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平成１３年(ワ)第７３３９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月２２日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ハイパックシステム
訴訟代理人弁護士　　　赤木明夫
被　　　　　　告　　　デンカポリマー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　滝井朋子
主　　　　文
１　被告は、原告に対し、金８２６３万６０００円及びこれに対する平成１３年
８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを４分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担
とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
　被告は、原告に対し、金３億円及びこれに対する平成１３年８月３日（訴状
送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　本件は、「包装用トレー」の考案の実用新案権者であった原告が被告に対
し、被告が包装用トレーを製造、販売することにより原告の実用新案権（仮保護の
権利を含む。）を侵害し原告に損害を与えたと主張して、損害賠償を請求した事案
である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）
(1)　原告代表者は、次の実用新案権を有していた（以下「本件実用新案権」と
いい、その考案を「本件考案」という。）。本件実用新案権は、平成６年４月１１
日をもって存続期間満了により消滅した。
ア　考案の名称　包装用トレー
イ　登録番号　第１７１２３２０号
ウ　出　願　日　昭和５４年４月１１日（実願昭５４－４８８６６号）
エ　公　告　日　昭和６２年４月１７日（実公昭６２－１５１５５号）
オ　登　録　日　昭和６２年１２月２１日
カ　実用新案登録請求の範囲
「被包装物を盛付けしたトレーの上面にストレッチフィルムをオーバーラ
ップして糊付面に接着させたのちトレーの周囲上縁の近傍でフィルムを切断して包
装体を形成するために使用するトレーであって、平坦な底板と、上記底板の周囲か
ら上方へ拡開傾斜して一体に延長された周壁と、上記周壁の上部外側面全周に形成
された略垂直な接着剤塗布面とを具備し、上記トレーの接着剤塗布面を、多数個の
トレーを重ね合わせたとき、各トレーの接着剤塗布面が露呈して連続した略垂直な
面として柱状を呈する如く形成したことを特徴とする包装用トレー。」
(2)　原告代表者は、原告に対し、本件考案について独占的通常実施権を設定し
ていた（甲３、弁論の全趣旨）。
(3)　原告、被告及び原告代表者が代表取締役を務める株式会社東製作所（以下
「東製作所」という。）は、昭和６０年５月、以下の内容の協定書を取り交わした
（甲５、乙１。以下「本件協定」という。なお、本件でいう「本（ほん）しめじ」
は、ブナシメジを含むものである。）。
ア　原告及び東製作所は、被告に対し、本件協定成立の日から被告の依頼す
る数量に対し遅延することなく生産し被告に対し安定供給することを確約する（第
１条）。
イ　原告及び東製作所は、被告以外からの被告の類似品（本しめじノリ付ト
レー）の注文の生産に応じないこととする（第２条）。
ウ　被告は本しめじノリ付作業の生産は行わないものとする（第３条）。
エ　被告及び東製作所が業務状態の変動等の事情により被告の注文に応じが
たい事情が発生したときには直ちにその旨を被告に報告するなど被告の販売に支障
を生ぜしめぬよう協力する（第４条）。
(4)　被告が昭和６２年４月１７日から平成６年３月末日までの間に製造、販売
した包装用トレーは、本件考案の技術的範囲に属するものであった。
　被告の製造に係るトレーは、「ほんしめじ」と刻印された長野県経済事業
農業協同組合連合会（以下「長野県経済連」という。）向けのものと、その刻印の
ない長野県経済連以外向けのもの（品番：ＧＱ－４５）がある（以下、長野県経済
連向けのトレーを「ほんしめじ刻印トレー」、長野県経済連向け以外のトレーを
「ＧＱ－４５」といい、それらを合わせて「被告トレー」という。また、被告トレ
ーのうち、原告ないし東製作所が糊付け加工したトレーを「協定内トレー」とい
い、それ以外のトレーを「協定外トレー」という。）。
　なお、「ＧＱ－４５」の主な納入先は、ホクト産業株式会社（以下「ホク
ト産業」という。）である。
２　争点
(1)　原告代表者は、被告に対し本件考案の実施を許諾していたか。
(2)　消滅時効
(3)　損害の発生及び額
(4)　過失相殺
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件考案の実施許諾）について
〔被告の主張〕
(1)ア　本件協定について
(ア)　被告は、昭和５３年以降、長野県産しめじの包装材（三角トレー及
びその改良トレー）を供給し、長野ノバフォーム株式会社（以下「ノバフォーム」
という。）がほぼ一手にこれを販売する態勢ができあがっていた。
　しかし、しめじの包装にはできる限り密封した包装が望ましかったこ
とから、昭和５５年春、本件の糊付けトレーを用いることとし、被告、ノバフォー
ム及び原告の間で、被告がトレーを供給し、原告が糊付けをし、ノバフォームがこ
れを販売するという合意が成立した。
(イ)　その後、しめじ包装の需要は急激に増加し、原告、被告及びノバフ
ォーム三者の態勢は、主として糊付け能力が追いつかないために、ほとんど常に供
給の滞りが生ずることとなった。
　そこで、昭和６０年５月、被告及びノバフォームが一部資金を負担し
て、原告が分担する作業のため、糊付け機械の補充をすることとなり、これを機会
として、本件協定を締結することとなった。
　本件協定の意義は、下記の①～③の点にある。
①　しめじ糊付けトレー用のトレーは被告が供給し、原告（側）が糊付
けをし、相互にそれ以外のルートではこれを行わない。
②　既に成立していた被告を権利者とする三角トレー意匠権、権利未成
立ではあるが出願中の本件実用新案権等、この共同事業に関係する権利について
は、権利化の際には相互に実施許諾する。
③　殊に原告（側）は納期遅れの生じない生産を確約し、これが困難な
場合は直ちに被告に報告する。
イ　原告及び被告のその後のトレー製造の経緯について
(ア)　その後も、この糊付けトレーの需要は爆発的に急増したが、それに
伴い糊付け遅滞により供給が追いつかない納期遅れと、主として糊の不具合による
クレームとが一層増加した。
　昭和６２年４月１７日に本件実用新案は出願公告となったが、原告
は、平成元年２月、被告とノバフォームに対し、従来の約束及び本件協定の約定と
異なり、自らトレーの成型も糊付けも単独で行いたい旨の申入れをした（乙４の
２・３）（なお、原告は、この申入れ以前の昭和６０年ころから、既に被告に内密
に本件協定に違反して自らトレーを成形し糊付けの上、ノバフォームを通じて販売
していた。）。
　原告がトレーの成形・糊付けを行いたいという申入れに対しては、結
局三者の合意が成立しないまま、原告は平成元年９月からは公然とほしいままに従
来の約束にも本件協定にも違反して、トレーの成形・糊付けをした製品「Ｍ－１
０」を販売した。
(イ)　しかしながら、糊付けトレーの納期遅れ・供給不足が深刻な問題と
なり、糊付けトレーの製造販売は、日本ザンパック株式会社、株式会社コバヤシ
（以下「コバヤシ」という。）などが参入し市場は乱戦となった。こうした状況の
中、原告に対する糊付けの度重なる促進の申入れにもかかわらずその改善がなされ
なかったので、被告は、平成２年４月、やむにやまれず、糊付けのない協定外トレ
ーをノバフォームに出荷し、同社がこれに糊付けして長野県経済連に供給した。
ウ　被告による協定外トレー製造の事実に関する原告代表者の認識について
(ア)　原告代表者は、平成２年６月には、被告とノバフォームの協定外ト
レーの製造行為を知り、その証拠である糊付けトレーを大量に回収して保存してい
た（乙４の５）。
　なお、被告は、平成２年７月４日、上記協定上のトレー事業と並んで
自ら単独で製造し糊付けしたトレーの販売をなすことの了解を求めたが（乙４の
６）、原告代表者は、この被告の申入れに対してはその諾否の態度を明確にせず、
他方において、自らトレー製造販売を継続していった。
(イ)　さらに、原告は、平成５年７月ころ、150g用、200g用トレーに関し
協定外で被告が糊付けした事実を把握した（乙４の１０）。
　原告が、被告による150g用、200g用の協定外トレー製造の事実を把握
していたということは、被告が100g用の協定外トレーを製造しているであろうとの
強い推測をしていたと解さざるを得ない。
(ウ)　原告は、昭和６０年から、被告が成形した多数の「ＧＱ－４５」の
糊付けをしていたが、平成４年からはその数が極端に少なくなり、平成５年、平成
６年にはその数がゼロになっている。
　他方、原告トレー「Ｍ－１０」は、毎年極めて高い率で生産数が増加
し、長野県産しめじの生産量も急増していたから、自己の製品「Ｍ－１０」を販売
していた原告代表者は、この事実を知悉していたものというべきである。
　そうすると、被告が平成５年には協定内トレー（ＧＱ－４５）の糊付
けの発注を止めてしまったのであるから、原告代表者は、遅くとも平成６年ころに
は、これに代わって被告が協定外の「ＧＱ－４５」（糊付け加工を原告に依頼しな
いもの）を販売しているであろうことは当然推測していたはずであり、現に知って
いたと解される。
(エ)　しかも、原告代表者は、平成８年７月、被告の副社長を呼び出し
て、上記(ウ)の事実を指摘し、ホクト産業も被告とならんで権利侵害をなしている
こととなるので、損害賠償請求訴訟を起こすと述べていたのであるから、原告代表
者が被告による協定外トレー製造の事実を認識していたことは明らかである。
　原告代表者は、平成８年８月には、ノバフォームが被告製造の
200g用、150g用、100g用糊付けトレーを販売していたことを認識していた（甲８の
１、２、５）。
(2)　上記の事実経過に照らせば、以下のとおり、原告代表者は、被告に対し、
本件考案の実施を許諾した事実が認められる。
ア　原告代表者は、被告及びノバフォームと共にしめじ包装用トレー製造販
売の事業を開始した時から、両名に対しこれが権利化した際の実施を許諾していた
ものである。本件協定には、ノバフォームは参加しなかったものの、原告被告二者
の間で、上記実施許諾を再度確認したものである。
イ　また、原告が、まず、昭和６０年からは協定相手である被告に内密に、
そして、平成元年からは公然と、共同事業の約定及び本件協定に違反してトレー製
造販売を行い、その後、被告が、平成２年から供給不足にたまりかねて同様にこの
協定外のトレー製造をしたが、その直後に原告代表者がこれを知ってから後にも、
原告被告間には依然として協定に従った糊付けトレー製造の協力関係が継続してお
り、しかもこの数が、協定外で原告被告が製造販売した数よりもはるかに多く、こ
の関係が両者の中心的関係であった。この事実は、原告被告間には、本件実用新案
権の実施許諾合意を含む協定関係が継続していて、これと併行して協定外で糊付け
トレーを各自製造販売することを相互に黙認していたと解されるべきである。した
がって、この黙認部分についても、被告については本件実用新案権についての実施
許諾が存在していた。
〔原告の主張〕
(1)　原告代表者は、被告に対し協定外のトレーについて、本件考案の実施を許
諾したことはない。このことは、被告が、原告代表者に対し、平成２年４月～７月
に、「供給の安定化を確保する為、貴社より、実施権を譲り受け、当社でもノリ付
けする件についても、御検討をお願いします。」との実施権がないことを前提とす
る内容の書簡を送付している（甲１９の５）ことからも明らかである。
(2)　被告の主張に対し、次のとおり反論する。
ア　本件協定について
(ア)　被告は、本件協定の意義として、被告がトレー成形を行わないこと
が含まれていると主張する。
　原告は、昭和６０年ころ、原告の生産能力が不足するようになり、被
告に資金の一部（３００万円）を負担してもらい糊付け設備を増設した。
　被告としては、原告が、上記糊付け設備を利用して、他の同業メーカ
ーのトレーの糊付けをすることは容認できないという意向があった。
　原告としては、トレーの糊付けの発注が確実になされ、上記設備を稼
働しなければならないから、被告が原告以外に糊付けの注文を出さないでもらいた
いという意向があった。
　こうした意向を確認する趣旨で、本件協定を締結したものであり、原
告が独自にトレーを成形することを禁じているものではない。原告は、そのことを
本件協定の条項に加える予定であったが、被告がその必要はないと言うので、同条
項は削除された。
(イ)　また、被告は、本件協定の意義として、トレー製造に係る共同事業
に関係する権利については、権利化の際には、相互に実施許諾することが含まれて
いると主張するが、本件協定書のどこにもそのような記載はなく、全く事実に反す
る主張である。
　ノバフォームは、原告に対し、平成２年から平成５年までの間に販売
した150g用、200g用トレーの実施料を支払っており（甲１４）、この事実は、被告
が三者態勢と主張するノバフォームに実施権がなかったことを示すものである。
イ　原告及び被告のその後のトレー製造の経緯について
　原告は、５００ケース/日の糊付け能力を有しており、トレーの糊付けが
遅滞した事実はない。
　また、上記ア記載のとおり、本件協定では原告によるトレーの成形が禁
じられてはいないから、原告による「Ｍ－１０」の成形が本件協定に反することを
前提とする被告の主張は理由がない。
ウ　被告による協定外トレー製造の事実に関する原告代表者の認識について
(ア)　原告代表者が平成２年６月に被告に対して送付した書面（乙４の
５）は、被告がしいたけトレーを回収しているとの記載がされているものであっ
て、ほんしめじトレーに関するものではない。
(イ)　原告代表者は、平成５年７月ころ、被告が150g用及び200g用の協定
外トレー（ノバフォームが糊付けするもの）を成形していた事実は知っていた
が、100g用トレーについては全く知らなかった。
　しかも、ノバフォームによる100g用トレーの糊付け加工については、
ノバフォーム自身が、平成８年８月１日付けの回答書において、不良品を再加工、
補充しただけであり、糊を付けたことがないと弁解している（甲８の５）。
(ウ)　被告は、従前原告が糊付けしていた「ＧＱ－４５」の数量が、平成
４年からは極端に少なくなり、平成５年、平成６年にはその数がゼロになっている
から、被告が協定外で「ＧＱ－４５」の糊付けをしていることを原告代表者が認識
していたはずであると主張する。
　しかし、原告代表者は、「ＧＱ－４５」はひらたけ用のトレーである
と認識しており、「ＧＱ－４５」の糊付け数量が減少してきたことは、ひらたけの
出荷が減少したことによるものと思っていたものであって、被告が協定外で「ＧＱ
－４５」の糊付けをしていたことを認識していなかった。
　したがって、原告による「ＧＱ－４５」の糊付け数量が減少したとし
ても、そのことから、原告代表者が、被告による協定外の糊付けの事実を認識した
ことにはならない。
(エ)　原告代表者が、平成８年７月に、被告の副社長と面談したのは、被
告が被告製造のトレーに糊付け加工してホクト産業に販売していたのではないかと
疑っていたことから、事実を確かめた上で、事実であるならば、被告あるいはホク
ト産業に対し法的措置を講じなければならないと考えて、被告に連絡したことによ
るものである。
　しかし、副社長は、原告代表者が事実を確かめるべくいろいろ聞いた
ものの、被告が糊付けしている事実を否定し、結局、被告が糊付けしていることを
確信できるような事実は何も聞き出すことができなかった。
(オ)　原告代表者が、被告による100g用の協定外トレーを製造販売してい
ることを知ったのは、平成１１年７月に、ノバフォームからほんしめじトレー販売
実績表（甲７）がＦＡＸで送られてきたことによるものであり、それ以前は知らな
かった。
２　争点(2)（消滅時効の成否）について
〔被告の主張〕
　協定外で、被告が糊付けトレーを製造販売するようになった平成２年４月以
降は、本件考案の実施許諾がされていないと解すべきものであると仮定しても、本
件実用新案権侵害は、その存続期間満了時である平成６年４月１１日に終了してい
る。
　上記争点(1)〔被告の主張〕(1)ウ記載のとおり、原告代表者は、平成２年６
月（遅くとも平成５年、百歩譲っても平成８年）には、被告が協定外トレーを製造
販売していたことを知っていたのであるから、被告に対する損害賠償請求権は本件
実用新案権の消滅時から３年後の平成９年４月１０日の経過（遅くとも平成１１年
の満了）をもって時効消滅した（民法７２４条）。
　被告は、本訴において、上記消滅時効を援用する。
〔原告の主張〕
　被告の消滅時効の主張は争う。
　上記争点(1)〔原告の主張〕(2)ウ記載のとおり、原告代表者が被告による協
定外トレーの製造販売の事実を知ったのは平成１１年７月であって、それまでは知
らなかったから、消滅時効は完成していない。
３　争点(3)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　昭和６２年４月１７日から平成６年３月末日までの間の被告による協定外
トレーの販売数量（１万個以下は切り捨て）は、下記のとおりである。
ア　長野県経済連のほんしめじ向け　３億００７９万１９７０個
　この数量は、「長野県ブナシメジの生産推移（各年１月～１２月までの
県推定値）」（甲１０）に記載の生産量（重量）を基に使用された100g用トレーの
数量を算出し、この数量から、①原告の出荷伝票を基に集計した（甲１１）、被告
がトレーを製造し被告が糊付け加工したもの（協定内トレー）及び原告がトレーを
成形したもの（Ｍ－１０）の数量、②「しめじトレー取扱実績と平均販売単価につ
いて」と題する書面（甲１３）を基に集計した信越農材株式会社（以下「信越農
材」という。）製造に係るトレーの数量、③長野県経済連の大阪弁護士会会長に宛
てた回答書（甲１２）を基に集計したコバヤシの製造に係るトレーの数量、④「ほ
んしめじトレー販売実績表」と題するノバフォーム作成の書面（甲７）を基に集計
した150g用及び200g用トレーの数量（各重量に応じて、１.５倍ないし２倍した数
値）をそれぞれ差し引いて求めたものである。
イ　長野県経済連のひらたけ向け　５２１６万８９１７個
　この数量は、「ほんしめじトレー販売実績表」と題するノバフォーム作
成の書面（甲７）の「５１号１９６０無地」の平成元年と平成２年の数量、平成３
年～平成６年の「ＧＱ－４５」の数量、及び昭和６２年と昭和６３年については平
成元年と同じ数量とみなして求めたものである。
ウ　長野県経済連以外のほんしめじ向け　２億５３２４万個
　この数量は、林野庁の作成に係る２００１年版「林業統計要覧」（甲２
３）に記載されるブナシメジの全国生産量（重量）から、長野県及び三重県の生産
量を差し引いて、これを100g用トレーの数量に換算して求めたものである。
エ　上記ア～ウの合計　５億１５３８万個
(2)　実用新案法２９条１項に基づく損害の算定
ア　原告のトレーの販売単価について
(ア)　原告が、被告の侵害品に換えて、原告製造に係る「Ｍ－１０」を、
長野県経済連に直接販売した場合の販売単価は、３.６０円である。
(イ)　また、原告が、長野県経済連の要請により、被告の侵害品に換え
て、原告製造に係る「Ｍ－１０」を、ノバフォームあるいは他の代理店を通じて長
野県経済連に販売した場合の販売単価は、３.２０円である。
イ　原告が、トレー１個当たりに要する原価は次のとおり１.６６１円であ
る。
(ア)　トレーの製造（合計：１.１２６円）
　加工単価　０.１４６円
　材料費　０.９８０円
(イ)　その他経費（合計：０.４０円）
　梱包費　０.１９円
運送代　０.２１円
(ウ)　糊付け（合計：０.１３５円）
　加工単価　０.１０５円
　糊　代　０.０３０円
(エ)　上記(ア)～(ウ)の合計は１.６６１円となる。
ウ　上記ア、イによれば、トレー１個当たりの原告の利益額は、１.９３９円
（３.６０円－１.６６１円）、あるいは１.５３９円（３.２０円－１.６６１円）と
なる。
エ　そうすると、被告の侵害行為によって原告が被った損害は、９億９９３
２万円（１.９３９円×５億１５３８万枚）、あるいは７億９３１６万円（１.５３
９円×５億１５３８万枚）と推定される（実用新案法２９条１項）。
(3)　実用新案法２９条２項に基づく損害の算定
ア　被告のトレーの製造原価（(ア)～(オ)の合計：１.５６６円）
(ア)　外注加工費　０.２２円
(イ)　原料シート代　０.９３円
(ウ)　段ボール代　０.１１８円
(エ)　クラフトテープ他　０.０１２円
(オ)　営業運賃　０.２８６円
イ　被告のトレーの糊付原価（(ア)～(カ)の合計：０.６６８円）
(ア)　直接作業労務費　０.２４８円
(イ)　電力費　０.０２１円
(ウ)　糊代　０.２６７円
(エ)　ポリ、クラフトテープ　０.０４３円
(オ)　移送運賃　０.０１８円
(カ)　保管荷役費　０.０７１円
ウ　被告の糊付けトレーの製造原価は、２.２３４円（１.５６６円＋０.６６
８円）となる。
　被告の販売単価は、長野県経済連に対して３.６０円、その他の販売先に
対して３.９０円程度であるから、被告が得る利益は、それぞれ１.３６６円（３.６
０円－２.２３４円）、１.６６６円（３.９０円－２.２３４円）となる。
エ　被告は、協定外トレーの販売により少なくとも１個当たり１.３６円の利
益を得ており、これを５億１５３８万枚販売したことにより、合計７億００９１万
円の利益を得た。
　よって、被告の侵害行為によって原告が被った損害は、７億００９１万
円と推定される（実用新案法２９条２項）。
オ　なお、被告が主張する利益額について、次のとおり反論する。
(ア)　トレー成形に係る費用について
ａ　直接作業労務費及び直接償却設備費を裏付ける証拠はない。
ｂ　外注加工費は、算出の基礎となるショット数に誤りがある。
ｃ　原料シート代は、原告提出の乙１２の添付資料１.④－２を基に算出
すると、トレー１枚当たりの原料シート重量は３.５２ｇとなり、これを基に算出す
べきである。
ｄ　荷役費を裏付ける証拠はない。
ｅ　営業費は算出過程に誤りがあり、また、原価を構成するとは思えな
い費目が多くある。
(イ)　トレーの糊付け加工に係る費用について
　直接償却設備費、容器ロスを裏付ける資料はない。
(4)　原告は、被告に対し、上記(2)記載の実用新案法２９条１項に基づく損害
額と、上記(3)記載の同条２項に基づく損害額（これらは選択的主張）の内金３億円
を請求する。
(5)　なお、原告が被った損害の算定に当たり、実施料相当額に基づく算定方法
を採用することには、到底同意できない。
〔被告の主張〕
(1)　販売数量について
　平成２年４月１日から平成６年４月１１日までの間に被告が製造販売した
協定外トレーの枚数は、次のとおりであり、その合計は、２億２７９０万４０００
枚である。
ア　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
　１億５９８３万６０００枚
イ　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
　７７６万８０００枚
ウ　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
　２０４万１０００枚
エ　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
　５８２５万９０００枚
オ　合計
　２億２７９０万４０００枚
(2)　実用新案法２９条１項に基づく損害の算定について
ア　原告が主張する単位数量当たりの利益額は否認する。
　原告は、平成２年２月当時、自己の糊付代は０.７６円であるが、これで
は利益が出ず不十分であると強く主張し、同年８月にはこれを１０銭値上げしなけ
れば人件費さえも不足すると主張していた。
　しかるに、原告は、本件訴訟に至ると、にわかに糊付け費用は０.１３５
円で十分であると主張するが、この主張金額には全く証拠上の根拠がない。
　こうした一事をとっても、原告が製造原価として主張する金額は、全く
信頼性がないことが明らかである。
イ　２９条１項ただし書の事情について
　少なくとも平成４年に至るまでは、しめじの生産量に比してトレーの供
給量は客観的に常に不足していたから、原告は、例えば「Ｍ－１０」をもっと増産
すればいくらでも販売可能な市場の状況であったと解される。しかし、被告が、原
告に対して、常時「増産のお願い」をしてきたにもかかわらず、原告は、協定内ト
レーはもとより、「Ｍ－１０」についても、遂にその生産量を大きく増加させて当
時の客観的需要を満たす、ということは実現できなかったのである。
　したがって、原告には、原告が現に製造販売した協定内トレー及び「Ｍ
－１０」トレー以上に、トレーを製造する能力はなかったというべきであり、実用
新案法２９条１項ただし書に該当する事情がある。
(3)　実用新案法２９条２項に基づく損害の算定について
　原告が主張する被告の利益額は否認する。被告が製造販売したトレーによ
って得た利益は、別紙「被告の利益額（被告主張）」のとおりであり、各協定外ト
レーによる被告の利益額の合計は以下のとおりである。
ア　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
　２６７７万９０００円
イ　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
　７３万５０００円
ウ　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
　５３万３０００円
エ　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
　－１６９３万円
オ　合計　１１１１万７０００円（２６７７万９０００円＋７３万５０００
円＋５３万３０００－１６９３万円）
４　争点(4)（過失相殺）について
〔被告の主張〕
　原告、被告及びノバフォームは、本件実用新案権の実施許諾を前提として、
しめじトレー製造販売の共同事業を行っていたこと、この共同事業に基づくトレー
の供給不足を発端として、各当事者がこれとは別に協定外のトレーを製造販売する
ようになったが相互にこれを黙認していたこと、原告代表者は、縷々協定外トレー
について被告を非難し、平成８年には、協定外のトレーの存在を前提として損害賠
償請求権を論じていたことからすると、仮に、本訴請求が理由ありとされる場合に
は、原告側の過失が大幅に斟酌されて過失相殺がされるべきである。
　その過失相殺の割合は９割を超えるというべきである。
〔原告の主張〕
　被告の過失相殺の主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件考案の実施許諾）について
(1)　被告トレーが本件考案の技術的範囲に属することは当事者間に争いがない
から、被告による被告トレーの製造、販売行為は、本件実用新案権者であった原告
代表者による実施許諾がなければ、本件実用新案権を侵害するものといえる。
(2)　被告は、原告代表者は、被告及びノバフォームと共にしめじ包装用トレー
製造販売の事業を開始した時から、両人に対しこれが権利化した際の実施を許諾し
ていたものであり、本件協定は、ノバフォームは参加しなかったものの、原告被告
二者の間で、上記実施許諾を再度確認したものであると主張する。
ア　証拠（甲３８の１、乙７、１１、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば、
次の事実が認められる。
(ア)　昭和４７年ころから、長野県産のほんしめじの生産量は毎年大幅に
増加し、ノバフォーム等の包装資材メーカーは、作業効率が良く、しかも気中菌糸
の抑制が可能な包装資材を求めていた。
(イ)　被告は、昭和５３年ころから、しめじの包装材（三角トレー及びそ
の改良トレー）を供給し、ノバフォームがこれを長野県経済連に販売するようにな
った。
(ウ)　被告、ノバフォーム及び長野県経済連は、昭和５４年９月、包装展
で展示されていた原告の包装機械を見て本件考案を実施したトレーをほんしめじの
包装に用いることを決めた。そして、原告と協力して技術改善した上、昭和５５年
ころから、被告がトレーを成形し、原告がトレーの糊付けを行い、それをノバフォ
ームが長野県経済連に販売するという協同態勢の下に、トレーの製造販売を行うよ
うになった。
(エ)　その後、しめじトレーの需要が急激に増加してトレーの糊付け能力
が不足するようになったことから、昭和６０年５月、被告及びノバフォームが、原
告の糊付け機械を補充するための資金の一部を負担することとなり、その際、原
告、東製作所及び被告の三者間で、原告及び東製作所が被告の発注数量に対し遅延
することなくトレーの糊付け加工を行うことや、被告がトレーの糊付け加工を行わ
ないことなどを内容とする本件協定を締結した。
イ(ア)　前記認定事実によれば、昭和５５年ころから被告がトレーを成形
し、原告ないし東製作所がこれに糊付け加工をするという生産態勢が続いており、
本件協定は少なくともそうした生産態勢を前提とする内容であるから、被告が、こ
の生産態勢に従って被告トレーを成形して販売する行為については、原告代表者は
本件考案の（権利化後の）実施許諾をしていたものというべきであり、この点は原
告も争っていない。
　しかし、本件協定においては、被告はトレーの糊付け加工を行わない
ことが合意されているから、原告代表者は、被告あるいは被告の依頼した会社が糊
付け加工を行う生産ルートによるトレー（協定外トレー）の製造については、本件
協定を根拠として、本件考案の実施を許諾したとすることはできない。
(イ)　また、原告代表者が、本件協定より以前の被告及びノバフォームと
共にしめじ包装用トレー製造販売の事業を開始した時から、本件実用新案権が権利
化した際の実施を許諾していたとの被告の主張事実を認めるに足りる証拠はない。
　かえって、被告は、平成２年７月４日、原告代表者に対し、「供給の
安定化を確保する為、貴社（原告）より、実施権を譲り受け、当社でもノリ付けす
る件についても御検討をお願いします。」と、被告が本件考案の実施許諾を得てい
ないことを前提とする書面を送付していること（甲１９の５）、しめじ包装用トレ
ーの製造販売の協同態勢に参加していたノバフォームが、原告に対し、平成２年か
ら平成５年までの間に販売した150g用及び200g用の協定外トレーについて実施料を
支払っていること（甲１４）、さらに、被告会社で本件包装用トレーの製造販売を
担当していたＡも、平成元年ないし平成２年ころ、被告がトレーを成形しノバフォ
ームが糊付け加工をする行為が、本件実用新案権を侵害するとの認識を有していた
こと（証人Ａ）からすると、被告やノバフォームは、被告らが協定外トレーを製造
販売する行為について、原告代表者から本件考案の実施許諾を得ていないと認識し
ていたというべきである。
(3)ア　被告は、本件協定は原告がトレーの製造は行わないことが合意されてお
り、まず、原告が本件協定に違反してトレー製造販売を行い、その後に、被告が供
給不足を解消するために協定外トレーを製造するようになったと主張する。これに
対し、原告は、本件協定においては、原告がトレーの製造を行わないことは合意さ
れていないと主張する。
イ　本件協定では、「原告及び東製作所は、被告以外からの被告の類似品
（本しめじノリ付トレー）の注文の生産に応じないこととする（第２条）」との合
意がされているが、当時の生産態勢は、前記(2)ア記載のとおり、被告がトレーを成
形し、原告及び東製作所がこれに糊付けをするというものであったから、上記第２
条の合意は、こうした生産態勢を前提とし、原告及び東製作所は、被告以外からノ
リ付作業の受注を受けないことについての合意であると解することができる。
　そして、本件協定において、原告及び東製作所がトレー製造することの
可否に関する合意が含まれていたことを認めるに足りる証拠はない。
　なお、当時、トレー製造は被告が担当しており、原告がトレーを製造す
ることは被告のトレー製造に関するシェアが奪われることになるから、被告はそう
した事態を容認しなかったのではないかと推認されるが、本件協定締結時におい
て、そうした事態を想定した合意を認めるに足りる証拠がない以上、本件協定に、
原告及び東製作所のトレー製造の可否に関する合意が含まれていたとすることはで
きない。
ウ　したがって、原告がトレー製造をしたことが本件協定に違反する行為で
あることを前提とする被告の主張は理由がない。
　仮に、原告がトレー製造をしたことが本件協定に違反するとしても、ま
た、原告と被告との間で本件協定を遵守する生産態勢が崩れたことから、被告も、
本件協定に反しトレーの糊付け作業を行うようになったとしても、そのことが、直
ちに、原告代表者が、被告による協定外トレーの製造、販売行為に関し、本件考案
の実施を許諾したと認めるべき事情に結びつくものではない。
(4)　さらに、被告は、①原告代表者は、平成２年６月には、被告とノバフォー
ムの協定外トレーの製造行為を知り、その証拠である糊付けトレーを入手して、被
告らに対しこれについての異議申立てをしたこと、②原告代表者は、平成５年７月
ころ、150g用、200g用トレーに関し協定外で被告が糊付けした事実を把握したこ
と、③被告は、原告に対し昭和６０年から「ＧＱ－４５」の糊付け加工を依頼して
いたが、平成５年にはこの依頼を止めてしまったこと、④原告代表者は平成８年７
月に、被告の副社長を呼び出して、本件実用新案権侵害の事実を指摘したことなど
を理由として、原告代表者は当時被告らによる協定外トレーの製造販売の事実を知
っていたにもかかわらず、これを黙認していたと主張する。
ア　証拠（甲７、甲８の１～５、甲１４、甲１９の４･５、乙４の５･６･１
０、乙８、１０、１１、証人Ａ）によれば、次の事実が認められる。
(ア)　被告は、平成２年ころまでは、本件協定に従い、成形したトレーを
原告に納入し、原告は、これに糊付け加工をして、ノバフォーム、ホクト産業等へ
納入していた。
　しかし、平成２年ころから、被告は、成形したトレーをすべて原告に
納入するのではなく、自社ないし下請会社においてトレーに糊付け加工をして出荷
したり、あるいは、成形したトレーをノバフォームに納入してノバフォームにおい
て糊付け加工をするという本件協定に反する販売形態をも採るようになった。
　これに伴って、平成４年からは、原告で糊付けする「ＧＱ－４５」は
極端に減少し、平成５年にはこれがゼロになった。
(イ)ａ　原告代表者は、平成２年６月２６日、被告に対し、「特に、当社
がお預けしているしいたけトレイの金型を盗用して、貴社が某所で糊付けさせた製
品を大量に回収し保存しておりますが、……」と記載した「ほんしめじトレイの増
産の件」と題する書面（甲１９の４、乙４の５）を送付した。
ｂ　これに対し、被告は、同年７月４日、原告代表者に対し「先日の書
状で、過去に当社がノリ付したとの御指摘がありましたが、従来より御説明してお
ります様に、その様な事実はございませんので、申し添えます。」と記載した書面
（甲１９の５、乙４の６）を送付した。なお、同書面には、トレー増産のための提
案として「貴社より、実施権を譲り受け、ロイヤリティを支払った上、当社でノリ
付けする。」との事項も記載されている。
(ウ)ａ　原告代表者は、平成５年７月１５日、被告及びノバフォームに対
し、「貴社は、『３社の分業という当初の申し合わせは現在も有効であると考えて
いる』と申されますが、それならば150g、200gトレイを勝手に糊付けしていること
をどう説明されるつもりでしょうか。」と記載した「糊付加工賃の値上げの件」と
題する書面（乙４の１０）を送付した。
ｂ　ノバフォームは、平成６年４月１４日に、原告代表者に対し、平成
２年から平成５年までの間に販売した150g用、200g用トレーについて、実施料を支
払うための集計結果を伝えた（甲１４）。
ｃ　原告及び原告代表者は、本件実用新案権ないしその独占的通常実施
権の侵害に基づき、平成６年にコバヤシを被告として損害賠償ないし不当利得返還
を請求する訴訟（以下「別件コバヤシ訴訟」という。）を提起したが（甲３）、同
訴訟に関して、平成８年７月１２日、ノバフォームに対し、ノバフォームが糊付け
したほんしめじ用の100g用、150g用、200g用トレーの販売数量を教えて欲しいとの
内容の書簡を送付した（甲８の１）ところ、ノバフォームは、同月１７日、同販売
数量は先般提出した資料のとおりであると回答した（甲８の２）。
ｄ　原告代表者は、同月１９日、別件コバヤシ訴訟においてその内容の
計算におかしいところがあると指摘されているので、再確認されたいとの書簡をノ
バフォームに送付し（甲８の３）、同月３１日に、同趣旨の催促の書簡を再度送付
した（甲８の４）。
ｅ　これに対し、ノバフォームは、平成８年８月１日付けの回答書にお
いて、150g用、200g用トレーについては、先般提出した資料のとおりである旨を伝
え、100g用トレーに関しては、「ほんしめじの茸が秋から冬に需要が集中する時期
に、鈴木社長もご記憶の通り、貴社で塗布した糊付けトレーが、糊が強過ぎてブロ
ッキングになったり、糊が薄かったり、トレーのミミが大き過ぎたりの不良品トレ
ーが多発し、良品が不足する事態が度々発生し、当方より貴社に再三に渡り、この
対応をお願いしましたが実現せず、総発売元としての供給責任が果たせなくなった
為、やむを得ず、当社は非常事態と判断して、休日出勤と残業で、社員総出で不良
品を再加工、補充をして玉切れをかろうじて防いで来たものです。」（100g用トレ
ーの糊付けをしているとの記載はない。）と回答した（甲８の５）。
(エ)　原告代表者は、被告が被告トレー（ＧＱ－４５）に糊付けしてホク
ト産業に売っていたのではないかとの疑いを持ったことから、被告副社長に対し、
しめじ容器の実用新案権侵害について意見を伝えたい意向があるとの申入れをし、
平成８年７月８日に被告副社長と面談したが、その際、原告代表者の「被告は、千
葉でしめじ容器の糊付けをしていると聞いているが……」との質問に対し、被告副
社長は、被告による糊付けの事実を否定し、「全体の生産状況は把握していな
い。」と答えた。
(オ)　平成１１年７月２８日にノバフォームから原告代表者にＦＡＸでノ
バフォームの販売数量の一覧表（甲７）が送付され、これにより、原告代表者は、
被告が100g用トレーを協定外で製造販売していた事実を把握した。
イ　以上の事実に基づき、原告代表者が被告による協定外トレーの製造販売
の事実を知っていたにもかかわらず、これを黙認していたといえるかについて検討
する。
(ア)　原告代表者が平成２年６月２６日に送付した書面は、しいたけトレ
ーに関するものであって、被告がしめじ用の協定外トレーを製造していたことを指
摘するものではない。
　しかも、前記(2)イ(イ)記載のとおり、被告は、原告代表者の書面に対
する回答書において、トレー増産のための提案として「貴社より、実施権を譲り受
け、ロイヤリティを支払った上、当社でノリ付けする。」との事項を記載している
ことからすると、被告は、しめじ用の協定外トレーを製造するに当たり、原告代表
者に対し、本件考案の実施許諾が必要であることを認識しつつ、当時既に製造を開
始していた協定外トレーの製造の事実を意図的に隠していたことがうかがわれる。
(イ)　また、原告代表者が平成５年７月１５日に送付した書面は、150g用
及び200g用トレーに関するものであって、被告が100g用の協定外トレーを製造して
いたことを指摘するものではない。しかも、ノバフォームは、100g用トレーに関
し、糊付けの不良品が発生したため、やむを得ずこの不良品を再加工、補充してト
レーの供給不足をしのいだと伝え、100g用トレーの糊付け加工の事実をあえて秘す
ような返答をしている。また、その後に、上記のとおり、150g用及び200g用トレー
については、ノバフォームとの間で別途和解交渉が続けられており、100g用トレー
については協定外の製造を否定していたのであるから、原告代表者が150g用及び
200g用トレーに関する糊付けの事実を把握していたとしても、そのことから、原告
代表者が、100g用トレーの糊付けの事実を把握していたとすることはできない。
(ウ)　原告は、当初「ＧＱ－４５」の糊付け加工をしていたものである
が、平成４年からは、「ＧＱ－４５」の糊付け加工の依頼が極端に減少し、平成５
年にはこれがゼロになったものである。一方で、被告は「ＧＱ－４５」を自社ない
しノバフォームで糊付けしてホクト産業等に納入していたのであるから、原告が糊
付けしていないにもかかわらず、「ＧＱ－４５」が流通したことになる。したがっ
て、仮に、原告代表者が市場を確認すれば、本件協定に反して被告が糊付け加工を
行ったのではないかと推測できるとも考えられる。
　しかし、原告が本件訴訟において「ＧＱ－４５」をひらたけ包装用の
トレーとして集計していたことからうかがわれるように、原告代表者は、本件訴訟
で被告から「ＧＱ－４５」がほんしめじ包装用のものであることを指摘されるまで
は、「ＧＱ－４５」はひらたけ包装用であると認識していたものと推認される。
(エ)　さらに、平成８年７月８日に原告と被告副社長が面談した際には、
原告代表者が、被告はしめじ用トレーの糊付け加工をしているのではないかと問い
ただしたのに対し、被告副社長はこの事実を否定し、結局、原告代表者は、被告に
よる糊付け加工の事実を確認できないまま終わったものである。
　したがって、原告代表者が「ＧＱ－４５」をひらたけ包装用トレーで
あると誤解していたことに加え、原告代表者が被告に対し、協定外トレーの製造の
事実を問いただしたにもかかわらず、被告は意図的にこれを否定したものであるか
ら、このような状況の下で、原告代表者が被告による協定外トレーの製造を認識
し、これを黙認したということは到底できない。
(オ)　そうすると、原告代表者が被告による協定外トレーの製造販売の事
実を認識し、これを黙認したことを前提として、原告代表者が被告による協定外ト
レーの製造について本件考案の実施を許諾していたとする被告の主張事実を認める
ことはできない。
２　争点(2)（消滅時効）について
(1)　被告は、原告代表者が平成２年６月（遅くとも平成８年）には、被告が協
定外トレーを製造販売していたことを知っていたとして、被告に対する損害賠償請
求権は平成９年４月１０日の経過（遅くとも平成１１年の満了）をもって時効消滅
（民法７２４条）したと主張する。
(2)　しかし、不法行為に基づく損害賠償請求権は、被害者又はその法定代理人
が損害及び加害者を知った時から３年間損害賠償請求権を行使しなかった場合に消
滅時効が完成する（民法７２４条）ところ、前記１(4)記載のとおり、原告代表者が
平成１１年７月２８日にノバフォームから販売数量の一覧表（甲７）の送付を受け
る以前に、原告代表者が被告による本件実用新案権の侵害行為（協定外トレーの製
造販売行為）を認識していた事実を認めるに足りる証拠はないから、被告による消
滅時効の主張は理由がない。
３　争点(3)（損害の発生及び額）について
(1)　販売数量について
ア　原告は、昭和６２年４月１７日から平成６年３月末日までの間の被告に
よる協定外トレーの製造販売行為について、本件実用新案権を侵害するとして損害
賠償を請求するところ、乙９によれば、被告が保存されていた得意先別請求書を１
枚１枚チェックして積算したところ、原告が対象とする期間内において被告が製造
販売した協定外トレーの各年度毎（同年４月１日～翌年３月３１日）の枚数は、次
のとおりであり、その合計は２億２３５４万７０００枚であることが認められる。
このほかに、原告が対象とする期間内において、被告が協定外トレーを製造販売し
た事実を認めるに足りる証拠はない。
(ア)　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　６８３万１０００枚
ｂ　平成３年度　　２９５４万１０００枚
ｃ　平成４年度　　５１０５万００００枚
ｄ　平成５年度　　６９４８万５０００枚
ｅ　合計　　　１億５６９０万７０００枚
(イ)　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　２５１万００００枚
ｂ　平成３年度　　　　９５万１０００枚
ｃ　平成４年度　　　１９４万５０００枚
ｄ　平成５年度　　　２３４万１０００枚
ｅ　合計　　　　　　７７４万７０００枚
(ウ)　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　　７１万５０００枚
ｂ　平成３年度　　　　８９万６０００枚
ｃ　平成４年度　　　　３６万７０００枚
ｄ　平成５年度　　　　　６万３０００枚
ｅ　合計　　　　　　２０４万１０００枚
(エ)　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
ａ　平成２年度　　　８８５万６０００枚
ｂ　平成３年度　　１３１１万４０００枚
ｃ　平成４年度　　１６６３万９０００枚
ｄ　平成５年度　　１８２４万３０００枚
ｅ　合計　　　　　５６８５万２０００枚
イ　上記被告の算出結果は、林野庁作成の「特用林産関係資料」記載の長野
県産ほんしめじの生産量（乙５）と、コバヤシ及び信越農材の製造に係るトレ
ー、150g用、200g用の協定外トレー、原告の製造に係るトレー（Ｍ－１０）、ほん
しめじ刻印付き及び「ＧＱ－４５」の協定内トレー並びに上記(ア)のほんしめじ刻
印付き協定外トレー（長野県経済連向け）による包装可能量を比較すると、概ね合
致することが認められること（乙８）からも、適正なものということができる。
ウ(ア)　なお、原告が「長野県経済連のほんしめじ向け」として集計したも
のは、長野県産しめじの重量（ただし、150g用及び200g用トレーの包装分を控除す
る。）を100g用トレーに包装したとして換算して、100g用トレーの数量を算出した
ものである。
　しかし、この算出方法は、長野県産しめじのすべてが100g用、150g用
及び200g用トレーに包装されて出荷され、他の包装形態（例えば木箱入り、段ボー
ル入り）による出荷は全くないことを前提とするものであるが、こうした前提事実
を認めるに足りる証拠はないから、長野県産しめじの重量から100g用トレーの数量
を換算するという原告の算出方法が適正であると認めることはできない。
(イ)　また、このことは、原告が「長野県経済連以外のほんしめじ向け」
として集計したものについて、林野庁の作成に係る２００１年版「林業統計要覧」
（甲２３）に記載されるブナシメジの生産重量から100g用トレーの数量に換算して
求めるという原告の算定方法についても当てはまり、同算定方法も適正であると認
めることはできない。
(ウ)　さらに、原告が「長野県経済連のひらたけ向け」として集計したも
のは、「ほんじめじトレー販売実績表」と題するノバフォーム作成の書面の「５１
号１９６０無地」、「ＧＱ－４５」のトレーをひらたけ用のトレーと解して集計し
たものである。しかし、乙９及び弁論の全趣旨によれば、同トレーはほんしめじ用
のトレーであることが認められるから、原告の主張は理由がない。
(2)　原告は、実用新案法２９条１項に基づく請求と、同条２項に基づく請求を
選択的に主張している。そこで、まず、同条２項に基づく請求について検討する。
ア　協定外トレーの販売価格について
　弁論の全趣旨によれば、協定外トレーの販売価格は、前記(1)ア記載のと
おり得意先別請求書を調査した結果、別紙「被告の利益額（被告主張）」の「売
価」欄記載のとおりであると認められ、その他、これを覆すに足りる証拠はない。
イ　協定外トレーの製造販売に要した費用について
(ア)　乙１２によれば、被告がトレーの製造販売に要した費用は、以下の
とおり認定すべき事項を除き、別紙「被告の利益額（被告主張）」記載のとおりで
あると認められ、その他、これを覆すに足りる証拠はない（なお、別紙「被告の利
益額（被告主張）」記載の被告のトレーの製造原価のうち、同２の平成４年の欄
中、段ボール代（０.１１８円）、クラフトテープ他（０.０１２円）及び営業運賃
（営業倉庫から客先へ納入するための運賃）（０.２８６円）、同４の平成６年の欄
中、糊付け原価のうち電力費（０.０２１円）、糊代（０.２６７円）、ポリ、クラ
フトテープ代（０.０４３円）、移送運賃（工場から営業倉庫へ納入するための運
賃）（０.０４８円）及び保管・荷役費（０.０７１円）は、当事者間に争いがな
い。）。
(イ)　乙１２の記載のとおり認定すべきでないと判断する事項は次のとお
りである。
ａ　トレー１枚当たりに要する原料シート重量について
(a)乙１２中の平成１０年１月の製造原価支払表《同添付資料１.①－
２、同①－４》及び弁論の全趣旨によれば、トレー１枚当たりに要する原料シート
重量は、４.１０ｇ（４４.２６トン÷（１６万７８９８ショット×６３枚）×０.９
８〔収率〕）となる。
(b)乙１２中の平成４年下期製造原価予算表《同添付資料１.①－１、
同④－１》によれば、原料シート重量は、３.９５ｇ（６４９.９トン÷（７万８２
００ケース×２１００枚））となる。
(c)乙１２中のりん議書《同添付資料１.④－２》によれば、原料シー
トは１０万２６００ｍから製造可能なトレー枚数を、２８７０ケース（６０２万７
０００枚）と算出していること、原料シートの幅は１.０４ｍでその重量は０.２２
㎏/㎡であることが記載されている。これによれば、原料シート重量は、３.８９ｇ
（１０万２６００ｍ×１.０４ｍ×０.２２㎏/㎡÷６０２万６０００枚）となる。
(d)上記(a)は、製造原価支払表に基づくものであり、製造実績に基づ
く算出結果であると推認できるから、上記(b)の製造原価予算表に基づく算出結果
や、上記(c)のりん議書における製造可能なトレー枚数の算出結果と比較して、より
製造実績を適正に反映するものというべきであるから、上記(a)記載のとおり、原料
シート重量は４.１０ｇと認めるのが相当である。
(e)なお、乙１２中には、トレーの縁に出っ張りが大きく残るために
不良品として廃棄処分になる製品があり、その収率は当時８０％以下であったとし
（この収率は、上記ａ記載の収率９８％に、さらに８０％の収率を乗じる趣旨と解
される。）、その根拠として提出するりん議書《同添付資料１.④－２》は、平成５
年７月の１か月間の収率が７５％であるとして、柏井産業株式会社（以下「柏井産
業」という。）に対しその原反（原料シート）ロス分を補償をすることについての
りん議を求める旨の記載がある。しかし、同りん議書には「７月度しめじトレーの
生産は、ユーザーの品質要求を充す為改良を加え、従来品に比しよりシャープな製
品に仕上げましたが、その為収率が低下し別紙の通り７５％となりました。」と記
載されており、同記載内容からすると、ユーザーからなされた品質要求に応じて改
良を加えたことによる一時的な収率低下について、柏井産業に対し補償をするもの
と解される。そして、この１か月間の補償金のほかに、収率低下に伴う補償をした
ことを示す証拠がないから、同りん議書の記載内容をもって、本件トレーの収率が
８０％であったとする乙１２の記載内容を採用することはできない。
(f)もっとも、トレー成形時の収率が上記ａ記載のとおり９８％であ
り、この収率は別件コバヤシ訴訟においてコバヤシが自らの成形工程における成形
ロスが３％であると主張していること（甲３７）と比較して適正なものというべき
であるから、この収率９８％を考慮すると、トレー１枚当たりに要する原料シート
の重量は、４.１８ｇ（４.１０ｇ÷０.９８）となる。
(g)そうすると、トレー１枚当たりの原料シート代は、平成２年度は
１.５０円（３６０円/㎏×４.１８ｇ）、平成３年度は１.３７円（３３０円/㎏×
４.１８ｇ）、平成４年度は１.２５円（３００円/㎏×４.１８ｇ）、平成５年度は
１.０８円（２６０円/㎏×４.１８ｇ）となる（各年度のシート１㎏当たりの原料シ
ート代は、乙１２による。）。
ｂ　電力費（別紙「被告の利益（被告主張）」４の電力費欄）について
　トレー１枚当たりに要する原料シートの重量が上記のとおり４.１８
ｇと認められることに応じて、電力費を計算する。
　乙１２によると、被告の社員が調査した平成８年の予算データで
は、１トン当たり１４４８kwhが必要であり、佐倉工場の平均電力単価は１３.２７
円／kwhであったから、トレー１枚当たりの電力費は０.０８０円（４.１８ｇ×１４
４８kwh/ﾄﾝ×１３.２７円/kwh）となる。
ｃ　容器ロスについて
　乙１２によれば、平成３年から平成５年までの被告の糊付け作業の
収率について、平成７年当時にはロス率２％より高かったとしてそのロス率を５％
と想定している。しかし、糊付け作業の際の容器ロスは、別件コバヤシ訴訟におい
てもコバヤシが費用として主張する項目には容器ロスは含まれていない上（甲３
７）、上記陳述部分のほかに何ら客観的な裏付けがないのであるから、この記載の
みから５％の容器ロスに相当する経費がかかったことを認めることはできない。
(ウ)　原告は、上記のほか、被告の主張するトレーの製造原価のうち直接
作業労務費、直接償却設備費、外注加工費、荷役費、営業費、トレーの糊付け原価
のうち直接作業労務費、直接償却設備費について、これらの費用を裏付ける証拠は
ない、算出過程に争いがあるなどとして争うが、原告が損害賠償の対象とする被告
の販売期間の終期は平成６年４月１１日であり、その時点から現在までの間にかな
りの年月が経過しており、被告の利益額を詳細に裏付ける資料を要求することは困
難な側面がある上、乙１２によれば、原告が争う上記費用について、被告の従業員
が残された資料を基に算定したものであり、その費目及び額も合理性を欠くものと
いうことはできないから、原告の上記主張は、乙１２に基づく認定を覆すには足り
ない。
ウ　以上によれば、原告が損害賠償の対象とする昭和６２年４月１７日から
平成６年３月末日までの間に、被告が協定外トレーの製造販売行為によって得た利
益は、別紙「被告の利益額（裁判所の認定）」の利益欄記載のとおりであり、その
合計は次のとおり８２６３万６０００円となる。
(ア)　ほんしめじ刻印　　　　　　　　　　　　７１７２万６０００円
(イ)　ＧＱ－４５（糊なし、ノバフォーム向け）　３０９万１０００円
(ウ)　ＧＱ－４５（糊付き、ノバフォーム向け）　１１９万４０００円
(エ)　ＧＱ－４５（糊付き、一般向け）　　　　　６６２万５０００円
(オ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　８２６３万６０００円
(3)　次に、実用新案法２９条１項に基づく請求について検討する。
ア　原告は、売値３.６０円であれば１.９３９円/枚の利益、売値３.２０円
であれば１.５３９円/枚の利益を得たと主張する。
　原告が主張する利益額は、５３.８％～４８.０％に及ぶ高率なものであ
るが、甲３によれば、帝国データバンクサービスの推定調査が示す原告会社の平成
３年９月期から平成５年９月期の平均売上高当期利益（税引後利益）率は１パーセ
ント余であることが認められ、原告の主張する利益率と著しい格差がある。
　この点について、原告が提出した平成４年及び平成５年における東製作
所の試験研究費明細、同試験研究担当要員賃金明細表（甲４２及び４３の各1･2）に
は、東製作所が費やした試験研究費として平成４年には約１億０８５６万円を、平
成５年には約１億２１９７万円を支出したとの記載があるが、これらの証拠は、い
ずれも東製作所の社員が作成したものであり、上記経費が原告のトレー製造に係る
ものではなく、もっぱら試験研究費に費やされたこと及びその支出金額を客観的に
裏付ける資料は何ら出されていないから、上記証拠のみから、東製作所が年間１億
円余の試験研究費を支出していることを認めることはできない。
イ　さらに、乙４の３によれば、原告は、平成２年２月１７日に被告及びノ
バフォームに対して送付した「ほんしめじトレイの増産について」と題する書面に
おいて、原告の糊付け経費が合計０.７５円/枚であると記載していることが認めら
れる。
　原告は本訴において糊付け経費の合計が０.１３５円/枚であると主張す
るが、上記の乙４の３における０.７５円/枚と比較すると著しい差異があり、原告
は、この差異について合理的な説明をしていない。
ウ　原告は、その裏付けとなる資料について、原材料費等については伝票等
が提出されているが、経費を大きく左右する人件費については、原告代表者作成の
陳述書（甲１６の１）のほか、「デンカトレー糊付け要員賃金明細（平成５年
分）」と題する書面（甲４４）が提出されているのみであり、同書面は原告社員の
作成に係るもので、そこに記載された内容を客観的に裏付ける資料は提出されてい
ない。また、トレー成形の人件費に関する裏付け資料も何ら提出されていない。
エ　そうすると、原告提出の証拠によっては、原告の主張する単位数量当た
りの利益額をそのまま認めることはできないといわざるを得ず、仮に原告がトレー
製造によって一定に利益を上げていて、実用新案法２９条１項に基づき、その単位
数量当たりの利益額に協定外トレーの販売数を乗じた金額を損害として請求できる
としても、その額が上記実用新案法２９条２項に基づいて推定された原告の損害額
（８２６３万６０００円）を上回ることを認めるには足りないものというべきであ
る。
４　争点(4)（過失相殺）について
(1)　被告は、原告、被告及びノバフォームは、本件実用新案権の実施許諾を前
提として、トレー製造販売の共同事業を行っていたこと、この共同事業に基づくト
レーの供給不足を発端として、各当事者がこれとは別に協定外のトレーを製造販売
するようになったが相互にこれを黙認していたこと、原告代表者は、縷々協定外ト
レーについて被告を非難し、平成８年には、協定外のトレーの存在を前提として損
害賠償請求権を論じていたことを理由に、過失相殺の主張をする。
(2)　しかし、前記１(2)記載のとおり、原告、被告及びノバフォームによるト
レー製造販売の共同事業においては、原告が糊付け加工を行うトレーの製造につい
ては原告代表者は本件考案の実施を許諾していたものの、原告代表者が協定外トレ
ーの製造販売について本件考案の実施を許諾していた事実を認めるに足りる証拠は
なく、また、前記１(4)記載のとおり、原告代表者が平成１１年７月２８日にノバフ
ォームから販売数量の一覧表（甲７）の送付を受ける以前に、原告代表者が被告に
よる本件実用新案権の侵害行為（協定外トレーの製造販売行為）を認識していた事
実を認めるに足りる証拠もない。
　さらに、前記１(4)ア(ウ)記載のとおり、原告代表者が平成８年に被告副社
長に対し、被告が協定外トレーを製造しているのではないかと疑いを持ち、その事
実について質問した際、同副社長はこれを否定したものであるから、原告が平成８
年ころの時点で被告による協定外トレーの製造販売行為について損害賠償請求権を
行使し得たとすることはできず、同損害賠償請求権を行使しなかったことに過失が
あったとすることはできない。
(3)　よって、被告の過失相殺の主張は理由がない。
５　以上によれば、原告の被告に対する請求は、金８２６３万６０００円及びこ
れに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成１３年８月３日か
ら支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
　　　　　　大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）　
被告の利益額（被告主張）被告の利益額（裁判所の認定）

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