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         主    文
     本件上告を棄却する。
     上告費用は上告人の負担とする。
         理    由
 上告代理人曽我乙彦の上告理由について
 本件は、破産者Ｄ工業株式会社（以下「Ｄ工業」という。）が所有する一審判決
添付物件目録記載の建物について、上告人が、平成三年一〇月一一日に締結された
とする根抵当権設定契約に基づき、不動産登記法三三条による仮登記仮処分命令を
得て根抵当権設定仮登記（以下「本件仮登記」という。）をしたことに関し、Ｄ工
業の破産管財人である被上告人が上告人に対し、破産法七四条に基づき本件仮登記
の否認登記手続を求め、これに対する反訴として、上告人が被上告人に対し、本件
仮登記に基づく本登記手続を求めている事件である。そして、原審が適法に確定し
たところによると、上告人とＤ工業は、平成三年六月一四日、信用組合取引契約を
締結したが、Ｄ工業は、平成四年三月二五日、自己を引受人とし、上告人のＥ支店
を支払場所とする金額三六五六万五〇〇〇円の為替手形を資金不足を理由に不渡り
にしたこと、上告人は、Ｄ工業が右の為替手形を不渡りにしたことを知って、同月
二七日、大阪地方裁判所に前記仮登記仮処分命令の申請をし、その決定を得て、同
年四月二日、本件仮登記に及んだこと、Ｄ工業は、同月二四日、債権者から破産の
申立てを受け、同年五月一四日、大阪地方裁判所で破産宣告を受けたことが明らか
である。
 ところで、仮登記は、それ自体で対抗要件を充足させるものではないが、本登記
の際の順位を保全し、破産財団に対してもその効力を有するものであるから、仮登
記も対抗要件を充足させる行為に準ずるものとして破産法七四条一項の否認の対象
となるものと解すべきである。そして、破産者の支払停止の後に、これを知った根
抵当権者が不動産登記法三三条による仮登記仮処分命令を得て根抵当権設定仮登記
をした場合には、破産管財人は、破産法七四条一項によって右行為を否認すること
ができるものと解するのが相当である。けだし、権利の変動について対抗要件を充
足させる行為は、破産者の行為又はこれと同視すべきものに限り否認し得るもので
あるところ（最高裁昭和三七年（オ）第三七四号同四〇年三月九日第三小法廷判決・
民集一九巻二号三五二頁参照）、仮登記仮処分命令を得てする仮登記は、仮登記権
利者が単独で申請し、仮登記義務者は関与しないのであるが（不動産登記法三二条）、
その効力において共同申請による仮登記と何ら異なるところはなく、否認権行使の
対象とするにつき両者を区別して扱う合理的な理由はないこと、実際上も、仮登記
仮処分命令は、仮登記義務者の処分意思が明確に認められる文書等が存するときに
発令されるのが通例であることなどにかんがみると、仮登記仮処分命令に基づく仮
登記も、破産者の行為があった場合と同視し、これに準じて否認することができる
ものと解するのが相当であるからである。
 以上の見地に立って本件をみると、前記の事実関係によれば、上告人は、根抵当
権設定契約の日から一五日を経過した後に、Ｄ工業の支払停止を知って、仮登記仮
処分命令の申請をし、その命令を得て、本件仮登記をしたものということができる
から、被上告人は、破産法七四条一項によりこれを否認することができるものとい
うべきである。根抵当権設定登記がされなかった原因がＤ工業にあるか否かは、右
判断を左右しない。原審の判断は、右と同趣旨をいうものとして是認することがで
き、原判決に所論の違法はない。論旨は、原判決の結論に影響のない事項について
原判決の違法をいうか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、
採用することができない。
 よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主
文のとおり判決する。
     最高裁判所第一小法廷
         裁判長裁判官    藤   井   正   雄
            裁判官    小   野   幹   雄
            裁判官    高   橋   久   子
            裁判官    遠   藤   光   男
            裁判官    井   嶋   一   友

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