
許権者から移転登録を受けたとして表示されている者が全くの無権利者である場合
においては，無効な移転登録により権利者として表示されている者ではなく，実体
上の権利者が被請求人となるべきものである。上記認定事実によれば，本件移転登
録は無効な移転登録であり，原審判の審判請求時における本件特許権の実体上の権
利者はＢではなく原告であったのであるから，Ｂを被請求人としてされた原審決
は，本件特許権の権利者の認定を誤ったものである。しかしながら，上記のとおり
実体上の権利者を表示していない本件移転登録が，原審決における被請求人の確定
についての当該審判体の判断を法律上拘束していたというわけではないのであるか
ら，原審決は，本件移転登録が抹消されると否とにかかわらず，被請求人を原告と
しなければならないところ，これを誤ったにすぎず，本件移転登録の行政処分が原
審決の基礎となっているということはできない。
　　また，本件移転登録は，それ自体，本件特許について発明の新規性ないし
進歩性及び明細書の記載要件に係る無効理由の有無を審判の対象とした原審決の上
記結論を導く認定及び判断の基礎となっているものでないことは明らかである。加
えて，原告は，原審判事件において，本訴の原告訴訟代理人でもある清原義博弁理
士を代理人として特許法１４８条３項による参加をし，本件移転登録の譲渡証書等
に係る本件告訴事件が係属中であることを指摘すると共に，Ｂのした平成１２年１
１月１日付け訂正請求に係る訂正を否定し，平成１１年８月６日付け訂正請求に係
る特許請求の範囲の記載を前提とした上，本件発明１が新規性及び進歩性を有し，
本件発明３，６～９が進歩性を有する旨主張し，口頭審理においても同旨の陳述を
したことは上記の認定のとおりであるから，原審判事件において，原告の攻撃防御
が実質的に妨げられたということもできない。
(3)したがって，本件移転登録の行政処分は，原審決の基礎となったものでは
ないとした本審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（民訴法３３８条１項５号該当性の認定判断の誤り）について
　原告は，刑事上罰すべき他人の行為により作成された譲渡証書及び単独申請
承諾書によりした本件移転登録により，原審決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防
御の方法を提出することを妨げられたから，特許法１７１条２項において準用する
民訴法３３８条１項５号に該当する再審事由があるとの主張に対し，同じく準用す
る同条２項の規定により，同号を理由として本件再審を請求することができないと
した本審決の認定判断を誤りであると主張する。
　しかしながら，大阪府豊中警察署に対する調査嘱託の結果によれば，原告主
張に係る刑事上罰すべき他人の行為に関する偽造私文書行使，公正証書原本不実記
載告訴事件（本件告訴事件）については，平成１５年１０月１７日現在，捜査中で
あることが認められるのであって，上記行為について，有罪の判決若しくは過料の
裁判が確定したとき，又は証拠がないという理由以外の理由により有罪の確定判決
若しくは過料の確定裁判を得ることができないときに当たるものと認めるに足りな
いばかりでなく，本件移転登録が刑事上罰すべき他人の行為によるものであるとし
ても，それにより原告が原審決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防御の方法を提出
することを妨げられたということができないことは，上記１(2)の認定に照らして明
らかである。したがって，原告主張に係る上記再審事由を理由がないとした本審決
の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張も理由がない。
３　取消事由３（民訴法３３８条１項３号該当性の判断の誤り）について
　原告は，原審判事件の被請求人であるＢの代理人は，本件特許権の正当な権
利者である原告の授権を一切受けずに手続を行ったものであるから，民訴法３３８
条１項３号に該当する再審事由があるとの主張に対し，同理由に基づく審決の取消
しを主張し得たにもかかわらず，そもそも審決取消訴訟を提起しなかったのである
から，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項ただし書の規定に
より，同項３号を再審事由として再審を請求することができず，また，再審請求人
（原告）は参加人として平成１４年１月２９日に原審決の謄本の送達を受けている
から，本件再審の請求は適法な再審請求期間内にされたものではないとした本審決
の判断を誤りであると主張する。
　確かに，本件移転登録の名義人であるＢを被請求人としてされた原審決が，
被請求人となるべき本件特許権の権利者の認定を誤ったものであることは上記のと
おりであり，原審判事件の被請求人とされたＢの代理人は，本件特許権の実体上の
権利者である原告の授権を一切受けずに手続を行ったものであることが認められ
る。しかしながら，上記１に認定したとおり，原告は，原審判事件において，本訴
の原告訴訟代理人でもある清原義博弁理士を代理人として特許法１４８条３項によ
る参加をした上，攻撃防御の方法を提出するとともに，被請求人とされたＢの代理
人が原告との関係で無権代理行為を行っている事実を原審判事件の係属中に知って
おり，かつ，それを理由に参加人として原審決に対する取消訴訟を提起し得る立場
にあったにもかかわらず，その訴訟を提起しなかったものである。
　原告は，参加人が特許法１７８条１項の訴えを提起しても，本件発明の訂正
請求権がなく，適正な攻撃防御ができなかったとも主張するが，訂正審判の請求人
は，特許権者であり（同法１２６条１項），本件移転登録が抹消されると否とにか
かわらず，原告が本件特許権の実体上の権利者として訂正審判を請求することは妨
げられないばかりでなく，原告が，原審判事件において，本件発明につきＢのした
平成１２年１１月１日付け訂正請求を否定し，平成１１年８月６日付け訂正請求に
係る特許請求の範囲の記載（上記第２の２）を前提とした上，請求人（被告）の主
張に係る本件特許の無効理由に逐一反論しているところからすると，そもそも原告
がその主張するような訂正を必要としたかは疑わしいから，原告の上記主張は失当
である。
　したがって，特許法１７１条２項において準用する民訴法３３８条１項ただ
し書の規定により，同項３号を再審事由として再審を請求することができないとし
た本審決の判断に誤りはないから，その余の点について判断するまでもなく，原告
主張の取消事由３は理由がない。
４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本審決を取
り消すべき瑕疵は見当たらない。
　　　よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとお
り判決する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠　　原　　勝　　美
　　　　裁判官　岡　　本　　　　　岳
　　　　裁判官　早　　田　　尚　　貴

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