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　主文
原判決を破棄し、本件を高知地方裁判所に差し戻す。
　　　　　　　　　事　　　　実
　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が、昭和三六年二月一日、山一証券株式
会社に対して発行した一二六万株、野村証券株式会社に対して発行した一二六方
株、日興証券株式会社に対して発行した一二六万株、大和証券株式会社に対して発
行した一二六万株、大阪屋証券株式会社に対して発行した四八万株、大商証券株式
会社に対して発行した四八万株、以上合計六〇〇万株の新株発行を無効とする。訴
訟費用は一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主
文と同旨の判決を求めた。
　当事者双方の主張ならびに証拠の関係は、次の通り附加したほか、原判決事実摘
示の通りであるから、ここにこれを引用する。
　控訴人は次の通り述べた。
　一、　被控訴人が、前掲各証券会社との間に、いわゆる買取引受契約を締結した
ことにより、株主以外の第三者たる右証券会社に本件新株引受権を与えたものであ
るところ、およそ株主以外の第三者に新株の引受権を与えるには、定款にこれに関
する定めがある場合にも、必ずその引受権の目的たる株式の、額面、無額面の別、
種類、数及び最低発行価額について株主総会の特別決議を要すること、取締役が右
株主総会において、株主以外の者に新株の引受権を与えることを必要とする理由を
開示しなければならないことは、商法第二八〇条の二第二項に明定しているところ
であり、取締役会が右のような株主総会の特別決議を経ることなく、第三者に新株
引受権を与えたときは、その新株引受権の付与は無効であるから、これに基づく新
株の発行もまた無効であると解すべきである。従つて、株主総会の特別決議を経ず
になされた被控訴人の本件新株の発行は無効である。
　二、　本件新株の発行価額は、株主に不利で証券会社たる第三者に有利な価額で
ある。即ち、取締役会か決議した本件新株発行価額は、一株につき金二五〇円であ
るところ、本件新株発行日だる昭和三六年二月一日における、東京証券取引所にお
ける被控訴人の株式価額は一株につき金三〇九円で、発行価額より金五九円高かつ
た（更に、被控訴人は証券会社に対し、一株につき金七円の手数料を支払つてい
る。）。のみならず、各証券会社においては、一般公募とは名のみで、証券会社の
得意先、縁故者等のみに新株の割当を行つているのであつて、これにより株主に不
利益を与えていることが明らかである。
　三、　本件新株の発行を無効とすることによつて取引の安全が害される事実はな
い。
　（一）　商法は、取引の安全保護については、次に述べる通り万全を期している
のであるから、明文のない取引の安全保護については、これを厳格に解さねばなら
ない。
　（１）　商法第二八〇条の一五は、新株発行の日から六ケ月以内に、訴をもつて
のみその発行の無効を主張できる旨規定し、右期間を経過すれば、新株発行上の手
続の瑕疵はすべて治癒されることとして取引の安全を保護している。右規定は、右
期間内においては、新株発行の効力を法律上絶対的に保証しないことを意味し、会
社債権者、及び、新株を転々流通におく者に対し、右期間内には稀少的にも無効の
訴の提起があることの注意喚起の機会を与え、これによつて生ずべき損害の予防の
工作をなさしめることにより、
　（２）　同法第二八〇条の一六、第一〇五条第四項によつて、新株発行無効の訴
が提起された場合は、会社は、遅滞なくその旨を公告し、質権者、新株主、会社債
権者等に告知せしめ、これにより生ずべき損害の予防工作をする機会を与えること
により、
　（３）　同法第二八〇条の一七によつて、新株発行を無効とする判決の効力につ
いて不遡及の原則を認め、
　（４）　同法第二八〇条の一八第一項において、新株発行を無効とする判決が確
定したときは、会社は新株の株主に対し、その払込金額の支払をなさしめることと
し、同条第二項において、会社財産の状態が極めて良好で、これに照して右支払金
が著しく少額であるときは、その増額支払がなされることがあることと定め、同条
第三項は、登録質権者に対して、新株主の返還請求権につき、物上代位により優先
弁済を受け得られるようにし、
　（５）　同法第二六六条、同条の三により、新株発行を無効とする判決の確定に
よつて、新株主、質権者、会社債権者等が蒙つた損害については、以上の者は、会
社及び取締役に対する損害賠償の請求権を行使できることとし、
　もつて取引の安全の保護を図つているのであつて、新株発行の有効無効を判断す
るにあたり、取引の安全を顧慮すべき必要をみない。
　（二）　本件新株の発行を無効とすることにより、取引の安全を害される対象は
存在しない。
　（１）　被控訴人の、本訴提起当時における払込済資本金は一三億円であり、本
件新株発行が無効とされることによる資本金の減少は、その二％強に当る三億円に
過ぎず、被控訴人の歴史、国内及び国外の鉄工業界における名声をもつてすれば、
右程度の減資を補填するための増資の如きは極めて容易であり、更に又、被控訴人
の資産内容及び高度の信用は、本件新株発行を無効とすることによつて、会社債権
者に経済的損害ないし精神的不安を与える原因は全く発生しない。
　（２）　本件新株発行が無効とされた場合、株式取引の都度、その株式が無効と
された株式かどうかについて一々照会しなければならなくなるけれども、被控訴人
の株主名簿は、いわゆるＩ・Ｂ・Ｍ方式による電子計算機によつて処理されている
から、右のような照会に対しては、瞬時にして回答することができる。従つて、こ
れにより取引の安全が害されることは起り得ない。
　（三）　最高裁判所昭和三六年三月三一日判決（民集一五巻三号六四五頁）は、
株主に対する新株の発行について、取締役会の決議がなされなかつた場合において
も、代表権限のある取締役が新株を発行したときは、右新株の発行が有効であると
し、その理由の一として、かかる場合における新株申込人が、右決議の存否を容易
に知り得べからざる善意の第三者であることを挙げているところ、本件新株の買取
引受をした各証券会社は、いずれも本件新株発行について株主総会の特別決議を経
ていないことを知つていた悪意の第三者であるから、本件新株の発行が無効とされ
ることによつて、取引の安全が害されることがない。
　（四）　新株発行を無効とすることによつて、無効株式回収の措置をとらねばな
らないけれども、右は、新株発行無効に関する規定が存在する以上当然のことであ
つて、これあるがために取引の安全が害されるということができない。
　被控訴代理人は、次の通り述べた。
　一、　いわゆる買取引受は株式公募の一方式に過ぎず、増資の方法に関する産業
経済界の健全なる商慣習として永年にわたり実施されてきたものであつて、証券会
社に新株の引受権を付与するものではない。
　本件各証券会社は、右商慣習に従い、本件新株を、売出の目的をもつてそれぞれ
一定の株式を引受け、これを自己の責任において一般不特定の者に、引受価額と同
額の一株金二五〇円で売出したのであつて、株式引受は単に売出しの手段たるに過
ぎず、しかも各証券会社は、万一自己の引受株式に残株が生じた場合には、その事
由の如何を問わず自らこれを引受けることを義務づけられているのである。各証券
会社が、所定の引受株について株式の申込をなし、一応原始株主となるのは、一般
不特定の公衆に売出すための単なる形式的手段に過ぎないので、右残株引受の義務
を負担する実態は、恰かも証券会社に株式募集の委託をする場合に行なわれる請負
募集又は引受募集と称せられる方式となんら異るところがない。従つて、右形式的
手段のみに着眼して、買取引受は証券会社に対する新株引受権の付与であるとの前
提に立つ控訴人の主張は理由がない。
　二、　仮に、いわゆる買取引受が、株主以外の第三者に対する新株引受権の付与
にあたるとしても、新株が公正なる価額で発行される以上、商法第二八〇条の二第
二項の適用がないと解するのが、同条制定の趣旨、目的に副うものである。けだ
し、株主と雖も、当然には新株の引受権が保障されているわけではないから、新株
が公正なる価額で発行される以上、割当自由の原則により、新株を何人に割当てる
かは、取締役会の自由に決し得るところであるが、株主以外の第三者に新株引受権
を与え、かつ有利な価額で新株を発行することまでも取締役会の自由に決し得ると
ころであるとするときは、株主の利益が害されるので、株主保護の見地から株主総
会の特別決議を要求したのが、前記法条の立法理由と考えられるからである。従つ
て、公正な価額でなされた本件新株の発行について、株主総会の特別決議を経る必
要がない。
　三、　仮に以上の主張が認められないとしても、既に新株の発行がなされて転々
流通し、かつ被控訴人も本件新株の発行によつて拡大された規模のもとに活動して
いる現在、右新株の発行を無効とすることは、取引の安全を害すること甚しく、
又、これがための証券界はもとより一般産業、経済界に及ぼす影響も計り知れない
ものがあるから、本件新株の発行を無効とすべきものではない（最高裁昭和三六・
三・三一判決民集一五ー三ー六四五頁。同三七・一・一九判決民集一六ー一ー七六
頁参照。）。
　証拠として、控訴人は、甲第一七ないし第三二号証、第三三号証の一、二、第三
四号証、第三五号証の一、二、第三六ないし第三八号証を提出し、被控訴代理人
は、右甲号証の内、第三七号証は知らないか、その余の甲号証はすべて成立を認め
ると述べた。
　　　　　　　　　理　　　　由
　一、　控訴人が、昭和三六年四月一四日、訴外甲から、被控訴人の株式五〇株を
譲り受けて株主になつたこと、同三五年八月一八日、被控訴人の取締役会におい
て、新株記名式額面普通株式九、四〇〇万株を発行することとし、その内六〇〇万
株を公募により発行し、その払込期日を同三六年二月一日とする旨を決議し、つい
で、同年一月一六日の取締役会において、右公募六〇〇万株の発行価額を一株金二
五〇円とし、控訴の趣旨掲記の通り各証券会社に買取引受させる旨決議した上、同
日、右名証券会社との間に、右決議の趣旨通りの内容の買取引受契約を締結して、
前記趣旨掲記の通り本件新株を発行したこと、被控訴人が、右各証券会社に買取引
受させることについて、商法第二八〇条の二第二項による株主総会の特別決議を経
なかつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
　二、　よつて先ず、本件新株を各証券会社をして買取引受させることについて、
商法第二八〇条の二第二項による株主総会の特別決議を要するかどうかについて判
断する。
　（一）　控訴人は、本件買取引受は株主以外の第三者たる各証券会社に新株引受
権を付与するものであると主張するのに対し、被控訴人は、これを単に、新株を一
般公衆に売出すための手段に過ぎず、これにより各証券会社に新株引受権を付与す
るものではないと主張するので考えてみるに、成立に争いのない乙第一号証に弁論
の全<要旨第一>趣旨を考え合わせると、本件買取引受契約は、（１）各証券会社が
被控訴人に対し、本件新株を前示の通り引受け、（２）各引受けた新株
を引受価額と同額をもつて売出し、売出未了の残株が生じても、引受株全部に対す
る払込金を被控訴人の指定する払込取扱場所に払込む義務があり、（３）、右払込
がなされたときは、被控訴人はその証券会社に対し本件新株を発行すべき義務を負
い、かつ、被控訴人の株主名簿に、原始株主として証券会社名が登録され、
（４）、被控訴人は各証券会社に対し、引受手数料（一種の危険負担料）として一
株につき金七円を支払うべく、（５）、不可抗力と認めらるべき事情が生じた場合
のほか、双方右各義務を履行すべきこと等を、明示若しくは黙示の内容とするもの
であることが認められ、右認定を覆えすに足る証拠がない。
　以上の認定事実によれば、被控訴人が株主以外の第三者たる各証券会社に対し、
本件新株の引受権を付与したことが明らかであつて、各証券会社が引受価額と同額
をもつて、引受にかかる全株式をその顧客たる一般公衆に売出すことがあるからと
いつて右判断を左右するに足りないところであるから、本件買取引受をさせること
については、商法第二八〇条の二第二項により同法第三四三条所定の株主総会の特
別決議を要するといわねばならない。
　（二）　被控訴人は、本件買取引受が各証券会社に対し、新株引受権を付与する
ものであるとしても、商法第二八〇条の二第二項の立法趣旨及び目的からみて、本
件新株の引受価額が公正なものである本件買取引受については右法条の適用がない
と主張するけれども、右見解は当裁判所の採用しないところである。
　<要旨第二>商法がいわゆる授権資本制度を採用し、新株の発行については、商法
又は定款に別段の定めがない限りこれを取締役会の権限である旨をその
第二八〇条の二第一項に規定していながら、株主以外の者に新株の引受権を与える
場合については、定款にこれに関する定めがあるときにおいても、引受権の目的た
る株式の、額面無額面の別、種類、数及び最低発行価額につき、株主総会の特別決
議を要し、かつ、取締役をして株主総会において株主以外の者に新株引受権を与え
ることを必要とする理由を開示することを要する旨同条の二第二項に規定している
のは、新株引受権を有する者に対しては、新株発行の価額につき特に有利な取扱を
なすことが同法第二八〇条の三但書により認められているため、第三者に対する新
株引受権の付与を取締役会の決議にまかせておくと、株主の利益を害せられるおそ
れがあるので、前記株主総会の特別決議を要することとし、かつ取締役をして、第
三者に新株引受権を与える理由を開示せしめることとしたのであるから、その最低
発行価額が公正であるかどうかも右決議の対象たるべきものと解すべきであるのみ
ならず、新株の発行及びこれを株主を排除して株主以外の者に引受けさせることに
より、一般的に新株引受権を有しないとはいいながらも、しかも新株が割当てられ
る機会があることを予期している株主の利益を害するおそれがあるところがら、こ
のようなおそれのある新株引受権を株主以外の者に付与することについては、これ
を取締役会のみの決議によらしめず、株主総会の特別決議を要することとし、もつ
て株主の利益の保護を図ることをもその目的としたものであると解すべく、単に引
受（売出）価額が公正であるからといつて右特別決議を不要ということができない
と解するから、本件引受価額が公正であるかどうかについて判断するまでもなく、
被控訴人の右主張は採用しない。
　（三）　更に、被控訴人は本件のようないわゆる買取引受の方法は、ひろく株式
会社間において採用され、今や増資、の方法に関する産業経済界の健全な商慣習を
形成しているから、これについて株主総会の特別決議を経る必要がないと主張する
けれども、仮に、右主張のような慣習が存しているとしても、それは商法第二八〇
条の二第二項の規定に違反するものであることか明らかであり、従つて、慣習法と
してその効力を認めることができないから、右主張も採用し得ない。
　三、　そこで進んで、株主総会の特別決議を経ることなくー商法第二八〇条の二
第二項に違反してーなされた本件買取引受、ならびに、これに基づく新株の発行を
無効とすべきであるかどうかについて判断する。
　（一）　前示の通りいわゆる授権資本制度を採用している商法は、新株発行の権
限を、新株引受権を株主以外の者に付与することについて株主総会の特別決議を要
する場合においても、取締役会に委ねている点から考えると、新株の発行は、株式
会社の組織に関することとはいいながら、これを会社の業務執行に準ずるものとし
て取扱つているものと解すべきであるから、いやしくも対外的に会社の代表権限を
有する取締役が新株を発行した以上、右第三者引受についての株主総会の特別決議
がなされず、或は右発行についての取締役会の決議がなされていなかつたとして
も、右各決議はいずれも会社内部の意思決定の問題に過ぎず、新株の発行自体を無
効とするものではないと解すべきである（最高裁判所昭和三六年三月三一日第二小
法廷判決、民集一五巻三号三〇九頁参照。）。けだし、既に新株が発行され、会社
がこれにより拡大された資本金によつて活動を開始し、発行された新株が転々流通
しているのにかかわらず（前掲甲第一六号証によると、新株発行前においても一種
の条件付売買が行なわれていることが認められる。）新株の発行が無効とされる
と、商法第二八〇条の一七、及び同条の一八の規定によつて、既に流通におかれた
新株券の回収及び新株主に対する払戻の措置がとられるとしても、これにより取引
の安全が著しく害せられるに至るからである。
　もつとも、右のような解釈をとつた場合は、新株の発行が同法第二八〇条の二第
二項に違反してなされるときにおいても、株主がこれを拱手傍観するはかはないの
ではないかという疑問が起るかも知れないが、株主は、右発行の方法もしくは価額
が著しく不公正で、これにより株主が不利益を受けるおそれがあるときは、新株発
行が効力を生ずる前においては同法第二八〇条の一〇の規定によつて新株発行の差
止請求をすることができるし、更に必要があれば、右差止請求の訴を本案訴訟とし
て新株発行差止の仮処分を求めることもできるところであり、又、新株発行が効力
を生じた後においては、同法第二六六条の三の規定により、当該取締役に対し新株
発行による損害賠償を請求し得る場合があることが認められ、同法第二六六条第一
項第五号又は同法第二八〇条の一一の規定により、当該取締役又は新株を引受けた
第三者が、会社に対し責任を負うべきことが定められ、その結果株主の利益が直接
又は間接に保護されているのであるから、株主が新株発行を拱手傍観するのほかは
ないということができない。
　（二）　控訴人は、当審における主張三において、本件新株の発行が無効とされ
ても、これにより取引の安全を害される事実がないと主張するところ、商法が右
（一）（１）ないし（５）主張の通り規定し、もつて、第三者の権利の保護を図つ
ていることは右主張の通りであるけれども、かかる規定による保護があるからとい
つて、既に発行され転々流通している新株の発行を無効とすることにより、取引の
安全が害される事実がないといえず、又、（二）及び（三）の主張事実が存してい
るとしても同様であるから、控訴人の右各主張は採ることができない。
　四、　してみると、その余の点について判断するまでもなく、株主以外の第三者
たる本件各証券会社に対する本件新株の発行が無効であることの宣言を求める控訴
人の本訴請求を失当として棄却した原判決は結局相当で、本件控訴は理由がないか
らこれを棄却し、控訴費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して、主文の
通り判決する。
　（裁判長裁判官　小野田常太郎　裁判官　柴山利彦　裁判官　下出義明）

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