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         主    文
     原判決中控訴趣意第一に対する部分並びに第一審判決の判示第二事実に
対する有罪部分を破棄する。
     同事実につき被告人は無罪。
     その余の部分に対する本件上告はこれを棄却する。
         理    由
 弁護人梅山実明の上告趣意は、違憲をいうが、その実質は、単なる法令違反の主
張に帰し、また、判例違反をいうが、所論判例は、本件に適切でないから、その前
提を欠き、いずれも、刑訴四〇五条の上告理由に当らない。
 しかし、職権をもつて調査すると、原判決の判示は明確を欠くが、原判決の判示
と原判決の引用した第一審判決挙示の関係証拠並びに控訴趣意第一の記載とを綜合
すれば、原判決は結局「被告人が本件捜索差押を受けた（昭和三一年）四月二七日
朝偶々被告人の経営している飲食店に朝からやつて来ていた二人の客から依頼を受
けてその客の嗜好に応ずるため便宜を計つてその場で客から求めらるるが儘に被告
人製造の清酒（五勺）と市販の焼酎（五勺）とを調和混合して（合計一合を）提供
したものである」との右控訴趣意記載の事実関係を認容しながらその事実関係を以
て雑酒一合の製造をしたものに当るとの法律見解を判示したものと見るのを相当と
する。しかるに、酒税法四三条六項は、「前各項の規定は、消費の直前において酒
類に他の物品（酒類を含む。）を混和する場合で政令で定めるときについては適用
しない。」と規定し、同法施行令三二条は、「法第四十三条第一項から第五項まで
の規定は、酒場、料理店その他酒類をもつぱら自己の営業場において飲用に供する
ことを業とする者がその営業場において消費者の求めに応じ、又は酒類の消費者が
自ら消費するため、消費の直前において、酒類（法第五十六条三項の規定によりそ
の酒税を徴収されるべき酒類を除く。）に他の物品（酒類を含む）を混和する場合
については、適用しない。」と規定している。従つて、原判決の認容した事実関係
の場合は、右酒税法並びに同法施行令の規定にいわゆる消費の直前において酒類に
他の物品（酒類を含む。）を混和する場合であつて、しかも、本件清酒（五勺）は、
被告人が第一審判決の判示第一のように自ら製造したもので、製造者が判明してい
るから、右施行令の規定のカツコ内にいわゆる酒税法五六条三項の規定によりその
酒税を徴収されるべき酒類に当らないものといわなければならない。それ故、本件
のような調和混合は、結局酒税法上の酒類の製造に当らないものというべく、従つ
て、原判決の控訴趣意第一に対する判断の部分は失当であつて、同部分並びに第一
審判決の判示第二事実に対する有罪部分は、刑訴四一一条一号により、主文一項の
とおりこれを破棄しなければ著しく正義に反するものと認めなければならない。
 よつて、同四一三条但書、四一四条、四〇四条、三三六条により主文二項のとお
り右事実につき被告人に無罪を言渡すべく、爾余の点については、上告趣意として
何等の主張がなく上告理由がなきに帰するから、同四一四条、三九六条により主文
三項のとおり棄却すべきものとする。
 この判決は、裁判官全員一致の意見によるものである。
 検察官 吉河光貞公判出席
  昭和三三年四月二四日
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    真   野       毅
            裁判官    斎   藤   悠   輔
            裁判官    入   江   俊   郎
            裁判官    下 飯 坂   潤   夫

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