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平成２９年１２月８日大阪高等裁判所第４刑事部判決
平成２８５９８号不正競争防止法違反被告事件
主文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は，被告人両名の連帯負担とする。
理由
被告人両名の各控訴の趣意は，弁護人壇俊光（主任），同中川武隆，同板
倉陽一郎，同野田隼人及び同相川大輔連名作成の控訴趣意書並びに控訴趣意
補充書に関する主張は，
独立の控訴理由とするものではない旨述べた。）並びに弁護人壇俊光（主任）
及び同相川大輔連名作成のに各記載のとおりであ
り，これらに対する答弁は，検察官松居徹郎作成の答弁書及び意見書に各記
載のとおりであるから，これらを引用するが，弁護人らの論旨は，法令適用
の誤り及び事実誤認の主張である。
第１原判決の概要及び当審における当事者の主張の要旨
１原判決の概要
罪となるべき事実の要旨
被告人Ａ（株式会社Ｂの代表取締役（当時））及び同Ｃ（Ｂ勤務の
プログラムソフト販売責任者（当時））は，元相被告人Ｄ（Ｂ勤務の
プログラマー（当時）で控訴審係属後の平成２９年２月１９日死亡に
より公訴棄却決定）と共謀の上，株式会社Ｅ（以下「Ｅ社」という。）
がＦ形式ファイルにより電子書籍の影像を配信するにあたり，営業上
用いている電磁的方法により上記影像の視聴及び記録を制限する手段
であって，視聴等機器が，同社が提供する影像表示・閲覧ソフト「Ｇ
電子書籍ビューア」（以下「本件ビューア」という。）による特定の
変換を必要とするように上記影像を変換して送信する方式（以下「本
件技術的制限手段」という。）により，ライセンスの発行を受けた特
定の上記機器にインストールされた本件ビューア以外では視聴ができ
ないように上記影像の視聴及び記録が制限されているのに，Ｂの業務
に関し，不正の利益を得る目的で，法定の除外事由なしに，平成２５
年９月１０日頃及び同年１１月２３日頃，本件ビューアに組み込まれ
ている影像等の記録・保存を行うことを防止する機能を無効化する方
法で本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にイン
ストールされた本件ビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機
能を有するプログラム「Ｈ３」を，上記用途に供するため，２名の者
にそれぞれ電気通信回線を通じてダウンロードさせて提供した。
争点に対する判断
ア被告人らが電気通信回線を通じて提供したＨ３が，Ｅ社が電子書
籍を配信するにあたって施している「技術的制限手段の効果を妨げ
ることにより（影像の視聴等を）可能とする機能を有するプログラ
ム」（平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法（以
下「法」という。）２条１項１０号）に該当するか否かについて
Ｅ社の本件電子書籍は，Ｆ形式ファイルに暗号化されており，そ
の視聴のためには本件ビューアによる復号化が必要であって，これ
が「技術的制限手段」（法２条７項）に該当することは明らかであ
り，この点は当事者間にも争いがなく，Ｅ社が，本件ビューアにソ
フトウェアＩというＤＲＭ（デジタル著作権管理）技術を組み込ん
で，復号化された影像のキャプチャ（ディスプレイに表示されてい
る静止画や動画を画像データとしてファイルに保存すること）防止
措置を講じたのを，Ｈ３が無効化したことが，「技術的制限手段の
効果を妨げる」という要件に当たるといえるかが，本件の主要な争
点である。
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，その立法目的やその経
緯（平成１１年法改正，平成２３年法改正）からみて，法２条７項
に規定する技術的制限手段である信号方式や暗号方式そのものを無
効化することに限らず，技術的制限手段の効果を弱化または無効化
することをいうものと解すべきである。そして，「技術的制限手段
の効果を妨げる」といえるか否かを検討するに当たっては，当該技
術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしていたか
を検討することとなるが，主観的意図のすべてが保護に値するわけ
ではなく，保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相
当である。合理的な意図に当たるか否かは，当該技術的制限手段を
施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に係る契約内
容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性，当該技術的
制限手段を施した者がその効果を実現するためにさらに付加したプ
ログラム等の目的や機能等を考慮して客観的に判断されるべきであ
る。
以上の基準を本件に当てはめると，Ｅ社が本件技術的制限手段を
施した意図は，正当にライセンスを受けた者が本件ビューアでしか
視聴できないようにすることにとどまらず，コンテンツのコピー防
止を含み，その意図は，コンテンツ提供事業者として通常有すべき
意図であるばかりでなく，電子書籍の出版社や著作権者等がＥ社と
コンテンツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施す
ことを義務付ける条項を入れた上で著作物の使用を許諾しているこ
とから，合理的な意図と評価される。そして，暗号化だけでは上記
の意図が完全には実現できないことから，本件技術的制限手段の機
能を補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＩが組み込まれたも
ので，ソフトウェアＩには，キャプチャソフトが持つコピー機能を
無効化する機能があるだけでなく，ソフトウェアＩなくしてビュー
ア単体では起動せず，ソフトウェアＩなしにはコンテンツの視聴も
できないようになっていることから，本件電子書籍の暗号化とソフ
トウェアＩとはその目的を共通にし，機能的にも一体性を有してい
る。
したがって，視聴等機器の画面上に表示された本件電子書籍の内
容を，キャプチャを含めた意味におけるコピー等をすることができ
ないという機能，ひいては，何人も，本件ビューア以外ではその内
容を視聴することができないという機能は，客観的に見て，本件技
術的制限手段の効果であるといえ，Ｈ３がキャプチャ防止措置を無
効化したことは「技術的制限手段の効果を妨げる」という要件に当
たる。
イ被告人らの故意及び共謀の有無等について
Ａ，Ｃ及びＤは，公判廷において，Ｈ３の開発当時，Ｅ社が本件
ビューアにソフトウェアＩを搭載し，キャプチャを防止しようとし
ていることを知っていた旨認めていることに加え，Ａが，ＣやＤに
対して指示していた内容等や，電子書籍を配信している他社からＢ
に対して送付された警告書に対応するため，Ａが，弁護士と相談し
た状況等，ＡがＣやＤから報告を受けたり相談を受けたりしていた
状況等を総合すると，Ａ，Ｃ及びＤのいずれも，本件技術的制限手
段の効果やソフトウェアＩの機能に加え，これらの関連性を理解し
ており，Ｈ３が本件技術的制限手段の効果を妨げるものであると十
分に理解しており，故意が認められるとともに，３名間に共謀が成
立していたと認められる。
ウ適用罰条について
営業上用いられている技術的制限手段の効果を妨げることにより
視聴等を可能とする機能を有する機器等を提供等する行為は，法２
条１項１０号（１１号に該当する場合を除く）及び同項１１号（他
人が特定の者以外の者に視聴等をさせないために技術的制限手段を
用いている場合）に定められ，１０号と１１号とは排他的関係にあ
るところ，本件技術的制限手段の効果は，何人も，本件ビューア以
外ではその内容を視聴することができないというもので，ライセン
スを受けた者に対しても，コピー等による視聴方法を制限すること
であり，ライセンスを受けた者及びそれ以外の者いずれに対しても
一律に及ぶから，本件に適用すべき罰条は，同項１０号である。
２当審における弁護人の主張の要旨
Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的
制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を
有するプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤
りの主張
アあるべき解釈について
「技術的制限手段の効果を妨げる」とは，管理技術それ自体を無
効化するもの，すなわち，技術的制限手段によって実現されている
効果を妨げることに限定されることは，不正競争防止法の趣旨，罪
刑法定主義，情報処理技術からの帰結である。
すなわち，不正競争防止法は，利用者の利便性を損なったり，情
報処理技術の進展を阻害したりすることのないよう最低限度の規制
を指向しており，技術的制限手段について法２条７項において明確
な定義規定を設けているところ，技術的制限手段によって実現され
ている効果以外の効果をも「技術的制限手段の効果」とすることは，
法が最低限度の規制を指向し，明確な定義規定を置いた趣旨を没却
するものである。
また，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現
されている効果以外の効果を含ませる解釈は，条文上，いかなる効
果が含まれるか明らかではないので，刑罰法規の明確性の原則に反
するし，「技術的制限手段の効果」に技術的制限手段によって実現
されている効果以外の効果を含ませることは，技術的制限手段なら
ざるものに技術的制限手段としての保護を与えることに等しく，こ
れは罪刑法定主義が禁止する類推処罰に該当する。
さらに，技術的制限手段によって実現される効果以外の効果を含
ませる解釈は，開発中の技術が規制対象か否かの予見可能性を失わ
せ，開発を萎縮させるという悪影響がある。
イ原判決の解釈の論拠の不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」の意義について
「信号方式や暗号方式といった技術的制限手段そのものを無効化す
るものに限られると解すべき合理的理由はない。情報関連技術が急
速に発展しており，法改正時にすべての事例が想定されたわけでは
ないと考えられることからすれば，どのような事例がこれに該当す
るかについては，個別具体的な判断に委ねられていると解される」
とし，このような解釈と整合するものとして「衆議院議員Ｊ君提出
技術的制限手段に関する再質問に対する答弁書」（弁６９）を指摘
するが，原判決は，上記書面の趣旨を曲解している。すなわち，上
記書面は，技術的制限手段それ自体には該当せず，これに付け加え
て提供されたプログラムを弱化又は無効化することには何ら触れて
いないから，立法当時の政府の見解が，技術的制限手段そのものを
無効化するものに限定する趣旨でないと解することはできず，原判
決の解釈の根拠に用いることはできないものである。
また，原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」に該当する
か否かを検討するにあたって「当該技術的制限手段を施した者がい
かなる効果を実現しようと意図していたかを検討することとなるが，
主観的意図すべてが保護に値するわけではなく，保護されるのは，
合理的な意図に限られると解するのが相当である」と説示し，その
ような基準を導く根拠として，平成１１年法改正及び平成２３年法
改正の趣旨や，内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審
証人Ｋの供述），情報関連技術の急速な発展に対応する必要性を指
摘する。しかしながら，①上記平成１１年法改正は，提供が禁止さ
れる機器等は，必要最小限度の規制を導入するという基本原則を踏
まえ，管理技術の無効化を専らその機能とするものとされ，規制強
化を理由とする広範な規制を許容しておらず，平成２３年法改正も，
上記提供行為の刑罰化を図るとともに，従前技術的制限手段の効果
を妨げる機能のみを有する機器等の提供行為が規制対象であったこ
とについて，この「機能のみ」という要件を削除して他の機能を併
有する場合に規制対象の拡大を図った（ただし，それも，そのよう
な「用途に供するために行うものに限る」との限定がなされてい
る。）にすぎず，技術的制限手段の効果の意味の範囲については何
らの変更もなされていないことからすれば，これらの法改正の趣旨
は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して，処罰対象を広げるよ
うな解釈を許容していないというべきであり，また，②コピーガー
ドの主たる規格は，立法当時も現在も，コンテンツに組み込んだ信
号方式，コンテンツの暗号方式及びこれらを組み合わせた方式がほ
とんどであり，法は，そのような状況を踏まえて，技術的制限手段
の内容を法定しているのであって，コンテンツに組み込まれていな
いものを技術的制限手段に加える必要はないと判断しているものと
いうべきであるから，情報関連技術の急速な発展への対応について
も，その必要があれば，法改正により技術的制限手段の対象を追加
することを法が予定しているというべきで，原判決のような解釈を
法は許容していないというべきである。なお，原判決が論拠とした
内閣総理大臣の答弁及び立法担当部局の見解（原審証人Ｋの供述）
も，技術的制限手段の効果に技術的制限手段によって実現されてい
ない効果を含んでよいとか，当該技術的制限手段を施した者の意図
に反するものを広く技術的制限手段の効果にしてよいとまでは言っ
ていない。
ウ原判決は，弁護側が提出した不正競争防止法分野における権威あ
る専門家の意見を無視した結果，「技術的制限手段の効果」につい
て上記専門家が提起した疑問点を解消することができておらず，そ
の独自の解釈は明らかに誤りである。
すなわち，①現行法が，技術的制限手段を信号方式と暗号方式に
限っており，著作権法が同様の方式を定めている技術的保護手段の
「回避」（著作権法３０条１項２号）の解釈との調和の観点から，
技術的制限手段それ自体を無効化する方法及びそれと客観的に同視
しうる方法に限定されるべきである（Ｌ教授），また，②ソフトウ
ェアＩが，ウィンドウズの標準機能として提供されているWindows
ＡＰＩを改変するものであり，そのような技術を保護の対象にすべ
きではない（Ｌ教授），③Ｈ３は，本件ビューアに対して何の影響
も与えておらず，影響を及ぼしているのは，本件ビューアとは無関
係のソフトウェアＩであり，ソフトウェアＩは，技術的制限手段に
は該当しない（Ｍ教授，Ｎ教授），④原判決の解釈を前提にすると，
復号化されたコンテンツをデジタルカメラで撮影することも，法２
条１項１０号及び１１号の規制対象となることになり，このような
判断は，技術開発に対する萎縮効果がはなはだしく，情報処理の常
識に反する（Ｎ教授），以上の疑問を解消することができない原判
決の解釈には誤りがある。
エ原判決の基準の不合理性
原判決の「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反する」
という基準は，コンテンツ提供事業者の保護と技術発展の調和に対
して混乱をもたらすものでしかなく，不合理な基準である。
すなわち，①「当該技術的制限手段を施した者の意図に反する」
という原判決の基準は，たとえ「合理的意図」に限定しても，何が
「合理的」であるかを，技術や知的財産に十分な知見を有していな
い刑事裁判所の事後判断にかからせるもので，処罰を合理的な範囲
に限定する機能を果たすことはできず，結局，当該技術的制限手段
を施した者の意図に技術者や利用者を従属させることになり，コン
テンツ提供事業者の保護に偏重している。
また，②原判決は，合理的な意図に当たるか否かを，当該技術的
制限手段を施した者が通常有すべき意図のほか，コンテンツ取引に
係る契約内容，当該技術的制限手段と意図された効果との関係性等
を考慮して客観的に定めることができるとするが，このような基準
では，技術者が，事前に何が犯罪となるかを理解することはできず，
技術者に対する多大な萎縮効果を与えるものである。
また，③原判決の基準では，当該技術的制限手段を施した者の合
理的意図に反するあらゆる機器の提供が処罰の対象となり，立法に
あたって審議会で議論され，パソコンのような無反応機器に対して
一貫して規制の対象外とされてきた立法経過をも無視した広範な規
制を肯定するものであって，現在のデジタル技術の開発を困難なら
しめるものである。
さらに，④Ｈ３は，電子書籍の購入者が，コンテンツ提供事業者
が廃業等をしても，購入した電子書籍の購読ができるようにしたも
のであり，これは，電子書籍を私的に複製することを許容する著作
権法３０条１項で適法とされる行為である（なお，技術的保護手段
を回避する私的複製は許されないが，本件はこれにあたらない。）。
原判決の解釈は，このように著作権法上適法な行為を，不正競争防
止法によって違法とするもので，著作権法が保障する利用の権利を
破壊（侵害）するものである。
オ原判決のあてはめの不当性
原判決は，「技術的制限手段の効果を妨げる」ことについて，独
自の解釈と基準を定立し，本件に当てはめているところ，以下のと
おりの理由から，Ｈ３は，技術的制限手段の効果を妨げるものに該
当しないというべきであるのに，これに該当するとした原判決のあ
てはめは，事実を誤認したものである。
①原判決は，信用することができない証人Ｏの供述を基に，Ｅ社
が本件技術的制限手段を施した意図や，そのような意図がコンテン
ツ提供事業者として通常有すべき意図であり，かつ，電子書籍の出
版社や著作権者等も，それを前提にＥ社と契約していると認定した
もので，その認定内容には誤りがある。
②原判決は，電子書籍の出版社や著作権者等も，Ｅ社とコンテン
ツ配信契約を結ぶ際，コピー防止を意図したＤＲＭを施すことを義
務付ける条項を入れた上で，著作権の許諾をしているから，そのよ
うな事情を踏まえて当該技術的制限手段を施した者の合理的な意図
を客観的に定めるべきであるとしているが，Ｅ社の提供するコンテ
ンツでも，コピー防止機能というＤＲＭのないものが配信されてい
るし，他社においては，そもそもコピー防止機能というＤＲＭを採
用せずにコンテンツを配信しているものが複数社あり，コピー防止
のＤＲＭ技術が施されていないコンテンツも多数配信されている実
情があるから，著作権者等が，一般的にコピー防止機能を義務付け
る契約をしていること，あるいは，Ｅ社との契約においてそれを義
務付ける契約をしていることを前提に立論していること自体に原判
決の誤りがある。
③原判決は，無権限の者の視聴を制限することとコピーを防止す
るという意図が，本件技術的制限手段だけでは完全に実現できない
ことから，それを補完すべく，本件ビューアにソフトウェアＩが組
み込まれたと説示するが，上記視聴制限機能と上記コピー防止機能
とは，別個独立の機能であり，ソフトウェアＩのコピー防止機能は，
本件技術的制限手段の視聴制限機能を補完するような性質のもので
はない。
④原判決は，ソフトウェアＩなくして本件ビューア単体で起動し
ないことなどから，本件技術的制限手段とソフトウェアＩが機能的
にも一体であると説示するが，このように起動を連動させることに
より，一体性を認めるのであれば，様々なプログラムを本件技術的
制限手段と組み合わせてその効果に含ませることができることにな
るが，これは明らかに不合理である。
カ原判決の適用罰条の誤り
原判決は，本件につき，法２条１項１０号を適用したが，本件ビ
ューア及び暗号化されたコンテンツは，正当なＩＤを持った者しか
視聴できないというものであるから，法２条１項１１号の問題であ
り，法２条１項１０号は，法２条１項１１号に該当する場合を明示
で除外しているから，原判決の法令適用は誤っている。また，原判
決の解釈は，法２条１項１１号の場面の問題であるのに，技術的制
限手段に技術的制限手段にあたらないものを組み合わせると，法２
条１項１０号の技術的制限手段となることを認めるに等しく，法２
条７項の技術的制限手段の定義を無視することにもなる。以上のと
おりであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法
令適用の誤りがある。
故意及び共謀に関する事実誤認の主張
Ａは，Ｈが，キャプチャのためにウィンドウズの共通ライブラリの
一つであるBitBltAPI（ビットビルトエーピーアイ）を利用している
ことを逮捕されるまで知らなかったし，Ｈ１について他社から著作権
法違反の警告を受けた際にＣから受けた説明の内容が間違っていたた
め，Ｈのプログラムの内容を十分に知らなかったから，Ａの認識は，
「電子書籍提供事業者の中には，Ｈを妨害しようとするものがいるに
もかかわらず，Ｈが，何らかの方法で妨害を回避して画面をキャプチ
ャすることを可能にしている」という程度の認識しか有していなかっ
た。以上のような認識によって，技術的制限手段の回避に関する故意
があるとは認められない。
Ｃは，プログラムに関する知識が皆無であるため，その内容を誤解
しており，その認識も，Ａの前記認識と同様であり，技術的制限手段
の回避に関する故意があるとは認められない。
そして，Ａ及びＣの認識が前記の程度であることから，技術的制限
手段の回避に関し，Ｄを含む３者間での共謀も認められない。
３当審における検察官の主張
Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的
制限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を
有するプログラム」に該当するかに関する弁護人の事実誤認及び法令
適用の誤りの主張
ア弁護人の「技術的制限手段の効果を妨げる」の解釈及びその論拠
について
ｱ)弁護人の解釈は，法文上「技術的制限手段の効果を妨げる」と
規定していて，暗号を解読・復号化することに限定するような明
文規定が一切存在せず（この点で，著作権法における技術的保護
手段の回避とは異なる状況がある。），かつ，「技術的制限手段
を回避する」と規定されているわけでもないのに，技術的制限手
段それ自体を無効化すると限定的に読み替えるもので，法文の素
直な解釈を逸脱するものである。
弁護人の解釈は，規制される側の権利のみを主張し，コンテン
ツ提供事業者の権利・利益，公正な競争秩序の確保という法改正
の根本的な趣旨を看過している。
弁護人の解釈は，コンテンツ提供事業者側の予測可能性を大き
く損なうものであり，同事業者がＨ３のようなソフトに対して延
々と費用と労力をかけて対処すること，すなわち同事業者にいた
ちごっこを強いるものであり，コンテンツ取引契約の実効性を著
しく損ない我が国の経済社会に大きな損失を招くもので，２度の
規制の強化に踏み切った法改正の趣旨に明らかに反する。
原判決も，当該技術的制限手段の効果に，当該技術的制限手段
によっては実現できない効果を含むとは述べておらず，そのよう
な解釈をしているわけではない。
弁護人の解釈を支えるとされるＬ教授の見解も，子細に検討す
ると，その根拠は薄弱であり，同教授も，本件の争点について学
会において深い議論がなされていないことを認めており，弁護人
の主張の論拠とはならない。
ｲ)弁護人は，平成２７年８月の内閣答弁（弁６９）やＫ証言は，
原判決の解釈の論拠とはならないと主張するが，上記内閣答弁や
証人Ｋが供述するところは，原判決の解釈に沿ったものとして立
法当初から一貫したものである。
イ原判決の判断基準及び考慮要素について
ｱ)弁護人は，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反
する」という基準は，予め何が合理的意図に反するかを，明らか
にすることはできないなどとするが，「合理的意図」は，弁護人
がいう技術者を含め，一般通常人において，何が合理的であるか
を常識的に理解し，判断することができるような意図をいうもの
と解されるのであり，刑罰の明確性の原則に反するものではない。
加えて，刑罰の対象となるものは，さらに，「用途に供するため」
（法２条１項１０号）の要件や，「不正の利益を得る目的で，又
は営業上技術的制限手段を用いている者に損害を加える目的で」
（法２１条２項４号）の要件を満たすものに限られている。
したがって，原判決が示した判断基準は，弁護人が指摘するよ
うな技術者を萎縮させ，コンテンツ提供事業者の保護に偏重して
いるものではない。
ｲ)原判決が「合理的意図」に当たるか否かを判断するために考慮
すべき事情として，当該技術的制限手段を施した者が通常有すべ
き意図，コンテンツ取引に係る契約内容，当該技術的制限手段と
意図された効果との関係性等の事情を掲げたのは，前記のような
一般人を基準とした判断をするために検討すべきものとして合理
的なものであるから，これらによって技術者が判断することがで
きないという弁護人の主張は理由がない。
ｳ)弁護人は，当該技術的制限手段を施した者の意図に反するあら
ゆる機器の提供が処罰の対象となると主張するが，前記のとおり，
処罰されるのは，「用途に供するため」の要件や，不正利得目的
ないし加害目的も必要であるから，これらの厳格な要件を無視し
た主張であり，失当である。
ｴ)弁護人が，著作権法上許容される利用の権利を侵害すると主張
する点は，著作権法と不正競争防止法とでは，規制の趣旨，条文
の文言・構造，規制の要件等が異なる別個の法律であるから，著
作権法の規制対象外であることを理由として不正競争防止法上も
規制されるべきでないという論理は成り立たない。
ウ原判決のあてはめについて
ｱ)弁護人は，原判決が，その解釈基準をあてはめる際の考慮要素
に係る事情について，信用することができない証人Ｏの供述に基
づき認定したと主張するが，原判決は，同証人の供述のほか，Ｅ
社二次元事業部事業部長の供述調書（甲６）をも根拠に掲げてお
り，同調書末尾にはコンテンツ配信基本契約書が添付されており，
これらの証拠を総合すれば，原判決の認定に誤りはない。
ｲ)ＤＲＭのないコンテンツも多数配信されているとの弁護人の主
張について，原判決は，ＤＲＭを施すか否かは，現実の被害の状
況や対処方法の難易，費用対効果などの観点によるのであり，他
社やＥ社が提供する他のＯＳ向けのコンテンツにおいてＤＲＭが
施されていないものが配信されているからといって，Ｅ社を含む
コンテンツ提供事業者がコピー防止の意図を放棄しているとか，
本件技術的制限手段の効果にコピー等防止機能が含まれないとみ
ることはできないなどと説示しており，相当である。
ｳ)弁護人は，原判決が，考慮要素の一つとして，本件ビューアと
ソフトウェアＩが補完する関係にあり，一体で動作するなどと判
断したのに対し，両者は別々のプログラムで補完関係にはないな
どと主張するが，ソフトウェアＩを本件ビューアに組み込んだ趣
旨・経緯は，暗号化という技術的制限手段により，視聴等制限及
びコピー防止の効果が得られていたのを，Ｈ３が，本件ビューア
が復号化した影像のキャプチャを可能にする方法で上記効果を無
効化したことに対処するものであったから，ソフトウェアＩは，
暗号化による機能・効果を補完する目的で組み込まれたものであ
ることは明らかである。
ｴ)弁護人は，Ｈ３の機能は，ソフトウェアＩの機能・効果を妨げ
ているのみで，本件ビューアの暗号化の機能・効果を何ら妨げて
いないと主張するが，暗号化された影像は，復号化しなければ視
聴できないものである以上，暗号化は，コンテンツ提供事業者が，
管理・提供する復号手段によってのみ復号化して視聴できること
をその効果とする技術的制限手段であるから，Ｈ３が，本件ビュ
ーアで復号化された影像をキャプチャしてｐｄｆ形式等のファイ
ルに変換・保存することを可能にすることにより，本件ビューア
によってのみ復号化して視聴できるという暗号化の機能・効果を
妨げていることは明らかである。
その他の主張について
弁護人は，本件に適用すべき罰条や，被告人らの故意及び共謀につ
いて，種々主張するが，それらに対する原判決の説示は正当である。
第２当裁判所の判断
１Ｈ３が，Ｅ社が電子書籍を配信するにあたって施している「技術的制
限手段の効果を妨げることにより影像の視聴等を可能とする機能を有す
るプログラム」に該当するかに関する事実誤認及び法令適用の誤りの主
張について
原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
法２条１項１０号は，営業上用いられている技術的制限手段により
制限されている影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は
影像，音若しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨
げることにより可能とする機能を有する装置若しくは当該機能を有す
るプログラムを記録した記録媒体若しくは記憶した機器を譲渡し，引
き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入
し，又は当該機能を有するプログラムを電気通信回線を通じて提供す
る行為を，不正競争に該当する行為と定めている。
そして，「営業上用いられている技術的制限手段により制限されて
いる影像若しくは音の視聴若しくはプログラムの実行又は影像，音若
しくはプログラムの記録を当該技術的制限手段の効果を妨げることに
より可能とする機能」とは，営業上用いられている技術的制限手段に
より制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，
プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解するのが相当であ
る。本件において，Ｅ社がＦ形式ファイルにより電子書籍の影像を配
信するにあたり，その閲読のために本件ビューアによる復号化が必要
になるようコンテンツを暗号化しているのが，技術的制限手段に該当
することは明らかであるところ，この技術的制限手段の効果は，本件
ビューアがインストールされた機器以外の機器では暗号化されたコン
テンツの表示ができないということであるというべきである。
そして，本件ビューアに組み込まれたプログラムであるソフトウェ
アＩは，本件ビューアがインストールされた機器が表示する電子書籍
の影像がキャプチャされて，他の機器でも自由にコンテンツが表示で
きるようになるのを防ぐ目的で，電子書籍の影像のキャプチャを不能
にする制御を行うプログラムであって，本件ビューアがインストール
された機器以外の機器ではコンテンツの表示ができないという効果が
妨げられる事態のより確実な防止を目指すものである。すると，この
ソフトウェアＩが行った制御と反対の制御を行うことによって影像の
キャプチャを再度可能ならしめるＨ３は，結局のところ，本件ビュー
アがインストールされた機器以外の機器ではコンテンツの表示ができ
ないという効果を妨げるものにほかならないプログラムということが
できる。
したがって，Ｈ３が，法２条１項１０号の「技術的制限手段の効果
を妨げることにより影像の視聴を可能とする機能を有するプログラム」
に該当するとした原判決は正当であって，電気通信回線を通じてＨ３
を他者にダウンロードさせて提供する行為は，不正競争行為にあたる
というべきである。
これに対し，弁護人は，Ｈ３が，技術的制限手段の効果を妨げるこ
とにより影像の視聴等を可能とする機能を有するプログラムにあたら
ない，と主張する。
そこで，以下，弁護人の主張に鑑みて当裁判所の見解につき更に説
明する。
ア弁護人は，前述のとおり，様々に主張するが，その中心的な所論
は，処罰範囲の明確化の観点からは，法２条１項１０号にいう技術
的制限手段の効果を妨げるとは，本件に即していえば，暗号化とい
う技術的制限手段それ自体を無効化することと解釈すべきであり，
原判決がいうようなＥ社の主観的意図で禁止範囲が確定されるよう
な解釈は，技術的制限手段の効果の意味を拡大して処罰範囲を拡大
するものであって不当である，というものである。
しかしながら，Ｅ社が電子書籍に施した暗号化という技術的制限
手段の効果が，本件ビューアがインストールされた機器以外の機器
ではコンテンツの表示ができないということであると解することは，
不自然な理解でもなければあいまいな理解でもなく，本件ビューア
がインストールされた機器以外の機器でもコンテンツが表示できる
ようにすることが技術的制限手段の効果を妨げることにあたると解
するのが不明確であるかのようにいう弁護人の主張は，独自の主張
であって採用することができない。付言すると，弁護人が本件の場
合に採るべき解釈として主張する内容は，結局のところ，電子書籍
が暗号化されることが技術的制限手段の効果である，との解釈であ
ると解されるが，それは，暗号方式という技術的制限手段の効果が
暗号化自体であるというにほかならず，同義反復であって，弁護人
の主張は，法文が「効果」という用語を用いていることを看過して
いるといわざるをえない。
なお，原判決は「技術的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判
定に当たって当該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現
しようとしていたかを検討する必要がある旨を説示している。しか
し，原判決は，主観的意図のすべてが保護に値するわけではなく，
保護されるのは合理的な意図に限られると解するのが相当であると
も説示しているのであり，そうすると，原判決は，技術的制限手段
がもたらす事象のうち，法によって保護される効果といえるものの
範囲を限定する意図で，技術的制限手段を施した者の主観的意図に
言及していると解されるのであって，技術的制限手段の効果として
通常理解できる範囲を超えるものまでをも技術的制限手段の効果に
含めるような解釈でないことは明らかである。弁護人の所論は，
「技術的制限手段の効果」という法文を極めて限定的に解釈すべき
であるという独自の前提に立った上で，原判決の趣旨を正解せずに
これを批判するものであり，採用できない（もっとも，上述したよ
うに，通常の理解として，本件ビューアがインストールされた機器
以外の機器ではコンテンツの表示ができないことが，本件における
技術的制限手段の効果であるといえる上，このような効果を目指す
意図が不合理といえないことも明らかであるから，原判決が「技術
的制限手段の効果を妨げる」かどうかの判断をするに当たって，当
該技術的制限手段を施した者がいかなる効果を実現しようとしてい
たかを検討する必要がある旨を説示する必要性は乏しかったという
ことができる。）。
イまた，所論は，原判決の解釈が，法の改正時の審議会での議論等
を無視しているとか，原判決は不正競争防止法分野における権威あ
る専門家が原審での証人尋問時に提起した疑問に答えていない，な
どと主張する。
しかしながら，不正競争防止法は，市場における事業者間にお
ける公正な競争秩序等を確保することを目的とし，この観点から，
公正な競争秩序を歪める行為を個別の類型ごとに定義して不正競
争とし（法２条１項各号），それらについて民事及び刑事の規制
を加えるものである。平成１１年法改正により新たに定められた
法２条１項１０号（現１１号に対応するもの）は，情報関連技術
の発展に伴い，コンテンツ，すなわち，電磁的に記録された音，
影像又はプログラム等を多様な方法で提供する事業（以下「コン
テンツ提供事業」という。）が展開される中，コンテンツ提供事
業者が，そのコンテンツを無断で視聴等されたり無断で複製され
たりすることがないようにそれらを管理するための措置を施した
場合に，それらの管理技術を潜脱する機器等が広く供給されるの
を放置すると，それらの管理技術を用いるコンテンツ提供事業者
のみが他のコンテンツ提供事業者との関係で競争上著しく不利な
状況になり，公正な競争秩序が侵害されることから，コンテンツ
提供事業者が用いる管理技術を潜脱するような機器等を提供する
行為を不正競争とすることによって，公正な競争秩序を維持しよ
うとする趣旨のものである。なお，現在，一般的に通用している
管理技術は，信号方式によるものと暗号方式によるものがあり，
これらの方式が技術的制限手段と定義されている（法２条７項）。
そして，前記法文中の「当該技術的制限手段の効果を妨げるこ
とにより」との文言は，この文言がなくとも，法３条及び４条の
「営業上の利益」の侵害であることという要件によって実体法上
は同じ意味となるものの，営業上の利益の要件について，裁判例
等において争いがあることや，不正競争防止法を行為規範として
みた場合に法２条の文言のみから妨害装置等に該当するものが明
確かつ直接に判断できるほうが望ましいために挿入されたという
立法経過があることからすると，「技術的制限手段の効果を妨げ
ることにより」という文言は，法２条１項１０号の適用範囲をこ
とさら当該技術的制限手段のみを回避するものに制限する趣旨で
挿入されたものではないということができる。以上のような立法
趣旨を踏まえると，法２条１項１０号において「（視聴・記録を）
当該技術的制限手段の効果を妨げることにより可能とする機能」
とは，前記のとおり，営業上用いられている技術的制限手段によ
り制限されている影像，音の視聴，プログラムの実行，影像，音，
プログラムの記録を可能とする機能を指すものと解される。原判
決の法解釈は，法の趣旨になんら反するものでなく，これが法改正
時の議論を無視しているかのようにいう所論は失当である。
さらに，原審証人尋問における専門家の意見に対しては，裁判所
が応答すべき義務を負うものではないが，所論に鑑み，検討してお
くと，まず，前記第１の２⑴ウの①の主張については，著作物の私
的複製行為のうち許されるものの範囲を画する規定である著作権法
３０条１項２号と，技術的制限手段の効果を妨げるプログラム等の
譲渡行為等を不正競争行為と定めた法２条１項１０号とでは，適用
すべき場面が異なる上，同じ用語が使用されているわけでもないか
ら，技術的制限手段の効果を妨げることを，著作権法３０条１項２
号にいう「回避」と同様に解さねばならない理由はない。同②③の
主張については，そもそも原判決はソフトウェアＩ自体を技術的制
限手段にあたると考えているわけではないし，原判決の解釈によっ
て保護されることになるのはソフトウェアＩというプログラムでは
なく電子書籍というコンテンツなのであって，原審証人尋問時に示
された専門家の疑問は，原判決への批判として当を得ない。同④の
主張については，法２条１項１０号が，その末尾で「当該装置又は
当該プログラムが当該機能以外の機能を併せて有する場合にあって
は、影像の視聴等を当該技術的制限手段の効果を妨げることにより
可能とする用途に供するために行うものに限る」との限定を付して
いることを看過した指摘であって，やはり当を得ないというべきで
ある。
ウ他にも所論は，第１の２⑴エのとおり主張して，原判決の解釈を
批判するが，「当該技術的制限手段を施した者の合理的意図に反す
る」という原判決の基準は，前述したとおり，技術的制限手段の効
果として通常想定される事象を越えるものまでをも「効果」に含め
ようとするものではなく，むしろ，技術的制限手段の効果といえる
範囲を画する機能を有する基準といえるから，原判決の解釈がコン
テンツ提供事業者の保護に偏重しているとする主張は，原判決を正
解しないものである（もっとも，「効果」を客観的に画することが
できる本件の場合，当該技術的制限手段を施した者の合理的意図を
問題とするまでもないことは，前述したとおりである。）。
なお，Ｈ３は著作権法上適法な行為を可能にするプログラムに過
ぎない旨の所論については，Ｈ３を使うことによって実質的に複製
された電子書籍が他に譲渡されることにより，Ｅ社から電子書籍を
購入した者以外の者でもそのコンテンツを閲読することができる可
能性があるから，Ｈ３が著作権法上適法な行為だけを可能にするプ
ログラムであると評価することはできず，その提供行為を不正競争
防止法による処罰対象に含めることが不当であるとはいえない。
その余の所論を検討しても，原判決が当該技術的制限手段の効果を
妨げることにより可能とする機能を有するプログラムであると判断し
たことが誤っているとはいえず，これは正当なものというべきである。
そうすると，後述するとおり，被告人両名がＤと共謀して，Ｈ３を
電気通信回線を通じて２名の者に提供したと正当に認定した原判決が，
その行為を法２条１項１０号の不正競争行為にあたるとした点に，な
んら誤りはないというべきである。
なお，所論は，本件ビューア及び暗号化されたコンテンツは，Ｅ社
の正当なＩＤを持った者しか視聴できないのであるから，本件は法２
条１項１０号でなく，同項１１号の場合にあたる，とも主張している
ので，この点についても念のため付言しておく。
確かに，Ｅ社がＦ形式のファイルで提供する電子書籍は，Ｅ社の正
当なＩＤを持つ者しか閲読できないかもしれないが，Ｅ社が電子書籍
に施す暗号化は，直接には，本件ビューア以外のプログラムによるコ
ンテンツの表示，閲読を不可能にするという機能を有するものであり，
ＩＤを有してさえいればどのような機器あるいはプログラムであって
もコンテンツの表示，閲読ができるというわけではない以上，本件が，
法２条１項１１号でなく，同項１０号の場合にあたることは明らかで
ある。所論は，本件暗号化の機能ないしは法を誤解するものであり，
採用することができない。
以上のとおりであるから，原判決に，所論指摘のような事実誤認も法
令適用の誤りもない。論旨は理由がない。
２被告人らの故意・共謀に関する事実誤認の主張について
原審記録を調査して検討すると，被告人らの本件故意及び共謀に関
する原判決の認定は正当であり，争点に対する判断における第３の１
において説示するところも，相当なものであってこれを是認すること
ができる。以下，所論にかんがみ，補足して説明する。
原判決は，Ａ，Ｃ及びＤは，公判廷において，Ｈ３の開発当時，Ｅ
社が本件ビューアにソフトウェアＩを搭載し，キャプチャを防止しよ
うとしていることを知っていた旨認めていることに加え，Ａについて
は，Ｂの代表取締役として，Ｈ１の開発当初からウィンドウズのＡ
ＰＩである「ＢｉｔＢｌｔ」を用いるなどの具体的な方法を提案し
たこと，Ｈ１がＥ社のビューアと同時に起動できないという件につ
いてＤに対して「ＨをＲｏｏｔｋｉｔで隠せば大丈夫」などと具体
的な指示をし，Ｃに対してもＥ社のビューアに関わる具体的表現
（ソフトウェアＩの保護を解除できることなど）を削除するように
指示していること，その後，Ｅ社のビューアが表示する電子書籍の
内容をキャプチャできないという問題が生じたのに対しＤがした提
案を了承してＨ３の開発・販売に関与したことから，Ｈ３が，技術
的制限手段を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有するプ
ログラムであることを認識していたとして故意を認めた。原判決が
正当に認定したところによれば，Ａは，Ｈ３の機能について相当深
く理解をしていたと考えられ，Ｈ３が，本件ビューアの復号化及び
出力過程において復号化されたコンテンツのキャプチャを行い，本
件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能を有する
ことを認識していたと考えられる。
次いで，原判決は，Ｃについて，前記の認識に加え，Ｂのマーケ
ティング，カスタマーサポートチームのチームリーダーとして，ソ
フトの動作確認を行い，販売用のホームページを作成する中で，本
件技術的制限手段の効果やソフトウェアＩの機能とそれらの関連性
を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原判決が正
当に認定したところによれば，Ｃにプログラムの知識がなかったと
しても，Ｈ３が本件技術的制限手段を施されたコンテンツについて
キャプチャを可能とすることにより本件ビューアによらずに視聴等
できることを可能とする機能を有することを認識していたと考えら
れる。
原判決は，Ｄについても，前記の認識に加え，Ｈ３の開発責任者
で，Ｈ３のプログラミングの大部分を自ら行っていたことなどから，
本件技術的制限手段の効果やソフトウェアＩの機能，そしてそれら
の関連性を理解していたこと等を認定し，本件の故意を認めた。原
判決が正当に認定したところによれば，Ｄは，Ｈ３が本件技術的制
限手段を施されたコンテンツについてキャプチャを可能とすること
により本件ビューアによらずに視聴等できることを可能とする機能
を有することを認識していたことが明らかである。
これらによれば，被告人両名及びＤは，いずれも，Ｈ３が，技術
的制限手段の効果を妨げることにより視聴等を可能とする機能を有
するプログラムであることの認識があったということができる。被
告人両名及びＤは，インターネットを利用してＨ３を販売すること
をも認識していたから，いずれも本件の故意が認められる。そして，
それぞれが，Ｈ３の開発及び販売において，重要な地位にあり，そ
の役割を果たしていたことからすれば，共謀の事実も認められる。
所論は，ＡもＣも，Ｈ３が何らかの方法で妨害を回避して画面を
キャプチャすることを可能にしているという程度の認識しかなかっ
たから，故意がないというけれども，Ｅ社のウィンドウズを対象と
したコンテンツが技術的制限手段によって保護されていることを知
っていた以上，所論がいう程度であっても，故意に欠けるところは
ないというべきである上，ＡもＣも，その地位，役割に応じて果た
した内容から，Ｈ３の機能について相当の知識を有していたと考え
られ，故意に欠けるところはない。
したがって，この点に関する事実誤認の論旨は理由がない。
第３職権判断
１証人尋問に関する訴訟手続の法令違反の主張
弁護人は，証人Ｋの供述の信用性を論難するのに関連して，原審裁判
所は，証人Ｋの証人尋問において，検察官が，証人の体験していない事
実や意見にわたる尋問を繰り返し，弁護人がこれに対し異議を述べたの
に，ことごとく異議を退けたが，この異議に対する判断は誤っており，
原判決は，本来許されない尋問によって得られた供述を基礎としている
から，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，
ともいうので，この点について当裁判所の判断を示しておく。
原審記録によれば，証人Ｋの証人尋問に関する手続の経過は，次のと
おりである。
証人Ｋは，証人尋問の当時，経済産業省ａ局ｂ室ｃの地位にある職員
で，同室が不正競争防止法を所管する部署であるところ，検察官は，平
成２７年７月１５日，「本件プログラムが技術的制限手段の効果を妨げ
ることにより可能とする機能を有すること等」との立証趣旨で同人の証
人尋問を請求した。
そして，原審裁判所は，同月１７日，同証人の採用を決定し，第８回
公判期日（平成２７年９月１７日）に同証人の証人尋問が施行された。
この証人尋問において，弁護人は，検察官の主尋問に対して数回にわた
り異議を述べたが，その異議は，大別すると，①平成２６年６月から前
記ｂ室に所属するようになった同証人に，不正競争防止法の平成１１年
改正時のことや，平成２３年，２４年改正時のことを問うのは，直接体
験していない事実に対する証言を求めるものである（原審第８回公判調
書中の同証人尋問調書２頁，３頁，１１頁。また，同尋問調書５頁にあ
る異議も，「意見にわたる尋問」とはしているが，その内容からして，
同証人が前記ｂ室に所属する以前の事柄を問うのは許されるべきでない
とする趣旨のものと理解できる。），②不正競争防止法の条文につき，
前記ｂ室の解釈を問うのは，意見にわたる尋問である（上記尋問調書９
頁，２６頁），というものであった。
証人は，典型的には，裁判所又は裁判官に対し自己の体験した事実及
び体験事実から推測した事実を供述する第三者をいい，特別の知識・経
験に属する一定の法則やこれを具体的事実に適用して得た判断の結果を
報告する鑑定人と区別されるけれども，実際には，限界的な場合には両
者の区別は流動的であり，しかも，刑訴法１７１条が，鑑定について，
勾引に関する規定を除いて証人尋問の規定を準用していることからみて，
特別の知識・経験に属する一定の法則等を知悉する者の知識・経験等を
活用する目的で証拠調べをする場合に，勾引の要否，必要な処分の要否
（刑訴法１６８条），費用の支払の要否等の証人尋問と鑑定とで差異の
生じる事情を勘案した上，鑑定ではなく，証人尋問を行うことは，法が
許容するところであるというべきである（実際，原審では，弁護人請求
に係る研究者証人が採用され，弁護人から法の解釈やあてはめについて
の意見を問う尋問が，裁判所から特に制限されることもなくなされてい
る。）。そのような場合，鑑定的性格を有する供述も許容されることは
自明である。証人Ｋは，まさにそのような証人であるといえる。
そうすると，前記異議のうち②について，理由がないものとして却下
した原審裁判所の判断が誤ったものということはできない。また，前記
異議のうち①が対象とする検察官の各尋問は，単に現在不正競争防止法
関係を所管しているだけでなく，平成１１年の同法改正当時も含めてこ
れまで継続して同法を所管してきた組織である前記ｂ室に所属する証人
に対し，個人としてではなく上記組織の一員としての回答を求めたもの
であるから，同人が上記組織に所属する以前の法改正にかかわる事柄に
ついての尋問であるからといって不相当ということはできず，弁護人の
異議をいずれも却下した原審裁判所の判断が誤っているとはいえない。
これらの異議をいずれも却下した原審裁判所の措置に何ら違法な点は認
められない。
原判決に，訴訟手続の法令違反に該当する破棄事由はない。
２原判決の訴因逸脱認定の主張について
当審弁護人は，控訴趣意書提出期限後に提出された控訴趣意補充書に
おいて，原判決の解釈が無謀な拡張解釈であることを敷衍する趣旨で，
起訴状及び訴因変更請求書においては本件の技術的制限手段が「視聴を
制限する手段」であるとされているのに，原判決は，罪となるべき事実
中の８行目及び１３行目において，それが「視聴及び記録を制限する手
段」であると認定しており，これは，訴因変更手続を要する訴因逸脱認
定である，と主張している。
そこで，職権をもって判断するに，法２１条２項４号，２条１項１０
号の構成要件において，不正競争となるプログラムの提供行為に関して
は，視聴を可能とする機能を有するもの（プログラムの実行を含む），
記録を可能とする機能を有するもの及びその両方を可能とする機能を有
するものが，構成要件該当性を有する。原判決が，罪となるべき事実に
おいて，当審弁護人が主張するとおりの認定をしたことは，そのとおり
である。一方，原判決は，本件提供行為の対象であるＨ３については，
「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより，上記機器にインスト
ールされたビューア以外でも上記影像の視聴を可能とする機能を有する
プログラム」と認定していて，Ｈ３の記録を可能とする機能は認定して
いない。そして，捜査報告書（原審甲３）及び実況見分調書（原審甲５）
によると，Ｈ３は，本件ビューアが端末の画面に表示する画像をキャプ
チャしてｐｎｇ形式ファイルやｐｄｆ形式ファイルなどのファイルに保
存することにより，本件ビューアを用いないでその画像を視聴すること
ができるようにするものであると認められる。ｐｄｆ形式ファイル等の
新たなファイルに画像を保存することは，法２条１項１０号にいう「記
録」することに該当しうるもので，Ｈ３においては，この記録すること
が視聴することの前提となっている。暗号方式という技術的制限手段の
性質や，Ｈ３の上記のような仕組みを考慮すれば，記録を可能とする機
能は，視聴を可能とする機能と密接不可分のもので，記録を可能とする
機能を除外しては視聴を可能とする機能を認定することができない関係
にあるということができる。
そうすると，原審における訴因変更請求書記載の公訴事実は，本件技
術的制限手段の効果として視聴することができないことのみにとどめ，
記録することができないことを明示していないからといって，Ｈ３が記
録を可能とする機能を有することを認定してはならないことを意味しな
い（公訴事実は，単に，本件プログラムは，視聴と記録の両方を可能と
するものであるが，記録を可能とするプログラムの提供行為としては処
罰を求めず，視聴を可能とする機能を有するプログラムの提供行為とし
てのみ処罰を求める趣旨であると理解すべきである。）。
そして，前記のようなＨ３における視聴を可能とする機能と記録を可
能とする機能との密接不可分の関係から，記録を可能とする機能を公訴
事実に明示しなかったことにより被告人の防御権を侵害する可能性はな
かったといえるし，実際に，原審の訴訟経過によれば，記録を可能とす
る機能に関しても十分に攻防が尽くされている。
原判決が，記録を可能とする点をも罪となるべき事実として指摘した
のは，前記のような密接不可分の関係や，原審の訴訟経過を踏まえて，
公訴事実における「本件技術的制限手段の効果を妨げることにより視聴
を可能とする」ことに対応する具体的認定事実を明示したものと考えら
れる。罪となるべき事実は，審判対象の特定明示や被告人の防御権の保
障の見地のほか，その事件の個性や犯情，訴訟経過を踏まえた争点に対
する判断に関わる具体的な認定事実を記載することが予定されており，
原判決の説示は，そのような罪となるべき事実の機能の観点からなされ
たものと理解することができる。
そうすると，原判決が，罪となるべき事実において，記録を可能とす
る機能を付加して認定したことは，検察官が訴因を特定して明示した公
訴事実を，より具体的に認定したというにとどまり，この事実を認定す
るために訴因変更を要するものということはできない。このことは，量
刑上，記録を可能とする機能を提供行為の犯情評価に加えていないこと
からもうかがわれるところである（なお，原判決の罪となるべき事実末
尾のいわゆる「もって書き」において，「視聴及び記録を」は「可能と
する機能を有する」に係るもののように読めるけれども，罪となるべき
事実の具体的事実の記載と対比すれば，この点は，誤記したものという
べきである。）。
したがって，原判決の公訴事実を認定するにあたり，訴因変更をする
必要があったとは認めがたいから，原判決の認定に訴因逸脱認定の違法
はない。
以上のとおりであるから，原判決には，刑訴法３７８条３号又は３
７９条に該当する破棄理由は存しない。
第４結語
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審にお
ける訴訟費用を各被告人に連帯負担させることにつき同法１８１条１項本
文，１８２条を適用して，主文のとおり判決する。
平成２９年１２月８日
大阪高等裁判所第４刑事部
裁判長裁判官樋󠄀口裕晃
裁判官飯畑正一郎
裁判官佐藤洋幸

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