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平成１８年（行ケ）第１０２９４号審決取消請求事件
平成１９年４月２５日判決言渡，平成１９年４月１１日口頭弁論終結
判決
原告ロレアル
訴訟代理人弁理士志賀正武
同渡邊隆
同実広信哉
同服部妙子
被告特許庁長官中嶋誠
指定代理人谷口博
同森田ひとみ
同徳永英男
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日
と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４−１０８３２号事件について平成１８年２月１４日に
した審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年７月２８日，「少なくとも１つのアニオンポリマーと非
シリコーン有機モノマーがグラフトしたポリシロキサン骨格を有する少なくと
も１つのグラフトシリコーンポリマーを含有するケラチン物質のトリートメン
ト用組成物」とする発明について，平成８年９月１６日にした特許出願（特願
平９−５１４００４号）の一部を新たに特許出願（特願平１１−２１４３２６
号，優先権主張１９９５年〔平成７年〕９月２９日〔以下「本件優先日」とい
う。〕・フランス）したが，平成１６年２月２０日付けで拒絶査定を受けたの
で，同年５月２４日，拒絶査定に対する不服の審判を請求し，同年６月２３日
付けで特許請求の範囲について手続補正（以下「本件手続補正」という。）を
した。
特許庁は，これを不服２００４−１０８３２号事件として審理し，平成１８
年２月１４日，本件手続補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たな
い。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件手続補正により補正された明細書（甲４，３，以下「本件明細書」と
いう。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「補正発明」
という。）の要旨
【請求項１】化粧品的に許容可能な媒体に，非シリコーン有機モノマーが
グラフトしたポリシロキサン骨格を有する，少なくとも１のグラフトシリコ
ーンポリマーと，少なくとも１のアニオンポリマーとを，０．２５∼１５の
アニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量比で含有せしめてな
り，
前記グラフトシリコーンポリマーが，次の式（Ｉ）
【化１】
｛上式（Ｉ）中，基Ｇは，同一でも異なっていてもよく，水素またはＣ−１１
Ｃのアルキル基，もしくはフェニル基を表し；基Ｇは，同一でも異なっ１０２
ていてもよく，Ｃ−Ｃのアルキレン基を表し；Ｇは，不飽和エチレンを１１０３
有する少なくとも１のカルボン酸型モノマーの（単独）重合により得られた
ポリマー基を表し；Ｇは，イソブチル又はメチル(メタ)アクリル酸型の少４
なくとも１のモノマーの（単独）重合により得られたポリマー基を表し；ｍ
およびｎは，０または１であり；ａは０∼５０の整数であり；ｂは１０∼３
５０の整数であり；ｃは０∼５０の整数であり，ここでａおよびｃの一方が
０とはならない｝の単位をその構造体中に含有するシリコーンポリマーから
選択され，及び
前記少なくとも１のアニオンポリマーが，
Ａ）アクリル酸／アクリル酸エチル／--ブチルアクリルアミドのターNtert
ポリマー；
Ｂ）アクリル酸エチルとメタクリル酸とのコポリマー；
Ｃ）クロトン酸から誘導されたコポリマー；
Ｄ）メチルビニルエーテル／モノエステル化無水マレイン酸のコポリマー；
及び
Ｅ）ポリアクリルアミドエチルプロパンスルホン酸
から選択されることを特徴とする，
毛髪の柔らかさを改善するための化粧品用組成物。
()本件手続補正前の，平成１６年１月２９日付け手続補正書により補正され2
た明細書（甲８，３）の特許請求の範囲の請求項１の記載（以下，同請求項
に記載された発明を「本願発明」という。）
【請求項１】化粧品的に許容可能な媒体に，
非シリコーン有機モノマーがグラフトしたポリシロキサン骨格を有する，
少なくとも１のグラフトシリコーンポリマーと，少なくとも１のアニオンポ
リマーとを，０．２５∼１５のアニオンポリマー／グラフトシリコーンポリ
マーの重量比で含有せしめてなり，
前記グラフトシリコーンポリマーが，次の式（Ｉ）
【化１】
｛上式（Ｉ）中，基Ｇは，同一でも異なっていてもよく，水素またはＣ−１１
Ｃのアルキル基，もしくはフェニル基を表し；基Ｇは，同一でも異なっ１０２
ていてもよく，Ｃ−Ｃのアルキレン基を表し；Ｇは，不飽和エチレンを１１０３
有する少なくとも１のカルボン酸型モノマーの（単独）重合により得られた
ポリマー基を表し；Ｇは，イソブチル又はメチル（メタ）アクリル酸型の４
少なくとも１のモノマーの（単独）重合により得られたポリマー基を表し；
ｍおよびｎは，０または１であり；ａは０∼５０の整数であり；ｂは１０∼
３５０の整数であり；ｃは０∼５０の整数であり，ここでａおよびｃの一方
が０とはならない｝
の単位をその構造体中に含有するシリコーンポリマーから選択され，及び
前記少なくとも１のアニオンポリマーが，
Ａ）アクリル酸またはメタクリル酸もしくはそれらの塩のコポリマー；アク
リルアミドとアクリル酸もしくはそれらの塩のコポリマー；ポリヒドロキシ
カルボン酸のナトリウム塩；
Ｂ）架橋していてもよく，ポリアルキレングリコールにグラフトされていて
もよい，アクリル酸またはメタクリル酸エステルモノエチレンモノマーと，
アクリル酸またはメタクリル酸のコポリマー；Ｎ−アルキル化および／また
はヒドロキシアルキル化アクリルアミド単位を任意にその鎖中に含有する種
のコポリマー；アクリル酸とＣ−Ｃのメタクリル酸アルキルとのコポリマ１４
ー；
Ｃ）架橋またはグラフトしていてもよいクロトン酸から誘導されたコポリマ
ー；
Ｄ）マレイン酸，フマル酸又はイタコン酸又は無水物と，ビニルエステル，
ビニルエーテル，ビニルハライド，フェニルビニル誘導体，及びアクリル酸
とそのエステルから誘導されたポリマー；マレイン酸，シトラコン酸又はイ
タコン酸無水物と，その鎖中にアクリルアミド又はメタクリルアミド基，α
−オレフィン，アクリル酸又はメタクリル酸エステル，アクリル酸又はメタ
クリル酸又はビニルピロリドンを任意に含むアリル又はメタリルエステルと
のコポリマー，ここで該無水物官能基はモノエステル化又はモノアミド化さ
れる；
及び
Ｅ）カルボキシラート基を含有するポリアクリルアミド
から選択されることを特徴とする，毛髪の柔らかさを改善するための化粧品
用組成物。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，補正発明は，特開平６−９２８1
２５号公報（甲１，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下
「刊行物１発明」という。）及び特開平８−２１７６４８号公報（甲２，以
下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」とい
う。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，
特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができないとして，
本件手続補正を却下した上，本願発明について，本願発明は補正発明を包含
し，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて，当業者が容易に発明をする
ことができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受ける
ことができないとした。
()審決が認定した刊行物１発明の要旨（審決謄本５頁第３段落）2
ポリシロキサン基よりなる構成単位ならびに不飽和単量体の重合体よりな
る構成単位が，スルフィド結合を介して結合された，グラフト型共重合体ま
たは交互ブロック型共重合体を含有する毛髪化粧料であって，一般式（３）
[構造式省略]で示されるメルカプト基含有化合物の存在下に不飽和単量体を
ラジカル重合することにより，一般式（１）[構造式省略]で示されるポリシ
ロキサン基よりなる構成単位に，不飽和単量体の重合体よりなる構成単位が
スルフィド結合を介して結合されたグラフト型共重合体であり，一般式
（１）において，Ｒ１は水素原子，炭素数１∼１０のアルキル基，フェニル
基，末端がヒドロキシル基置換されたポリオキシアルキレン基，またはアル
キルエーテルもしくは脂肪酸エステル置換されたポリオキシアルキレン基，
ポリアルキレンポリアミン基，脂肪酸基，又はポリシロキサン基を表し，Ｒ
２は炭素数１∼１０のアルキレン基を表し，ｍ，ｎおよびｐは，ポリシロキ
サン基に含まれるそれぞれの基の数を示し，ｍ＝１０∼３５０の整数，ｎ＝
１∼５０の整数，ｐ＝０∼５０の整数，但し，ｍ，ｎおよびｐは繰り返し単
位を示すものではなく，
該不飽和単量体の重合体よりなる構成単位が，（ａ）親水性不飽和単量体，
および／または（ｂ）疎水性不飽和単量体より選ぶことができ，これらの単
量体は，それぞれ（ａ）または（ｂ）各群内で併用することができるもので，
（ａ）親水性不飽和単量体は，カチオン性，アニオン性，ノニオン性，両性
のラジカル重合性を有する親水性の不飽和単量体であって，アニオン性不飽
和単量体として，（メタ）アクリル酸，マレイン酸等の不飽和カルボン酸単
量体等，（ｂ）疎水性不飽和単量体として，メチル（メタ）アクリレート，
アリル（メタ）アクリレート，イソブチル（メタ）アクリレート等の疎水性
（メタ）アクリル系誘導体等で，親水性不飽和単量体（ａ）及び疎水性不飽
和単量体（ｂ）の使用量は任意に選択することができるが，全不飽和単量体
に対して，各々０∼８０，０∼７５重量％で，
ポリシロキサン基よりなる構成単位／不飽和単量体の重合体よりなる構成
単位の重量比が，０．５∼８５／９９．５∼１５の範囲であるもの。
()審決が認定した，補正発明と刊行物１発明の一致点及び相違点（審決謄本3
６頁最終段落∼７頁第１段落）
ア一致点
化粧品に許容可能な媒体に，非シリコーン有機モノマーがグラフトした
ポリシロキサン骨格を有する，少なくとも１のグラフトシリコーンポリマ
ーを含有せしめてなり，
前記グラフトシリコーンポリマーが，次の式（Ｉ）
[構造式省略]
｛上式（Ｉ）中，基Ｇ１は，同一でも異なっていてもよく，水素または
Ｃ１−Ｃ１０のアルキル基，もしくはフェニル基を表し；基Ｇ２は，同一
でも異なっていてもよく，Ｃ１−Ｃ１０のアルキレン基を表し；Ｇ３は，
不飽和エチレンを有する少なくとも１のカルボン酸型モノマーの（単独）
重合により得られたポリマー基を表し；Ｇ４は，イソブチル又はメチル
（メタ）アクリル酸型の少なくとも１のモノマーの（単独）重合により得
られたポリマー基を表し；ｍおよびｎは，０または１であり；ａは０∼５
０の整数であり；ｂは１０∼３５０の整数であり；ｃは０∼５０の整数で
あり，ここでａおよびｃの一方が０とはならない｝の単位をその構造体中
に含有するシリコーンポリマーから選択されることを特徴とする，毛髪の
柔らかさを改善するための化粧品組成物
イ相違点
前者（注，補正発明）が，ｉ）化粧品組成物の構成成分として，更に，
Ａ）アクリル酸／アクリル酸エチル／Ｎ−−ブチルアクリルアミドのtert
ターポリマー；Ｂ）アクリル酸エチルとメタクリル酸とのコポリマー；
Ｃ）クロトン酸から誘導されたコポリマー；Ｄ）メチルビニルエーテル／
モノエステル化無水マレイン酸のコポリマー；及びＥ）ポリアクリルアミ
ドエチルプロパンスルホン酸から選択されるアニオンポリマーを，）０．ii
２５∼１５のアニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量比で，
併用しているのに対して，後者（注，刊行物１発明）は，該アニオンポリ
マーを該重量比で併用することは，明記されていない点
第３原告主張の審決取消事由
審決は，補正発明と刊行物１発明の相違点についての容易想到性の判断を誤
り（取消事由１），本願発明の要旨認定を誤り（取消事由２），その結果，本
願発明は，当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った結論
を導いたものであり，違法であるから取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点についての容易想到性の判断の誤り）
(1)審決は，相違点についての容易想到性の判断に当たり，「刊行物１には，
補正発明における特定のアニオンポリマーの例示はされていないが，補正発
明におけるアニオンポリマーは，刊行物２に記載されるとおり（[]），2-3
毛髪化粧料への配合ポリマーとして既によく知られている。そうすると，刊
行物１に，グラフト型共重合体と併用使用してもよいと記載された“従来使
用されている公知の天然系ポリマー，天然系変性ポリマー，合成系ポリマー
”として，刊行物２に記載されたアニオンポリマーを選択し，毛髪の柔らか
さを改善するための化粧品組成物とすることは当業者であれば容易になし得
ることである。」（審決謄本７頁第４段落）と判断したが，誤りである。
ア補正発明は，本件明細書の段落【０００２】及び【０００３】の記載の
とおり，グラフトシリコーンポリマーを含む毛髪用化粧品組成物を使用し
た際の髪の感触を改善することを主目的としたものであり，化粧品的に許
容可能な媒体に，少なくとも１のグラフトシリコーンポリマーと，少なく
とも１のアニオンポリマーを，０．２５∼１５のアニオンポリマー／グラ
フトシリコーンポリマーの重量比で含有させ，上記のアニオンポリマーが，
Ａ）アクリル酸／アクリル酸エチル／Ｎ−tert−ブチルアクリルアミドの
ターポリマー，Ｂ）アクリル酸エチルとメタクリル酸とのコポリマー，
Ｃ）クロトン酸から誘導されたコポリマー，Ｄ）メチルビニルエーテル／
モノエステル化無水マレイン酸のコポリマー，及び，Ｅ）ポリアクリルア
ミドエチルプロパンスルホン酸（以下，上記Ａ）ないしＥ）で示された各
アニオンポリマーについて，「アニオンポリマーＡ」などといい，アニオ
ンポリマーＡないしＥを併せて，「アニオンポリマーＡ∼Ｅ」ともい
う。）から選択されるものであり，上記の特定のアニオンポリマーを特定
の割合で前記グラフトシリコーンポリマーと併用することによって，本件
明細書の段落【０００４】に記載されるような髪の柔軟性，すなわち感触
を改善する効果を奏するものである。
補正発明で使用されているアニオンポリマーＡ∼Ｅ自体は公知であるが，
本件優先日当時，当該技術分野において，アニオンポリマーは毛髪のセッ
ト力を向上させる機能は優れているものの，毛髪の感触を悪化させる不都
合があることが周知であった。例えば，特開昭５１−９７３２号公報（甲
５，以下「甲５公報」という。）には，毛髪用化粧品にアニオンポリマー
を配合することにより，毛髪の柔軟性が低下して感触が悪化するという不
都合があることが開示され，特開平６−１２８３３７号公報（甲６，以下
「甲６公報」という。）にも，毛髪用化粧品にアニオンポリマーを配合す
ると，上記と同様の問題点があることが記載されている。
また，刊行物１には，グラフトシリコーンポリマーと他のセット用ポリ
マーを組み合わせてもよい旨示唆する記載はあるものの，分子荷電状態の
異なる，アニオン性，ノニオン性，カチオン性及び両性の様々なセット用
ポリマーの中からアニオン性のセット用ポリマーを選択する点について何
らの記載も示唆もない。
以上によれば，本件優先日当時，当業者の通常の感覚であれば，グラフ
トシリコーンポリマーを含む毛髪用化粧品組成物の与える毛髪の柔軟性，
ひいては感触を改善するために，アニオン性，ノニオン性，カチオン性及
び両性の種々のセット用ポリマーの中から，髪の感触を悪化させることが
知られていたアニオンポリマーをわざわざ選択してグラフトシリコーンポ
リマーと組み合わせることを通常は想到しない。
したがって，相違点に係る補正発明の構成に当業者が容易に想到するこ
とはできない。
イ審決で掲げられた刊行物２（甲２，平成８年８月２７日公開）は本件優
先日（平成７年９月２９日）前に頒布されたものではなく，刊行物２は，
相違点に係る構成の容易想到性の判断資料としての適格性を欠くものであ
るから，「刊行物１に，グラフト型共重合体と併用使用してもよいと記載
された“従来使用されている公知の天然系ポリマー，天然系変性ポリマー，
合成系ポリマー”として，刊行物２に記載されたアニオンポリマーを選択
し，毛髪の柔らかさを改善するための化粧品組成物とすることは当業者で
あれば容易になし得ることである。」（審決謄本７頁第４段落），「補正
発明は，刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて，当業者が容
易に発明することができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定
により特許出願の際独立して特許を受けることができない」（同８頁第３
段落）とした審決の判断は誤りである。被告は，本件訴訟において，相違
点に係る構成についての容易想到性の判断の資料として，特開平７−６９
８４２号公報（乙１，平成７年３月１４日公開，以下「乙１公報」とい
う。），特開昭６２−４８６１５号公報（乙２，以下「乙２公報」とい
う。），特開平３−１４５４１３号公報（乙３，以下「乙３公報」とい
う。）及び特開平５−１２４９３６号公報（乙４，以下「乙４公報」とい
う。）を提出するが，これらは，審決には何ら引用されておらず，本来で
あれば，審判手続中において，特許出願人（原告）に意見を述べる機会が
与えられるべきであったのに，その機会が与えられなかったばかりでなく，
刊行物２に基づく審決の判断が誤りであることを自認するものにほかなら
ない。
ウ被告が，本件訴訟において，相違点に係る構成の容易想到性の判断の資
料として提出した乙１公報ないし乙４公報のうち，乙１公報は，アニオン
ポリマーに属するいくつかの具体的なポリマーを開示するにすぎない。乙
２公報は，アニオンポリマーに属する幾つかの具体的なポリマーを開示す
るにすぎないし，乙２公報の「高分子量シリコーン物質」はポリマーでは
あるものの，補正発明で使用されるグラフトシリコーンポリマーではない。
乙３公報は，アニオンポリマーに属するいくつかの具体的なポリマーを開
示するにすぎず，乙３公報の「非硬質ポリジメチルシロキサンゴム」は，
補正発明で使用されるグラフトシリコーンポリマーではない。乙４公報は，
アニオンポリマーに属するいくつかの具体的なポリマーを開示しているが，
乙４公報に示されたポリマーは，補正発明で使用されるグラフトシリコー
ンポリマーではなく，ジメチコーンコポリオールと称される界面活性剤に
該当するものである。
したがって，乙１公報ないし乙４公報は，グラフトシリコーンポリマー
とアニオンポリマーとの組合せについて何らの示唆ないし教示を与えるも
のではなく，せいぜい，補正発明におけるアニオンポリマーＡ∼Ｅ自体が
本件優先日前に周知であることを示すにとどまるものであって，補正発明
の属する技術分野において，さまざまなセット用ポリマーの中から，なぜ，
アニオンポリマーを選択すべきなのか，さまざまなアニオンポリマーの中
から，なぜ，特定のアニオンポリマーＡ∼Ｅを選択すべきなのかを示唆す
るものではない。
()審決は相違点についての容易想到性の判断に当たり，「グラフトシリコー2
ンポリマーとアニオンポリマーとの重量比を０．２５∼１５とする点につい
ては，刊行物１におけるグラフト型共重合体と併用ポリマーの重量比（実施
例１０）と特に相違しないし，複数の樹脂を組み合わせて使用するに際して
適宜決定しうる事項でもあることから，当該重量比を設定することに，格別
の困難があったとは認められない。」（審決謄本７頁最終段落）と判断した
が，誤りである。
ア補正発明は，グラフトシリコーンポリマーとアニオンポリマーを単に併
用するのではなく，アニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重
量比が０．２５∼１５となる範囲で併用することを規定している。そして，
本件明細書の実施例において，グラフトシリコーンポリマーとアニオンポ
リマーを単に併用するだけでは毛髪の感触改善効果を得ることはできず，
グラフトシリコーンポリマーとアニオンポリマーを特定の重量比で併用す
る必要があることが示されている。
刊行物１及び２は，この点，何ら記載も示唆もなく，アニオンポリマー
／グラフトシリコーンポリマーの重量比の点について，刊行物１及び２の
記載に基づいて，相違点に係る補正発明の構成に当業者が想到することが
容易であるとはいえない。本件明細書の実施例の実験結果（特に，グラフ
トシリコーンポリマーとアニオンポリマーとの重量比によっては毛髪の柔
軟性に悪影響を与えることを示す比較例Ｅ）によれば，グラフトシリコー
ンポリマーとアニオンポリマーとの重量比は，適宜決定し得る事項ではな
い。
イ審決は，上記のとおり，「グラフトシリコーンポリマーとアニオンポリ
マーとの重量比を０．２５∼１５とする点については、刊行物１における
グラフト型共重合体と併用ポリマーの重量比（実施例１０）と特に相違し
ない」とするが，刊行物１の実施例１０で使用されている「併用ポリマ
ー」であるカーボポール９４０は，カルボキシビニルポリマー（架橋され
たアクリル酸のホモポリマー）であって，補正発明で使用されるアニオン
ポリマーＡ∼Ｅのいずれかに該当するものではない。
被告は，また，刊行物１の実施例８の両性ポリマー／グラフトシリコー
ンポリマーの重量比が１であることを挙げるが，刊行物１の実施例８は，
グラフトシリコーンポリマーと両性ポリマーの組合せを開示するにすぎず，
グラフトシリコーンポリマーとアニオンポリマーとの組合せを発明の本質
とする補正発明とは，発明の本質を異にしていて，グラフトシリコーンポ
リマーとアニオンポリマーの組合せ比率をどのように設定すべきかについ
ての知見を得ることは不可能である。
()審決は，「出願人（注，原告）は，平成１６年１月２９日付けの意見書に3
記載の比較実験の結果から，補正発明が優れた効果を有していると主張して
いるが，複数の樹脂を組み合わせてより優れた毛髪用化粧品組成物とするこ
とは刊行物２にも記載（[]∼[])されているとおり普通に行われてい2-12-4
ることで，また組み合わされる樹脂によって多少の効果上の差が生じるのは
当然のことであるところ，比較実験の結果が予想外の顕著な効果を奏してい
るものとも認められないので，出願人の主張は採用できない。」（審決謄本
８頁第２段落）としたが，誤りである。
ア審査段階において，原告が提出した平成１６年１月２９日付け意見書
（甲７，以下「甲７意見書」という。）には，補正発明の奏する効果が記
載されている。
すなわち，甲７意見書には，グラフトシリコーンポリマーにアニオンポ
リマーＡ∼Ｅのいずれかを組み合わせたものを組成物１∼５（実施例）と
し，グラフトシリコーンポリマーにカルボキシビニルポリマーを組み合わ
せたものを組成物６（比較例）とし，両者を比較して，どちらが毛髪の柔
軟性の点でより優れているかを比較した比較実験（以下「本件比較実験」
という。）の結果が記載されている。本件比較実験によれば，すべてのパ
ネラーが，組成物６よりも組成物１∼５の方が毛髪の柔軟性の点で優れて
いると評価した。
本件比較実験結果によれば，補正発明で使用されるアニオンポリマーＡ
∼Ｅが，他のアニオンポリマーに比較して毛髪の柔軟性の点でより優れた
効果を与え，また，パネラー全員が，組成物６よりも組成物１∼５の方が
毛髪の柔軟性の点で優れていると評価したのであるから，本件比較実験の
結果は，アニオンポリマーＡ∼Ｅを特に選択して使用する補正発明の奏す
る有利な効果を実証するものである。
イ審決は，上記のとおり，「複数の樹脂を組み合わせてより優れた毛髪用
化粧品組成物とすることは刊行物２にも記載（[]∼[])されている2-12-4
とおり普通に行われている」とするが，刊行物２において，毛髪固定用樹
脂（Ｂ）と組み合わされている樹脂（Ａ）はエステル基又はウレタン基を
有するポリアルキレンオキシドであり，明らかに非イオン性であるから，
刊行物２は，補正発明の特定のアニオンポリマーを選択して組み合わせる
ことを示唆するものではない。
ウ被告は，本件比較実験に関する原告の主張が本件明細書の記載に基づか
ない旨主張するが，本件比較実験は，補正発明が，本願明細書の段落【０
００４】に記載されるように，髪の柔軟性すなわち感触を改善する効果を
奏する点を実証するためのものであるから，本件明細書の記載に基づくも
のである。
また，被告は，本件比較実験で使用されているアニオンポリマーが，本
件優先日当時，市販され汎用されていることを問題とするが，本件比較実
験は，補正発明で使用されているアニオンポリマーＡ∼Ｅが，他のアニオ
ンポリマーよりも毛髪の柔軟性の点でより優れた効果を与えることを実証
するためのものであるから，各アニオンポリマーＡ∼Ｅが市販されている
か否かは，本件比較実験の趣旨及び結果とは全く関係がない。
そして，被告は，毛髪の柔らかさ等の評価が容易である等の点を挙げて，
本件比較実験の結果を格別の効果と評価できない旨主張するが，評価が容
易であるか否かと，評価結果が容易に予期できる範囲内であるか否かとは，
全く異なる次元の問題であるから，被告の主張は失当である。むしろ，本
件優先日当時，アニオンポリマーが毛髪の感触を悪化させる不都合がある
ことが既に知られていたにもかかわらず，グラフトシリコーンポリマーと
組み合わせて使用する場合には毛髪の柔軟性を改善することができるとい
うだけでも，当業者には驚くべきことであるのに，さらに，本件比較実験
は，アニオンポリマーの中でも，補正発明で使用される特定のアニオンポ
リマーＡ∼Ｅが，刊行物１の実施例１０で使用されているアニオンポリマ
ーよりも毛髪の柔軟性をより高めるという，先行技術（刊行物１）からは
全く予期できない補正発明の有利な効果を実証し，補正発明が奏する格別
の効果を示すものである。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）
審決は，本件手続補正を却下し，本件手続補正前の特許請求の範囲の記載に
基づいて本願発明の要旨認定を行い，本願発明を進歩性判断の対象としたが，
本件手続補正の却下は誤りであるから，本願発明の要旨認定も誤りである。
第４被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（相違点についての容易想到性の判断の誤り）について
()原告は，補正発明におけるアニオンポリマーの選択について，相違点に係1
る補正発明の構成に当業者が容易に想到することはできない旨主張するが，
失当である。
ア原告は，本件優先日当時，グラフトシリコーンポリマーを含む毛髪用化
粧品組成物の与える毛髪の柔軟性，ひいては感触を改善するために，髪の
感触を悪化させることが知られていたアニオンポリマーをわざわざ選択し
てグラフトシリコーンポリマーと組み合わせることを通常は想到しない旨
主張する。
しかし，原告がアニオンポリマーが髪の感触を悪化させることが知られ
ていたことの根拠として挙げる甲５公報及び甲６公報は，アニオンポリマ
ーについて，毛髪のセット力を向上させる機能は優れているとした上で，
その欠点を指摘しているだけであって，それらの公報において，セット力
を向上させる目的でアニオンポリマーを配合することが否定されているも
のではない。
そして，アニオンポリマーに欠点があるとしても，本件優先日当時，ア
ニオンポリマーは，セット用ポリマーとして，市販され広く利用されてい
たものであって，アニオンポリマーをシリコーンポリマーと組み合わせて
使用することは，刊行物１に記載されているとおり，本件優先日前から普
通に行われていることであるので，上記欠点の存在が知られていることが，
アニオンポリマーの使用を阻害するものではないことは明らかである。
また，本件明細書には，「本発明の組成物類は，特に，髪等のケラチン
物質の形を整える，またはヘアスタイルの保持，およびコンディショニン
グ，手入れ，洗浄のためのすすがれる製品，またはすすがれない製品とし
て使用することができる。さらにこれらの組成物類は，スタイリング製品，
例えばヘアセッティングローション類，ブロー乾燥用ローション類，固定
組成物類（ラッカー類）およびスタイリング用組成物fixingcompositions:
類である。」（段落【００４３】，【００４４】）と記載されていて，補
正発明の「毛髪の柔らかさを改善するための化粧品組成物」が，「セット
用の毛髪化粧料」を対象として包含することは明らかであり，シリコーン
ポリマーとアニオンポリマーとの組合せに何ら阻害要因はない。
さらに，刊行物１には，ポリシロキサンのグラフト型共重合体を含有す
る毛髪化粧料について，これに「従来使用されている公知の天然系ポリマ
ー，天然系変性ポリマー，合成系ポリマーと併用使用してよい」（段落
【００２５】）との記載がある。その代表例の１つとして記載された
「３）セット剤，マスカラの場合」の例では，「このセット剤とはエアゾ
ール形式スプレー，ポンプ方式ヘアスプレー，フォーム状エアゾール，ヘ
アミスト，セットローション，ヘアスタイリングジェル，ヘアリキッド，
ヘアクリーム，ヘアオイル等の整髪料を含むが，アニオン性，ノニオン性，
カチオン性，および両性の公知のセット用ポリマー，およびポリシロキサ
ン系ポリマーに代替して使用する。」こと，「またこれに，前述の公知の
セット用ポリマー・・・香料等の公知の添加剤を併用使用してもよい。」
（同段落）ことが記載されていることからすると，刊行物１には，ポリシ
ロキサンのグラフト型共重合体を含有するセット剤に，公知のセット用ア
ニオンポリマーを併用できることが示されていることとなる。そして，こ
のようなセット用ポリマーが，本件優先日当時周知の材料であることは，
刊行物２の段落【００２３】∼【００２６】（アニオンポリマーについて
は【００２４】）に記載された各種商品から明らかである。
イ毛髪のセット用ポリマーとして，補正発明のアニオンポリマーが周知で
あることは，乙１公報ないし乙４公報からも明らかであり，乙２公報ない
し乙４公報には，これらのアニオンポリマーが実際にシリコーンポリマー
と組み合わせて配合できることも具体例に示されている。すなわち，乙１
公報には，「セット用の補正発明のアニオンポリマー」が記載され，乙２
公報には，「セット用の補正発明のアニオンポリマー」及び「セット用の
毛髪化粧料の配合として，シリコーンポリマーとともに，アニオンポリマ
ーを組み合わせて含有させること」が記載され，乙３公報には，「セット
用の補正発明のアニオンポリマー」及び「セット用の毛髪化粧料の配合と
して，シリコーンポリマーとともに，アニオンポリマーを組み合わせて含
有させること」が記載され，乙４公報には，「セット用の補正発明のアニ
オンポリマー」及び「セット用の毛髪化粧料の配合として，シリコーンポ
リマーとともに，アニオンポリマーを組み合わせて含有させること」が記
載されている。
なお，審決は，刊行物２を引用するところ，刊行物２は，平成８年８月
２７日に公開された公開特許公報であって，本件優先日前に頒布された刊
行物ではないことは，原告主張のとおりであり，周知性を示す例としては
適切なものではないが，上記のとおり，アニオンポリマーＡ∼Ｅを含む補
正発明におけるアニオンポリマー及び複数の樹脂を組み合わせてより優れ
た毛髪用化粧品組成物とすることが，本件優先日当時，「周知の技術的事
項」であることは，あえて刊行物２によらなくても，本件優先日前に発行
された刊行物である乙１公報ないし乙４公報にみられるとおり，周知であ
る。
したがって，刊行物１に記載されたアニオンポリマーとして，既に市販
され，入手がたやすいアニオンポリマーＡ∼Ｅを採用することが容易であ
るとした審決の判断に誤りはない。
()原告は，補正発明におけるアニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマ2
ーの重量比について，相違点に係る補正発明の構成に当業者が容易に想到す
ることはできない旨主張するが，失当である。
原告は，刊行物１の実施例１０で使用されているカーボポール９４０は，
補正発明のアニオンポリマーＡ∼Ｅのいずれでもない旨主張し，カーボポー
ル９４０が補正発明のアニオンポリマーＡ∼Ｅには該当しないことは，その
主張のとおりである。しかし，刊行物１には，アニオン性，カチオン性等の
種類を問わず，同列にセット用ポリマーの併用使用が可能と記載されており，
実施例１０の「カーボポール９４０」については，アニオンポリマー／グラ
フトシリコーンポリマーの重量比が１％／３％の０．３３であることが示さ
れ，それ以外にも，実施例８には両性ポリマーを配合したフォーム状エアゾ
ール組成物の例として，両性ポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量
比が２部／２部の１であることが示されている。
このようにセット用ポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量比は製
品の形態やポリマーの種類により変動はするものの，０．３３や１という使
用比率は他の種類のセット用ポリマーの使用比率の目安になるものであるか
ら，本願発明のアニオンポリマーＡ∼Ｅを使用する場合には，まず上記のポ
リマーの使用比率を目安に，各ポリマーに応じた使用に適する比率の範囲を
設定することは当業者が格別の困難なく行い得ることである。
そうすると，補正発明における重量比は，刊行物１の実施例１０と特に相
違しないし，その重量比を適宜に設定できる事項であるとした審決の判断に
誤りはない。
()原告は，補正発明が顕著な効果を奏する旨主張するが，その根拠として主3
張する甲７意見書に記載された本件比較実験は，本件明細書に記載がなく，
本件明細書の記載に基づかないから，主張の根拠を欠く。
また，刊行物１には，ポリシロキサンのグラフト型共重合体と公知のセッ
ト用ポリマーの併用が示唆され，刊行物２及び乙１公報ないし乙３公報によ
れば，ガントレッツＥＳ４２５（アニオンポリマーＤに相当），ウルトラホ
ールド・ストロング（アニオンポリマーＡに相当）などは，本件優先日当時，
既に市販され汎用されているセット用ポリマーである。
したがって，補正発明で使用するアニオンポリマーは，刊行物１の示唆に
基づき併用するセット用ポリマーとして当業者が通常採用する範囲のもので
あり，選択の困難性はない。
そして，柔らかさ等の評価も単に毛髪に塗布することで容易に行うことが
できるのであるから，これらの樹脂が刊行物１の実施例１０のポリマーに比
して柔らかさの評価が高いとしても，組み合わせるセット用ポリマーによっ
て，整髪料の使用感触が変化することは当然であり，当業者が各種ポリマー
の検討の過程で容易に認識し得る程度の効果であって，これを格別の効果と
評価できるものとは到底いえない。
さらに，甲７意見書中に示された本件比較実験は，補正発明のアニオンポ
リマーＡ∼Ｅの５つに対して，比較の対象は，（ビニルアセテーSynthalenK
ト／ビニル−ブチルベンゾエート／クロトン酸（又はクロトン酸エステtert
ル）のコポリマー）の１例にすぎない。刊行物１には，ポリシロキサンのグ
ラフト型共重合体を含有する毛髪化粧料に，公知のセット用アニオンポリマ
ーを併用使用することが示されているから，アニオンポリマー１例の比較実
験の結果だけから，補正発明のアニオンポリマーＡ∼Ｅを公知のセット用ア
ニオンポリマーの中から特に選択した，いわゆる選択発明を構成するほどの
顕著な効果を奏しているとすることは到底できない。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について
審決は，本件手続補正を却下し，本件手続補正前の特許請求の範囲の記載に
基づいて本願発明の要旨認定を行い，本願発明を進歩性の判断の対象としたの
に対し，原告は，本件手続補正の却下は誤りであるから，本願発明の要旨認定
が誤りである旨主張するが，本件手続補正を却下した審決に誤りはないから，
失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点についての容易想到性の判断の誤り）について
()審決は，「刊行物１には，補正発明における特定のアニオンポリマーの例1
示はされていないが，補正発明におけるアニオンポリマーは，刊行物２に記
載されるとおり（[]），毛髪化粧料への配合ポリマーとして既によく知2-3
られている。そうすると，刊行物１に，グラフト型共重合体と併用使用して
もよいと記載された“従来使用されている公知の天然系ポリマー，天然系変
性ポリマー，合成系ポリマー”として，刊行物２に記載されたアニオンポリ
マーを選択し，毛髪の柔らかさを改善するための化粧品組成物とすることは
当業者であれば容易になし得ることである。」（審決謄本７頁第４段落）と
したのに対し，原告は，その判断が誤りである旨主張する。
(2)刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
ア「【請求項１】ポリシロキサン基よりなる構成単位ならびに不飽和単量
体の重合体よりなる構成単位が，スルフィド結合を介して結合された，グ
ラフト型共重合体または交互ブロック型共重合体を含有する毛髪化粧
料。」（特許請求の範囲）
イ「【産業上の利用分野】本発明は，毛髪のセットおよびコンディショニ
ングの好適な毛髪化粧料に関するものである。さらに本発明は，毛髪化粧
料に配合するに適した新規ポリマーに関するものである。さらに詳しくは
本発明は，毛髪に優れた光沢と艶，および滑らかな感触を付与するポリシ
ロキサン基を有するポリマーに関するものである。本発明の毛髪化粧料は，
毛髪の形状保持（セット），または，毛髪に柔軟性，光沢，櫛通り性，ま
とまり易さ，ボリューム感の付与，損耗の修復等のコンディショニング機
能を与える目的で使用される。」（段落【０００１】）
ウ「【発明が解決しようとする課題】本発明は・・・べとつくことなく毛
髪に優れた光沢と艶，およびなめらかな感触を付与し，長期間繰り返し使
用しても蓄積することがなく，ポリシロキサン基の分子量に影響を受けず
容易にポリシロキサン基をポリマー中に組み込むことができ，さらに容易
にポリシロキサン基の効果を発現させることができる，配合上の問題のな
い新規なポリマーを含有する毛髪化粧料を提供することにある。」（段落
【０００４】）
エ「Ⅱ．使用形態前記の様にして得られるポリマー（注，スルフィ
ド結合を介して結合されたグラフト型共重合体または交互ブロック型共重
合体）は，毛髪化粧料用ポリマーとして公知のシャンプー，リンス，トリ
ートメント，セット剤，パーマネントウェーブ液，マスカラ等の組成物中
に，０．１重量％以上，好ましくは０．１∼１０重量％の割合で添加使用
することが好ましい。添加使用される毛髪化粧料は，液体，クリーム，エ
マルジョン，ゲル等，如何なる形状でもよい。また，従来使用されている
公知の天然系ポリマー，天然系変性ポリマー，合成系ポリマーと併用使用
してよい。次に代表例で説明すると，・・・３）セット剤，マスカラの場
合，このセット剤とはエアゾール形式ヘアスプレー，ポンプ方式ヘアスプ
レー，フォーム状エアゾール，ヘアミスト，セットローション，ヘアスタ
イリングジェル，ヘアリキッド，ヘアクリーム，ヘアーオイル等の整髪料
を含むが，アニオン性，ノニオン性，カチオン性，および両性の公知のセ
ット用ポリマー，およびポリシロキサン系ポリマーに代替して使用する。
またこれに，前述の公知のセット用ポリマー，油脂類，保湿剤，可溶化剤，
乳化剤，増粘剤，乳濁剤，殺菌剤，香料等の公知の添加剤を併用使用して
もよい。」（段落【００２５】）
オ「【発明の効果】本発明は，上記のように構成したので，毛髪のセット
およびコンディショニングにおいて，毛髪に柔軟性，光沢，櫛通り性，ま
とまり易さ，ボリューム感等を付与し，毛髪の形状保持，損耗の修復等の
機能に優れた毛髪化粧料を提供することができる。」（段落【００４
６】）
カポリマーの製造例につき，製造例１∼８として，それぞれ「Ｐ−１」∼
「Ｐ−８」のポリマーを製造したことが記載され（段落【００２６】∼
【００３３】），実施例１∼１２が掲げられている（段落【００３４】∼
【００４５】）。
実施例８においては，「〔実施例８〕実施例６と同様に操作して，下記
組成のフォーム状エアゾール組成物を調製した。
希釈原液８８部
内「Ｐ−４」２部
ユカフォーマーAM-75R205S(注2)２部
ﾎﾟﾘｵｷｼｴﾁﾚﾝｾﾁﾙｴｰﾃﾙ(10EO)０．３部
ﾎﾟﾘｵｷｼｴﾁﾚﾝｾﾁﾙｴｰﾃﾙ(2EO)０．１部
純水残部
液化石油ガス(3Kg/cmG,20)１２部2
℃
注２ユカフォーマーＡＭ−７５Ｒ２０５Ｓ：三菱油化（株）より販売
のカルボキシベタイン型両性ポリマー。
この組成物を毛髪に塗布して使用するとき，実施例６と同様の優れた結果
が得られた。」（段落【００４１】）として，製造例で得られたポリマー
（Ｐ−４）と両性ポリマーを併用使用して，実施例６と同様の「毛髪に対
して優れたセット保持力を与え，さらに，毛髪に優れた光沢と艶，および
なめらかな感触を与えた。また，このヘアスプレー組成物の塗布使用と洗
髪を繰り返した場合，べとつき，蓄積等による違和感等の悪い影響は出な
かった。」（実施例６についての段落【００３９】）という「優れた効
果」が得られたことが記載され，実施例１０においては，「〔実施例１
０〕次のヘアスタイリングジェル組成物を調製した。
％
カーボポール９４０(注3)１
アミノメチルプロパノール０．９
「Ｐ−６」３
無水エタノール１５
純水残部
１００％
注３カーボポール９４０：グッドリッチ社（株）より販売のカルボキシ
ビニルポリマー
この組成物を毛髪に塗布して使用するとき，実施例６と同様の優れた結果
が得られた。」（段落【００４３】）として，製造例で得られたポリマー
（Ｐ−６）とアニオン性ポリマーを併用使用して，優れた効果が得られた
ことが記載されている。
()上記によれば，刊行物１発明は，化粧品に許容可能な媒体に，補正発明の3
グラフトシリコーンポリマーに相当するグラフト型共重合体を含有し，毛髪
になめらかな感触（上記()ウ）や柔軟性（同イ，オ）等を与えるものであ2
るところ，刊行物１には，上記グラフト型共重合体に，アニオン性，ノニオ
ン性，カチオン性，又は両性の公知のセット用ポリマーを併用使用すること
ができること（同エ），上記グラフト型共重合体に，同公知のセット用ポリ
マーとして，両性のポリマー（同カ），アニオン性のポリマー（カーボポー
ル９４０，同カ）を使用した実施例が示され，それらの実施例において，毛
髪になめらかな感触を与え，セット剤として優れた効果を得ることができた
ことが記載され，発明の目的に照らしても，毛髪に柔軟性を与えることがで
きたものと認められる。
すなわち，刊行物１には，毛髪に柔軟性を与えることも目的とする毛髪化
粧料において，補正発明のグラフトシリコーンポリマーに相当するグラフト
型共重合体に，アニオン性，ノニオン性，カチオン性，及び両性の公知のセ
ット用ポリマーを適宜併用使用できること，具体的な実施例において，アニ
オンポリマーを併用使用した場合においても，毛髪に柔軟性を与えることが
できることが記載されていると認められる。
()次に，本件優先日当時の技術水準について検討する。4
ア乙１公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「【請求項１】（Ａ）ベタイン類，及び（Ｂ）皮膜形成性樹脂を含有
する毛髪化粧料。」（特許請求の範囲）
(ｲ)「本発明で用いられる（Ｂ）成分の皮膜形成性樹脂としては，毛髪に
付着して皮膜を形成し得るものであれば特に制限されず，両性ポリマー，
アニオンポリマー，カチオンポリマー，ノニオンポリマーのいずれでも
良く，更に水溶性合成高分子を使用することもできる。」（段落【００
１０】）
(ｳ)「アニオンポリマーとしては，例えばガントレッツＥＳ−２２５，Ｅ
Ｓ−４２５，ＳＰ−２１５（以上，ＧＡＦ社製）等のメチルビニルエー
テル／無水マレイン酸アルキルハーフエステル共重合体；レジン２８−
１３１０（ナショナル・スターチ社製），ルビセットＣＡ（ＢＡＳＦ社
製）等の酢酸ビニル／クロトン酸共重合体；レジン２８−２９３０（ナ
ショナル・スターチ社製）等の酢酸ビニル／クロトン酸／ネオデカン酸
ビニル共重合体；ルビセットＣＡＰ（ＢＡＳＦ社製）等の酢酸ビニル／
クロトン酸／プロピオン酸ビニル共重合体；ＡＤＶＡＮＴＡＧＥＣＰ
（ＩＳＰ社製）等の酢酸ビニル／マレイン酸モノブチルエステル／イソ
ボロニルアクリレート共重合体；プラスサイズＬ５３Ｐ（互応化学社
製），ダイヤホールド（三菱油化社製）等の(メタ)アクリル酸／(メタ)
アクリル酸エステル共重合体；ウルトラホールド８，ウルトラホールド
・ストロング（以上，ＢＡＳＦ社製），アンフォーマーＶ−４２（ナシ
ョナル・スターチ社製）等のアクリル酸／アクリル酸アルキルエステル
／アルキルアクリルアミド共重合体；ルビフレックスＶＢＭ３５（ＢＡ
ＳＦ社製）等のポリビニルピロリドン／アクリレート／(メタ)アクリル
酸共重合体などが挙げられる。」（段落【００１２】）
イ乙２公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「１．()ヘアセット性重合体約０．５％∼約１０％，()高分子量シab
リコーン物質約０．０５％∼約２％，()エアゾール噴射剤約５％∼約c
２０％，および()残部の水からなり，前記シリコーン物質は前記噴射d
剤がエアゾール容器に注入される前に前記噴射剤に溶解されることを特
徴とするエアゾール整髪ムース。」（特許請求の範囲）
(ｲ)「２．ヘアセット性重合体が，陽イオン重合体，両性重合体，非イオ
ン重合体および陰イオン重合体からなる群から選択される特許請求の範
囲第１項に記載のエアゾール組成物。」（特許請求の範囲）
(ｳ)「重合体本組成物で有用な重合体は，水相に可溶性またはコロイド
的に分散性の重合体である・・・。好適な種類の重合体は，陰イオン性，
非イオン性，両性および陽イオン性を包含する。特定の重合体は・・・
ＰＶＡとクロトン酸との共重合体，ＰＶＡと無水マレイン酸との共重合
体，・・・ポリスチレンスルホン酸ナトリウム，ＰＶＰ／メタクリル酸
エチル／メタクリル酸三元共重合体・・・を包含する。」（３頁右上欄
１９行目∼左下欄２０行目）
(ｴ)実施例のうち，陰イオン重合体を用いたものとして，例Ⅲがあり，
「ウルトラホールド（）Ｓ（エタノール中活性成分５０％）」Ultrahold
を用いている。これは，「チバ・ガイギー・インコーポレーテッドによ
って提供されるアクリル酸，アクリル酸エチルおよび--プチルアNtert
クリルアミドの三元共重合体の中和形」（５頁右下欄１７行目∼６頁左
上欄９行目）と記載されている。
ウ乙３公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「１．（ａ）組成物の約０．０５∼約１０．０重量％の，粘度約１０
００００センチストーク∼約３００００００００センチストークの非,,,
硬質シリコーンゴム（上記ゴムには組成物の約０．０１∼約８．０重量
％の，シリコーンゴムと相互作用しないであろう不溶化粒状物が分散さ
れている）；（ｂ）組成物の約０．０５∼約５．０重量％の疎水変性粘
土剤；および（ｃ）揮発性担体約２０％∼約９５％を含むことを特徴と
するヘアスプレー組成物。」（特許請求の範囲）
(ｲ)「１９．揮発性担体に可溶化される・・・から選ばれるヘア保持樹脂
約０．２５％∼約２０％を更に含む，請求項１に記載の組成物。」（特
許請求の範囲）
(ｳ)「ヘア保持樹脂本発明のヘアスプレー組成物で好ましくは使用され
る追加の成分は，ヘアセッテイング重合体である。揮発性担体または溶
媒相に可溶性または分散性のいかなる重合体も，使用してもよい。・・
・好適な種類の重合体としては，陰イオン重合体物質，非イオン重合体
物質，両性重合体物質および陽イオン重合体物質が挙げられる。」（８
頁左下欄１１行目∼２０行目）
(ｴ)「特定の重合体としては・・・ＰＶＡとクロトン酸との共重合体，Ｐ
ＶＡと無水マレイン酸との共重合体，・・・ポリスチレンスルホン酸ナ
トリウム，ＰＶＰ／メタクリル酸エチル／メタクリル酸三元共重合体，
酢酸ビニル／クロトン酸／ネオデカン酸ビニル共重合体，・・・ポリ
(メチルビニルエーテル−マレイン酸)のモノエチルエステル・・・が挙
げられる。」（同頁左下欄２０行目∼右下欄１４行目）
エ乙４公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「【請求項１】次の成分（ａ）及び（ｂ）（ａ）一般式（１）で表
されるシロキサン誘導体・・・（ｂ）皮膜形成性ポリマーを含有するこ
とを特徴とする毛髪化粧料。」（特許請求の範囲）
(ｲ)「（ｂ）成分の皮膜形成性ポリマーとしては，例えばポリビニルピロ
リドン系高分子化合物，酸性ビニルエーテル系高分子化合物，酸性ポリ
酢酸ビニル系高分子化合物，酸性アクリル系高分子化合物，両性アクリ
ル系高分子化合物，塩基性アクリル系高分子化合物などを使用すること
ができる。」（段落【００２０】）
(ｳ)「酸性ビニルエーテル系高分子化合物としては，例えばＧＡＮＴＲＥ
ＺＥＳ−２２５，ＥＳ−４２５，ＳＰ−２１５（以上，ＧＡＦ社製）
等のメチルビニルエーテル／無水マレイン酸アルキルハーフエステル共
重合体などが挙げられる。酸性ポリ酢酸ビニル系高分子化合物としては，
例えば，ＲＥＳＩＮ２８−１３１０（社製），ＬｕｖｉNationalStarch
ｓｅｔＣＡ６６（ＢＡＳＦ社製）等の酢酸ビニル／クロトン酸共重合
体；ＲＥＳＩＮ２８−２９３０（社製）等の酢酸ビニルNationalStarch
／クロトン酸／ネオデカン酸ビニル共重合体；ＬｕｖｉｓｅｔＣＡＰ
（ＢＡＳＦ社製）等の酢酸ビニル／クロトン酸／プロピオン酸ビニル共
重合体などが挙げられる。酸性アクリル系高分子化合物としては，例え
ばプラスサイズＬ５３Ｐ（互応化学(株)製），ダイヤホールド（三菱
油化(株)製）等の(メタ)アクリル酸／(メタ)アクリル酸エステル共重合
体；Ｕｌｔｒａｈｏｌｄ８（ＢＡＳＦ社製），ＡＭＰＨＯＭＥＲＶ
−４２（社製）等のアクリル酸／アクリル酸アルキルエNationalStarch
ステル／アルキルアクリルアミド共重合体などが挙げられる。」（段落
【００２２】∼【００２４】）
オ乙１公報ないし乙４公報の以上の記載に，「ＢＡＳＦ社のウルトラホー
ルド・ストロング」が補正発明のアニオンポリマーＡに相当すること（本
件明細書の段落【００４７】）を併せ考慮すると，毛髪化粧料への配合ポ
リマーとして，乙１公報及び乙２公報には，補正発明におけるアニオンポ
リマーＡに相当するポリマーが記載され（上記ア(ｳ)のウルトラホールド
・ストロング，同イ(ｴ)のアクリル酸，アクリル酸エチルおよびＮ--プtert
チルアクリルアミドの三元共重合体），乙１公報ないし乙４公報には，ア
ニオンポリマーＣに相当するポリマーが記載され（同ア(ｳ)の酢酸ビニル
／クロトン酸共重合体，レジン２８−２９３０〔ナショナル・スターチ社
製〕等の酢酸ビニル／クロトン酸／ネオデカン酸ビニル共重合体；ルビセ
ットＣＡＰ〔ＢＡＳＦ社製〕等の酢酸ビニル／クロトン酸／プロピオン酸
ビニル共重合体，同イ(ｳ)のＰＶＡとクロトン酸との共重合体，同ウ(ｴ)の
ＰＶＡとクロトン酸との共重合体，酢酸ビニル／クロトン酸／ネオデカン
酸ビニル共重合体，同エ(ｳ)のＬｕｖｉｓｅｔＣＡ６６〔ＢＡＳＦ社
製〕等の酢酸ビニル／クロトン酸／プロピオン酸ビニル共重合体；ＲＥＳ
ＩＮ２８−２９３０〔社製〕等の酢酸ビニル／クロトン酸NationalStarch
／ネオデカン酸ビニル共重合体；ＬｕｖｉｓｅｔＣＡＰ〔ＢＡＳＦ社
製〕等の酢酸ビニル／クロトン酸／プロピオン酸ビニル共重合体），乙１
公報，乙３公報及び乙４公報には，アニオンポリマーＤに相当するポリマ
ーが記載され（同ア(ｳ)のガントレッツＥＳ−２２５，ＥＳ−４２５，Ｓ
Ｐ−２１５〔以上，ＧＡＦ社製〕等のメチルビニルエーテル／無水マレイ
ン酸アルキルハーフエステル共重合体，同ウ(ｴ)のポリ(メチルビニルエー
テル−マレイン酸)のモノエチルエステル，同エ(ｳ)のＧＡＮＴＲＥＺＥ
Ｓ−２２５，ＥＳ−４２５，ＳＰ−２１５〔以上，ＧＡＦ社製〕等のメチ
ルビニルエーテル／無水マレイン酸アルキルハーフエステル共重合体）て
いる。
そして，上記各公報において，毛髪化粧料への配合ポリマーとして掲げ
られたもののうちのアニオンポリマーについてみると，乙１公報において，
アニオンポリマーとして掲げられた８つの共重合体のうち，５つがアニオ
ンポリマーＡ∼Ｅに含まれるものであり，乙２公報において，アニオンポ
リマーに相当する陰イオン重合体として掲げられた５つの重合体のうち，
２つがアニオンポリマーＡ∼Ｅに含まれるものであり，乙３公報において，
アニオンポリマーに相当する陰イオン重合体物質として掲げられた６つの
重合体のうち，３つがアニオンポリマーＡ∼Ｅに含まれるものであり，乙
４公報において，アニオンポリマーに相当する酸性高分子化合物（酸性ビ
ニルエーテル系高分子化合物，酸性ポリ酢酸ビニル系高分子化合物，酸性
アクリル系高分子化合物）として例示された６つのうち，４つがアニオン
ポリマーＡ∼Ｅに含まれるものであって，毛髪化粧料への配合ポリマーと
して用いられるアニオンポリマーとして，アニオンポリマーＡ∼Ｅに含ま
れるアニオンポリマーは，ごく普通に用いられているありふれたものであ
ったといえる。
なお，原告は，乙１公報ないし乙４公報は，審決には何ら引用されてお
らず，本来であれば，審判手続中において，特許出願人（原告）に意見を
述べる機会が与えられるべきであったのに，その機会が与えられなかった
旨主張するが，特許拒絶査定不服審判に対する審決取消訴訟において，特
許出願に係る発明の進歩性の有無を判断する前提として，審判手続に現れ
ていなかった資料に基づき，出願時における技術水準ないし技術常識を認
定することは，許されるところであり（最高裁昭和５５年１月２４日第一
小法廷判決・民集３４巻１号８０頁），特許法５０条の趣旨に反するもの
でもない。
()以上を総合すると，刊行物１には，毛髪に柔軟性を与えることも目的とす5
る毛髪化粧料において，補正発明のグラフトシリコーンポリマーに相当する
グラフト型共重合体に，アニオン性，ノニオン性，カチオン性及び両性の公
知のセット用ポリマーを適宜併用使用できること，実施例において，アニオ
ン性ポリマーを併用使用した場合においても，毛髪に柔軟性を与えることが
できることが記載されているのであるから，本件優先日当時，当業者は，毛
髪の柔らかさを改善するための化粧品組成物として，刊行物１発明に記載さ
れたグラフトシリコーンポリマーに，アニオンポリマーを組み合わせること
を容易に想到することができたということができる。また，本件優先日当時
の技術水準からすると，毛髪化粧料への配合ポリマーとして用いられるアニ
オンポリマーとして，アニオンポリマーＡ∼Ｅのいくつかは，ごく普通に用
いられているありふれたものであって，そのようなアニオンポリマーＡ∼Ｅ
の存在は技術常識であったといえるから，当業者は，毛髪の柔らかさを改善
するための化粧品組成物として，刊行物１発明のグラフトシリコーンポリマ
ーに，アニオンポリマーＡ∼Ｅに該当するアニオンポリマーを選択して，併
用することを容易に想到することができたと認められる。
()さらに，刊行物１には，前記()カのとおり，実施例１０において，グラ62
フトシリコーンポリマーにアニオンポリマーを組み合わせることが記載され
ているところ，そのアニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量
比は，１％／３％の０．３３であり，実施例８において，グラフトシリコー
ンポリマーに両性ポリマーを組み合わせることが記載されているところ，そ
の両性ポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量比は，２部／２部の１．
０であり，それらの重量比で併用使用して，毛髪の柔らかさを改善するため
の化粧品組成物として，優れた効果が得られたことが記載されている。
こうして，刊行物１には，グラフトシリコーンポリマーに公知のセット用
ポリマーを適宜併用して使用することが記載されているのであるが，そのよ
うな併用使用の場合，実施例１０及び８で示された上記重量比は，良好な結
果を得るための目安といえるものであるから，当業者は，刊行物１に記載さ
れたグラフトシリコーンポリマーに，アニオンポリマーＡ∼Ｅを選択して併
用する場合においても，上記に示された重量比を目安として，選択されたポ
リマーに応じた適切な重量比を設定するといえる。そして，アニオンポリマ
ー／グラフトシリコーンポリマーの重量比が０．２５∼１５という補正発明
の重量比は，刊行物１に示された上記重量比を含むものであり，当業者が，
刊行物１に開示された上記重量比を目安として，補正発明の上記重量比に該
当する重量比に想到することが困難である事情は認められず，当業者は，ア
ニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重量比に係る補正発明の構
成に容易に想到することができたものと認められる。
()原告は，補正発明は，毛髪用化粧品組成物を使用した際の髪の感触の改善7
を主目的としたものであるところ，補正発明で使用されているアニオンポリ
マーＡ∼Ｅ自体は公知であるが，本件優先日当時，当該技術分野において，
アニオンポリマーは毛髪のセット力を向上させる機能は優れているものの，
毛髪の感触を悪化させる不都合があることが，周知であり，当業者の通常の
感覚であれば，グラフトシリコーンポリマーを含む毛髪用化粧品組成物の与
える毛髪の柔軟性，ひいては感触を改善するために，アニオン性，ノニオン
性，カチオン性及び両性の種々のセット用ポリマーの中から，髪の感触を悪
化させることが知られていたアニオンポリマーをわざわざ選択してグラフト
シリコーンポリマーと組み合わせることを通常は想到しない旨主張する。
ア甲５公報には，「〔Ⅰ〕発明の背景本発明は優れた整髪効果を発揮す
る両性イオンを有する，特にエアゾール化整髪剤として用いるのに適した
樹脂組成物に関する。従来整髪用固着剤としてはノニオン系，アニオン系
又はカチオン系の樹脂組成物が用いられている。ノニオン系樹脂としては
ポリビニルメチルエーテル，ポリビニルピロリドン等があるが，ポリビニ
ルピロリドン系樹脂は湿度条件の影響を受けやすく，吸湿前のフイルムは
硬くてフレーキング現象を起こしやすいのに対し，高温多湿時には非常に
柔軟となつてブロツキング現象を起こし，毛髪が互いに固着してくし入れ
やブラツシングを不可能にする虞れがある。またポリビニルメチルエーテ
ル系においては前記湿度による影響がさらに著しい。アニオン系樹脂とし
ては，ビニルカルボン酸たとえばアクリル酸，メタクリル酸等をイオン性
基とする共重合体樹脂があり，現在の整髪用樹脂の主流となつている。こ
のアニオン系樹脂は湿度による影響を受けにくく，ノニオン系樹脂よりも
良い性能を示しているが，アニオン性であることにより頭髪に対する親和
性が弱く，整髪効果を増すためにはフイルムは硬くなければならず，従つ
てフレーキング現象が起こる虞れがある。またアニオン性であることによ
り，カチオン性物質の添加は制限され，洗髪時のリンス剤等による固化現
象も懸念される。カチオン系樹脂は頭髪に対する親和性は前２者よりも大
であるが，ノニオン系樹脂と同様に湿度条件による影響を受けやすい。ま
たカチオン性であることにより毒性や皮膚刺激性が懸念され，アニオン系
物質の添加が制限され，洗髪時のシヤンプー（アニオン系）による固化現
象も問題である。」（１頁右下欄下から８行目∼２頁右上欄７行目）との
記載がある。
イ甲６公報には，「【産業上の利用分野】本発明は，優れた整髪効果を発
揮し，ソープフリーでエアゾールフォームを形成する水溶性の両性イオン
系整髪用樹脂に関する。」（段落【０００１】），「【従来の技術】整髪
用樹脂としては，従来，ノニオン系，カチオン系，両性イオン系の樹脂及
びそれらの樹脂の混合物が一般に使用されている。しかし，従来の樹脂は
必ずしも十分に満足すべきものではない。ノニオン系樹脂としては，ポリ
ビニルピロリドン，ポリビニルメチルエーテル等が知られている。前者は，
その形成フィルムが吸湿前には硬く，吸湿すると，急に柔軟になると共に，
ブロッキング現象を起こす等の欠点があり，後者は，湿度の影響が前者よ
り著しい。アニオン系樹脂としては，(メタ)アクリル酸等をイオン性基と
する共重合体樹脂が知られ，湿度の影響を受けやすいものと，湿度の影響
をあまり受けないものとがある。これらの樹脂は，毛髪に対する親和性が
弱く，整髪効果を増すために形成フィルムを硬くする必要があるので，フ
レーキング現象を起こしやすく，平滑性に欠ける等の欠点がある。カチオ
ン系樹脂としては，・・・これらの樹脂は，毛髪に対する親和性がノニオ
ン系樹脂，アニオン系樹脂より強く，帯電防止性も有しているが，湿度の
影響を受けやすく，ベタツキ，セット力の低下を生じ，洗髪時のシャンプ
ー（アニオン系）による析出固化を生じる等の欠点がある。両性イオン系
樹脂としては，・・・これらの樹脂は，毛髪に対する親和性が強く，ゴミ
・ホコリ等の付着や毛髪の絡み合い等の問題がノニオン系樹脂やアニオン
系樹脂に比べて少なく，吸湿性は，ノニオン系樹脂やカチオン系樹脂より
小さいが，高湿度下でのセット力が不十分である等の欠点がある。」（段
落【０００２】∼【０００６】）との記載がある。
ウこれらによれば，甲５公報及び甲６公報には，整髪剤のセット用ポリマ
ーについて，発明の背景の説明等において，アニオンポリマー，ノニオン
ポリマー等の一般的な特性等が記載されているところ，そこにおいて，ア
ニオンポリマーは，現在（注，甲５公報記載の発明の出願がされたのは昭
和４９年）の整髪用樹脂の主流となっていること，湿度の影響を受けない
という特性を有すること，整髪効果を増すためには形成フィルムが硬くな
ければならず，フレーキング現象が起きやすいことなどが記載されている。
甲５公報及び甲６公報に記載されたアニオンポリマーの上記性質は，整
髪剤のセット用ポリマーとして，アニオンポリマーを単独で使用した場合
の一般的な性質を述べているものにすぎないところ，前記()のとおり，3
刊行物１には，毛髪に柔軟性を与えることも目的とする毛髪化粧料におい
て，一般的に，グラフト型共重合体に，アニオン性，ノニオン性，カチオ
ン性，及び両性の公知のセット用ポリマーを適宜併用使用できることが記
載されているだけでなく，上記のとおり，アニオンポリマーがセット用ポ
リマーとして主流であることから，刊行物１の公知のセット用ポリマーに
は，アニオンポリマーが含まれることが当業者には当然に理解できるとと
もに，刊行物１には，具体的な実施例として，アニオンポリマーを併用使
用した場合においても，毛髪に柔軟性を与えることができることが記載さ
れていて，刊行物１には，刊行物１発明のグラフトシリコーンポリマーに
アニオンポリマーを組み合わせても毛髪に柔軟性を与えることが可能であ
ることが記載，示唆されているといえることを考慮すると，原告主張のア
ニオンポリマーの性質が，刊行物１発明のグラフトシリコーンポリマーに
アニオンポリマーを組み合わせることを阻害するものとは認めることはで
きない。
エこの点について，原告は，刊行物２が本件優先日後に公開されたことか
ら，刊行物２の記載に基づき補正発明の容易想到性を判断した審決の誤り
を主張すると共に，乙１公報ないし乙４公報は，グラフトシリコーンポリ
マーとアニオンポリマーとの組合せについて何らの示唆ないし教示を与え
るものではなく，せいぜい，補正発明におけるアニオンポリマーＡ∼Ｅ自
体が本件優先日前に周知であることを示すにとどまるものであって，補正
発明の属する技術分野において，さまざまなセット用ポリマーの中から，
なぜ，アニオンポリマーを選択すべきなのか，さまざまなアニオンポリマ
ーの中から，なぜ，特定のアニオンポリマーＡ∼Ｅを選択すべきなのかを
示唆するものではない旨主張する。
確かに，刊行物２は，本件優先日後に公開されたものであり，刊行物２
の記載に基いて補正発明の構成の容易想到性の判断を行った審決は，その
点において誤りがあるといわざるを得ないが，前記()のとおり，相違点5
に係る補正発明の構成について，刊行物１の記載に，乙１公報ないし乙４
公報に示された本件優先日当時の技術常識を併せ考慮すれば，相違点に係
る補正発明の構成に当業者は容易に想到することができたと認められるか
ら，審決の上記誤りは，補正発明の容易想到性の判断に影響を及ぼすもの
ではない。また，前記()記載の事実に照らし，当業者は，セット用ポリ4
マーの中から，アニオンポリマーＡ∼Ｅに該当するアニオンポリマーを選
択することが容易であったと認められ，原告の主張は，採用の限りではな
い。
()原告は，補正発明のアニオンポリマー／グラフトシリコーンポリマーの重8
量比に係る構成について，補正発明は，同重量比が０．２５∼１５となる範
囲で併用することを規定しているところ，刊行物１等には，この点，何ら記
載も示唆もないこと，刊行物１の実施例１０で使用されているカーボポール
９４０は，アニオンポリマーＡ∼Ｅのいずれかに該当するものではないこと，
刊行物１の実施例８は，グラフトシリコーンポリマーと両性ポリマーの組合
せを開示するにすぎず，グラフトシリコーンポリマーとアニオンポリマーと
の組合せを発明の本質とする補正発明とは，発明の本質を異にしていて，グ
ラフトシリコーンポリマーとアニオンポリマーの組合せ比率をどのように設
定すべきかについての知見を得ることは不可能であることから，上記重量比
に係る補正発明の構成を適宜決定し得るとした審決の判断が誤りである旨主
張する。
原告主張のとおり，刊行物１の実施例１０で使用されているカーボポール
９４０は，アニオンポリマーＡ∼Ｅのいずれかに該当するものではなく，ま
た，実施例８は，グラフトシリコーンポリマーと両性ポリマーの組合せでは
ない。しかし，刊行物１には，グラフトシリコーンポリマーに公知のセット
用ポリマーを適宜併用して使用することが記載され，そのような併用使用の
場合，実施例１０及び８で示された上記重量比は，良好な結果を得るための
目安といえるものであるから，当業者は，刊行物１発明に記載されたグラフ
トシリコーンポリマーに，アニオンポリマーＡ∼Ｅを選択して併用する場合
においても，上記に示された重量比を目安として，選択されたポリマーに応
じた適切な重量比を設定するといえることは前記()のとおりであり，この6
ことは，実施例１０及び８で併用使用されたポリマーが原告主張の属性を有
するとしても変わるものではないから，原告の上記主張は，採用の限りでは
ない。
()審決は，「出願人（注，原告）は，平成１６年１月２９日付けの意見書9
（注，甲７意見書）に記載の比較実験の結果から，補正発明が優れた効果を
有していると主張しているが，複数の樹脂を組み合わせてより優れた毛髪用
化粧品組成物とすることは刊行物２にも記載（[]∼[])されていると2-12-4
おり普通に行われていることで，また組み合わされる樹脂によって多少の効
果上の差が生じるのは当然のことであるところ，比較実験の結果が予想外の
顕著な効果を奏しているものとも認められないので，出願人の主張は採用で
きない。」（審決謄本８頁第２段落）と判断したのに対し，原告は，甲７意
見書において記載された本件比較実験の結果は，アニオンポリマーＡ∼Ｅを
特に選択して使用する補正発明の奏する有利な効果を実証するものであると
し，また，刊行物２は，補正発明のような特定のアニオンポリマーを選択し
て組み合わせることを示唆していない旨主張する。
甲７意見書には，アニオンポリマーＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥに相当する５つ
のアニオンポリマー（，，，UltraholdstrongLuvimerMAEXMexomerPW
，）をそれぞれ用いた組成物１ないし５GantrezES-425LCosmediaHSP1180
とアニオンポリマーＡ∼Ｅに含まれないアニオンポリマー（）をSynthalenK
用いた組成物６について，５人の試験者がこれらの組成物で処理された髪の
柔らかさを評価したところ，組成物６の評価値が２．４∼２．８であるのに
対し，組成物１ないし５の評価値は，それぞれ，３．６，３．３，３．４，
３．２，３．１であり，また，組成物１ないし５のそれぞれの組成物で処理
された髪の柔らかさと組成物６で処理された髪の柔らかさを比べると，いず
れの試験者も，組成物１ないし５のそれぞれの組成物で処理された髪の方が，
組成物６で処理された髪よりも柔らかいと評価したことが記載されている。
しかし，甲７意見書には，上記髪の柔らかさの評価値の算出方法について
の記載を欠くばかりでなく，評価値の数値が大きい方が髪が柔らかいものと
解するとしても，本件比較実験は，アニオンポリマーＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥ
に相当するアニオンポリマーがそれぞれ含まれる組成物１ないし５と，アニ
オンポリマーＡ∼Ｅに含まれない多数のアニオンポリマーのうちの１種類の
アニオンポリマーが含まれる組成物６について比較実験をしたものにすぎな
い。前記()及び()のとおり，刊行物１には，グラフトシリコーンポリマー23
に公知のアニオンポリマーを組み合わせることができることが記載されてい
るところ，本件比較実験は，アニオンポリマーＡ∼Ｅに含まれない多数のア
ニオンポリマーのうちの１種類のアニオンポリマー（）を選択しSynthalenK
て，比較実験を行ったものであって，グラフトシリコーンポリマーと組み合
わせて使用するものとして，アニオンポリマーＡ∼Ｅに相当するアニオンポ
リマーが含まれる組成物及び本件比較実験において選択されたアニオンポリ
マー（）以外のアニオンポリマーＡ∼Ｅに含まれないアニオンポSynthalenK
リマーを用いた組成物間においても，上記同様の結果を得ると認めるに足り
る証拠はない。そうすると，本件比較実験の結果だけから，補正発明につい
て，グラフトシリコーンポリマーと組み合わせて使用するものとして，アニ
オンポリマーＡ∼Ｅに相当するアニオンポリマーを選択したことにより，補
正発明が顕著な効果を示すものとは認めるに足りず，他にその的確な証拠は
ない。
したがって，本件比較実験に基づき，補正発明について，当業者の予測を
越える顕著な効果を示すものということはできず，また，このことは，刊行
物２の記載に左右されないから，原告の主張は採用できない。
()以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がない。10
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について
審決は，本件手続補正を却下し，本件手続補正前の特許請求の範囲の記載に
基づいて本願発明の要旨認定を行い，本願発明を進歩性判断の対象としたのに
対し，原告は，本件手続補正の却下は誤りであるから，本願発明の要旨認定が
誤りである旨主張するが，前記１のとおり，補正発明について，当業者が容易
に想到できるものであるとして，本件手続補正を却下した審決の判断は相当で
あるから，原告の主張は，前提を欠くものであり，失当である。
３以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り
消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決
する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原勝美
裁判官宍戸充
裁判官柴田義明

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