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令和２年６月２３日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月１２日
判決
原告日立建機株式会社
同訴訟代理人弁護士宮川美津子
内田晴康
関川淳子
小勝有紀
同訴訟代理人弁理士廣中健
小林奈央
被告特許庁長官
同指定代理人豊田純一
木村一弘
小出浩子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－２４９８号事件について令和元年９月１９日にした審決
を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２７年４月１日，別紙１記載の「商標登録を受けようとする商
標」及び別紙２記載の「商標の詳細な説明」の記載から特定される色彩のみからな
る商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を第７類「油圧ショベル，
積込み機，車輪により走行するローダ，ホイールローダ，ロードローラ」及び第１２
類「鉱山用ダンプトラック」として，商標登録出願をした（商願２０１５－２９９９
９。甲３１）。
(2)原告は，平成２８年１１月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲３４），平
成２９年２月２１日，これに対する不服の審判を請求する（甲３５）とともに，同日
付けで別紙２記載の「商標の詳細な説明」を別紙２(1)から別紙２(2)記載のとおり補
正し，また，指定商品を第７類「油圧ショベル」に補正する手続補正を行った（甲７
９）。
(3)特許庁は，これを不服２０１７－２４９８号事件として審理し，令和元年９
月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決
（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月１日，その謄本が原告に送達された。
(4)原告は，令和元年１０月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起
した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願商標は，
商標法３条１項３号に該当し，同条２項に該当しないから，商標登録を受けること
ができない，というものである。
３取消事由
商標法３条２項該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１本願商標が自他商品識別力を獲得したこと
(1)商標の構成及び態様
本願商標は，「マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２」により特定される「オ
レンジ色」のみから成るものであり，指定商品を第７類「油圧ショベル」とする。
本願商標の色彩は原告の製造販売する油圧ショベルに使用されている。
(2)使用開始時期及び使用期間
本願商標は，１９７０年１０月に原告が設立されて以来，原告の主力製品の一つ
である「油圧ショベル」を含む原告の建設機械の外面の塗装の色彩として現在まで
約５０年にわたり，継続して使用されている。原告が，その設立時に本願商標の色
彩の使用を開始したことは，原告の前身である株式会社日立製作所（以下「日立製
作所」という。）の建設機械製造部門が１９６５年に日本で初めて開発した純国産油
圧ショベル「ＵＨ０３」の外面の塗装の色彩として使用されていることから，明ら
かである。
(3)使用地域・販売台数等
ア使用地域
原告は，本願商標の色彩が使用された油圧ショベルを，北海道・東北，関東，中
部，関西及び西日本（九州を含む。）の各地域に所在する事業者に対して販売してお
り，本願商標を付した油圧ショベルは，北海道・東北，関東，中部，関西及び西日本
（九州を含む。）で使用されている。
イ販売台数
本願商標の色彩が使用された原告の油圧ショベル（ミニショベルを除く。）の１９
７４年から２０１８年までの年度別販売台数は合計●●●●●●●台であり，ミニ
ショベルの１９９１年から２０１８年までの年度別販売台数は，合計●●●●●●
台である。
競合他社との関係でいえば，原告の油圧ショベル（ミニショベルを除く。）のシェ
アは上記期間において常時概ね２０％であり，ミニショベルのシェアは上記期間に
おいて常時概ね１０％以上を維持している。２００５年から２０１１年までの油圧
ショベル（ミニショベルを除く。）の国内出荷台数のシェアは，原告を含む４社間で
１～４位の順位を交替しているところ，原告は国内シェア３位以内の地位について
いる。
ウ建設工事等の現場
建設工事等の現場において多数の油圧ショベルが稼働している中，本願商標に係
るオレンジ色が使用された原告の油圧ショベルは，他社と区別されたその鮮やかな
色彩から一目で認識することができる。
油圧ショベルが我が国において建設機械の主力機として広く普及し，そのほとん
どが５社のメーカーによって供給されている中で，当該５社のうち原告の油圧ショ
ベルのみがオレンジ色を使用していること，また，本願商標に係るオレンジ色が使
用された原告の油圧ショベルは日本全国で使用されており，前記イのとおり販売台
数は多数に上り，油圧ショベル（ミニショベルを除く。）全体の市場において常時約
２０％のシェアを有していることからすれば，建設会社等の油圧ショベルの需要者
及び取引者は，本願商標に係るオレンジ色が使用された原告の油圧ショベルを建設
工事や土木工事の現場等において，確実かつ頻繁に目にしているはずである。
(4)広告宣伝の方法，回数及び内容
ア雑誌・新聞，ウェブ広告等の掲載
原告は，少なくとも１９９３年から現在まで，本願商標に係るオレンジ色が使用
された油圧ショベルのカラー画像の広告を，少なくとも７２種類以上作成し，少な
くとも２９種類以上の新聞及び雑誌に継続的に掲載してきた。
また，大手建設機械レンタル会社のカタログや，建設機械関連の書籍・小冊子へ
の広告出稿など，新聞・雑誌以外の紙媒体への広告出稿も継続的に行っている。
さらに，原告は，２０１８年６月以降，本願商標に係るオレンジ色が使用された
油圧ショベルのカラー画像のウェブ広告を３種類作成し，８種類のサービスに出稿
しているところ，これらのウェブ広告は，少なくとも合計４０００万回以上表示さ
れ，油圧ショベルに関心のあるユーザーに閲覧された。
加えて，本願商標に係るオレンジ色が使用された原告の油圧ショベルのうち，実
際に市場で販売されたものの画像は，建設機械分野の専門誌の表紙にも度々取り上
げられるなどして広く紹介されている。
イテレビＣＭの放映
原告は，少なくとも１９９０年９月から２０１６年１月までの２５年以上にわた
り（ただし，２００１年下期から２００７年上期は除く。）に，テレビＣＭを繰り返
し放映し，また，多数の視聴者が見込まれる時間帯・番組において，本願商標を付し
た油圧ショベルを登場させたテレビＣＭを放映した。
本願商標に係るオレンジ色が使用された原告の油圧ショベルを映したテレビＣＭ
は，１９９０年から２０００年までの１０年間の間に少なくとも１２種類が作成さ
れた。その後，２００７年１０月から２０１４年までの間に４種類が作成され，こ
れらは合計４７５回放映された。
原告のテレビＣＭは，東京キー局を中心に，視聴率の高い番組において繰り返し
放映されているため，広範囲かつ多数の視聴者が目にしていることが推認される。
ウ広告費用
原告の１９９０年から２０１４年までの期間における年度別及び媒体別の具体的
な広告宣伝費は，多い時で年間１５億円を優に超え，直近の２０１０年から２０１
４年においても年間４億円に近い金額が支出されている。２０１６年以降の近年は，
効率的な広告を実施するため，ウェブ広告に特に力を入れていることから，その支
出する費用自体は低下しているものの，油圧ショベルの需要者など，対象を絞って
広告配信（ターゲティング広告）を行うことが可能となり，広告の費用対効果はよ
り高まっている。
エイベントでの展示等
原告は，その主催するイベントや，展示会等において，本願商標を付した原告の
油圧ショベルを展示したり，紹介したりするなどしたほか，スポーツイベントへの
協賛やスポーツ選手のスポンサーを担うことにより，本願商標に係るオレンジ色が
原告のコーポレートカラーであることを強く印象付けさせている。
(5)アンケート調査の結果
本願商標が自他商品識別力を獲得したことは，油圧ショベルの色彩に関するアン
ケート調査では，アンケート回答者の合計９６．４％が原告を想起しているとの結
果を得られたことからも，明らかである。
アンケートの対象者は，建設機械全般の購入可能性のある者から，明らかに油圧
ショベルと関連性の低い業種を除いたうえで，第三者である楽天リサーチが日本全
国の建設業の就労者比に応じて当該地域毎に無作為に選定した事業者であって，そ
の抽出方法は適切であり，調査票や依頼状には正解を誘導するような情報は何ら記
載されていないから，アンケートの公平性及び中立性は十分に保たれているといえ
る。
(6)以上によれば，本願商標は，原告による使用により，原告の油圧ショベルを
示すものとして，自他商品識別力を獲得したものである。
２原告の油圧ショベルに「ＨＩＴＡＣＨⅠ」等の文字が付されていることにつ
いて
本願商標は，極めて強い自他商品識別力を獲得したものであるから，本願商標の
色彩が使用された油圧ショベルに使用機種等の文字や「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字が
付されていても，本願商標が獲得した自他商品識別力には何ら影響はない。
使用機種等の文字は，小さな文字で記載されているため，目につきにくく，建設
工事等の現場において，需要者が遠くから油圧ショベルを視認する際に，これらの
文字に注目することはなく，需要者が視認し，注目するのは，まさに本願商標に係
る鮮やかなオレンジ色の色彩である。また，「ＨＩＴＡＣＨⅠ」の文字も，それらの
占める面積は本願商標の色彩が占める面積に比して極めて小さく，建設工事等の広
い現場において本願商標よりも注目されるものとはいえない上，顧客の希望等によ
り，「ＨＩＴＡＣＨⅠ」の文字を記載していない油圧ショベルも多くある。
このように，原告の油圧ショベルに付される使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣ
ＨＩ」の文字は相対的に目立たなくなっていることから，需要者が，本願商標を差
し置いてこれらの文字に注目することは考えられず，これらの文字の存在は，本願
商標の使用による自他商品識別力の獲得の妨げとなる事情たり得るものではない。
３本願商標の色彩と近似した色彩の種々の建設機械の存在について
本願商標の色彩と近似した色彩の種々の建設機械が存在していたとしても，本願
商標に係る自他識別能力に影響はない。
本願商標の指定商品は油圧ショベルであるところ，建設機械の分野の商品は多岐
にわたり，需要者はそれぞれの機械の機能，用途及び必要となる免許等に応じてこ
れを選別するのであるから，各機械は明確に区別され，油圧ショベルの需要者は，
その他の機械を含む建設機械全般の需要者ではない。したがって，油圧ショベル以
外の機械については，考慮すること自体誤りである。
また，被告の主張する種々の建設機械等は，油圧ショベルであるが，明らかにオ
レンジ色でない色彩が使用されているもの，現在販売を確認できないもの，農機又
は林業用機械であるため国内での流通量が極めて少ないもの，油圧ショベルではな
いアタッチメント，油圧ショベルと用途や需要者が異なる建設機械等であるから，
原告の油圧ショベルの需要者に対する本願商標の識別力への影響はほぼない。
４原告による本願商標の独占使用が公益上適当であること
油圧ショベル（ミニショベルを除く。）は，参入企業数が少なく，原告，株式会社
小松製作所，コベルコ建機株式会社，キャタピラージャパン合同会社及び住友建機
株式会社の５社による寡占状態が継続しており，これらの企業はいずれも特定の単
色を自らの油圧ショベルに使用し続けており，そのうちオレンジ色を継続して油圧
ショベルに使用しているのは，原告のみである。
原告が今後もこれまでと同様に本願商標の色彩を独占したとしても，他社のデザ
インの選択の余地が不当に狭くなることにはならず，他の事業者等に本願商標の色
彩を使用する余地を残しておく公益的な要請は喪失している。
５小括
以上によれば，本願商標が商標法３条２項の規定により商標登録を受けることが
できないとした本件審決は，違法として取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
１本願商標の出所識別標識としての使用実績及び機能について
(1)本願商標は独創性がないこと
本願商標は，単色の色彩のみからなる商標であるところ，輪郭や外縁のような図
形的な要素もなく，その使用の際の形態や態様，表示範囲すら特定しないから，単
一の色彩それ自体よりなるものである。そして，本願商標の色彩は，極めて一般的
に採択されている色彩（オレンジ色）の一種にすぎないものであるから，それ自体
はありふれたもので，創作性や特異性はなく，独創性を欠くものである。
(2)建設機械等の分野における取引の実情
ア本願商標に係るオレンジ色は，その指定商品「油圧ショベル」と関連する建
設機械や農機に係る分野において，多数の事業者によって用いられており，例えば，
商品（油圧ショベル，バックホー，ホイールローダ，ショベルローダ，キャリア，フ
ォークリフト，クレーン車，高所作業車など）の車体色として，また，商品の販売に
係る広告の色彩（商品販売のウェブサイトや店舗の看板などに表示される装飾やロ
ゴの色彩など）として，取引上普通に採択されている実情がある。
イ建設機械や農機の取引においては，通常は，販売店に行く前から予算や機種
などを決定し，販売店でも建設機械の作動状況などをチェックするなど，慎重に検
討した上で購入に至るもので，その購入にあたっても，会社名や商品名等を明記し
た注文書や物品受領書などを介して取引が行われるから，車体のロゴや商品名など
に着目して取引する場合があるとしても，商品の車体色を独立した出所識別標識で
ある商標として着目した上で取引にあたることは想定し難い。
(3)原告による本願商標の使用態様
１９７０年に設立された原告は，販売開始の具体的な年月日は確認できないもの
の，本願商標に係るオレンジ色を車体色の一部に表示する「油圧ショベル」（ミニシ
ョベルを含む。）（以下「原告使用商品」という。）を販売している。
しかしながら，原告と関連する油圧ショベルは，その使用期間とされる相当の期
間において，オレンジ色と黒など複数色の組み合わせを用いており，本願商標はそ
の１つとして採択されているにすぎない。
また，原告使用商品は，車体色の一部をオレンジ色としつつ，アーム部や車体に
は著名商標である「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」などの文字が表示されているた
め，原告使用商品に接する需要者は，まずは出所識別標識として強く支配的な印象
を与えるそれら文字部分に着目するというのが自然である。さらに，前記(2)アの建
設機械等の分野における取引の実情を踏まえるとなお，商品に表示された文字とは
別に，車体色が独立した出所識別標識として機能，認識される可能性は極めて低い。
したがって，本願商標は，原告による使用態様によっては，建設機械等の分野に
おける取引の実情を考慮すればなお，独立した出所識別標識として認識される可能
性は低く，その指定商品に係る需要者をして，原告使用商品の車体色に採択された
色彩（オレンジ色）について，独立した出所識別標識であるとの印象を与えるもの
ではない。
(4)原告使用商品の販売実績及び広告実績
原告使用商品は，一定の販売実績や市場シェアを占めており，また，その広告活
動も継続してされてはいるが，本願商標の使用態様及び取引の実情を踏まえると，
車体色が独立した出所識別標識として機能する可能性は極めて低いから，商品の販
売実績や広告宣伝活動によって，ブランド名や製品名，その機能などの側面に係る
周知性の向上は期待できても，車体色に採択されているにすぎない色彩に係る周知
性が向上するとは直ちに考え難い。
そのため，原告使用商品の販売実績や広告実績に関わらず，単に車体色にすぎな
い色彩に関して，原告固有の出所識別標識としての周知効果はない。
そして，原告の取り扱う建設機械や鉱山機械（原告使用商品，ホイールローダ，ロ
ードローラ，鉱山用ダンプトラックなど）に係るカタログや広告，テレビＣＭ，雑誌
記事，イベント及びスポンサー活動は，それぞれの記事内容や活動内容も，原告の
製品やその機能の紹介にすぎないものや，油圧ショベルに言及すらしないような漠
然とした広告や広報活動にすぎないから，それら広告等に接する需要者が，原告使
用商品の車体色を出所識別標識として着目し，その知名度が向上するとは考えにく
く，本願商標の色彩に係る周知効果はないか，限定的であるというべきである。
２本願商標の独占適応性について
(1)本願商標は，色彩（単色）のみからなるもので，商標を使用する際の形態や
使用態様も特定していないから，その商標登録により排他的独占権が生じ得る使用
の範囲は，本願商標と同一の色彩を，その輪郭や外縁，形態，態様又は面積等を問わ
ず，商標として表示すること，つまり，商品（油圧ショベル）の車体色として付すこ
と，その付した商品を販売又は輸入をすること，商品（油圧ショベル）の広告（看
板，パンフレット，ウェブサイトなど），価格表又は取引書類に付して展示又は頒布
をすることなどである。
色彩は，色相，明度，彩度の三属性で分類できるもので，例えばマンセル表色系な
どのカラーオーダーシステムによって特定できるところ，人が視覚によって見分け，
記憶できる色彩には限界があり，あいまいなカテゴリ（赤，緑，黄，青，茶，紫，オ
レンジ，ピンク，灰，白，黒など）により記憶されるから，本願商標とはマンセル値
などの値が多少異なる色彩であっても，その近似色（いわゆるオレンジ色のほか，
赤みの強いオレンジ色や黄みの強いオレンジなど）は，本願商標とは，時と所を異
にして接する場合，見分けることは困難である。商標の類否は，時と所を異にして
比較する離隔観察を前提とするから，本願商標と類似する商標（色彩）には，ある商
品につき使用した場合，時と所を異にして接する場合に記憶に基づき見分けること
が困難で，誤認混同を生じるおそれがある，オレンジ色の近似色が含まれる。
(2)本願商標は，その指定商品を「油圧ショベル」とするところ，当該商品は，
ユンボ，パワーショベル，バックホー，ドラグショベル，ショベルカーなど様々な名
称でも呼ばれる建設機械の一種であり，中でも小さなバケットを持つもの（バケッ
ト容量が０．２５㎥未満）はミニショベルと呼ばれ，同様の機器は建設業にとどま
らず，農業や林業などにも広く利用されている。そして，油圧ショベル（ミニショベ
ルを含む。）を製造販売する企業は，原告，株式会社小松製作所，コベルコ建機株式
会社，キャタピラージャパン合同会社及び住友建機株式会社の主要５社のほか，農
機大手を含む企業などもあるが，それら企業は，油圧ショベルのほかにも，建設機
械（ブルドーザー，クレーン，ロードローラなど）や農機なども取り扱っている。
このように，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）は，用途の汎用性もあって，
専門の事業者が製造販売するような商品ではなく，建設機械や農機の分野に属する
広い範囲の事業者によって製造販売されている実情がある。
なお，商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，そ
れらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にか
かる商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合，たとえ，商品自
体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，類似の商品に当たると
される。建設機械一般や農機の一部は，油圧ショベルと商品の構造や機能，需要者
層が共通する上，これらが同一の営業主により製造販売されている場合には，同一
又は類似の商標を使用すると，同一の営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認さ
れるおそれがあるものといえるから，本願商標の指定商品「油圧ショベル」（ミニシ
ョベルを含む。）と類似の商品に含まれるというべきである。
(3)以上を踏まえると，本願商標の登録適格性の判断において考慮すべき第三者
の使用例は，建設機械や農機の分野におけるオレンジ色の表示全般，つまり，オレ
ンジ色を，その輪郭や外縁，形態，態様又は面積を問わず，商品の車体色や広告など
に表示する使用例である。
そして，建設機械や農機の分野では，オレンジ色は商品の車体色や，商品の販売
に係る広告の色彩として，様々な態様ではあるものの，多数の事業者により採択さ
れている実情があり，さらに，橙色（オレンジ色）はＪＩＳ安全色として規格化さ
れ，安全確保や事故防止等の観点から，何人も自由な使用ができるように開放して
おくべき必要性が高い色彩である。
それにもかかわらず，仮に本願商標の登録を認めると，オレンジ色について，車
体色としての使用を含む，商品や広告などの色彩と関連した商標としての使用と判
断される可能性のある，あらゆる態様における色彩使用が事実上制限されることに
なり，元来自由に利用できるはずであったオレンジ色及びその近似色の使用が阻害
又は制限される影響は極めて深刻である。
したがって，本願商標につき，原告に限って独占使用を認めることは，公益的見
地から許容されるものではない。
３小括
以上によれば，本願商標は，原告により使用をされた結果，需要者が，原告の業務
に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえないから，取
消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（商標法３条２項該当性の判断の誤り）について
(1)本願商標が商標法３条１項３号に該当することは，当事者間に争いがないと
ころ，同条２項は，同条１項３号ないし５号に対する例外として，「使用をされた結
果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるも
の」は商標登録を受けることができる旨規定している。その趣旨は，特定人が当該
商標をその業務に係る商品の自他識別標識として他人に使用されることなく永年独
占排他的に継続使用した実績を有する場合には，当該商標は例外的に自他商品識別
力を獲得したものということができる上に，当該商品の取引界において当該特定人
の独占使用が事実上容認されている以上，他の事業者に対してその使用の機会を開
放しておかなければならない公益上の要請は薄いということができるから，当該商
標の登録を認めようというものと解される。
そして，使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，当該商標が使用され
た期間及び地域，商品の販売数量及び営業規模，広告宣伝がされた期間及び規模等
の使用の事情，当該商標やこれに類似した商標を採用した他の事業者の商品の存在，
商品を識別し選択する際に当該商標が果たす役割の大きさ等を総合して判断すべき
である。また，輪郭のない単一の色彩それ自体が使用により自他商品識別力を獲得
したかどうかを判断するに当たっては，指定商品を提供する事業者に対して，色彩
の自由な使用を不当に制限することを避けるという公益にも配慮すべきである。
(2)認定事実
ア本願商標の使用態様
原告の前身である日立製作所は，昭和４０年，油圧ショベル「ＵＨ０３」の外
面の塗装の色彩として，本願商標の色彩を採用した（甲４６）。
原告は，昭和４５年１０月，日立製作所の建設機械製造部門が独立し，旧日立建
機株式会社と合併して設立された株式会社であり，遅くとも昭和４９年以降，本願
商標の色彩を，油圧ショベルを始めとする各種建設機械の外面の塗装の色彩として，
現在まで継続して使用してきた（甲１の１～４４，８の１～１５，弁論の全趣旨）。
原告の販売する油圧ショベルには，オレンジ色を車体の全体に使用したもの
もあるが（甲１の１３・１４・１７・１８・２０・２１・３６・３７，７の１・４～
７・９～１２），アーム部及び車台後部はオレンジ色であるものの，操縦席近辺や駆
動部は黒色ないし鼠色のもの（甲１の１～１２・１５・１６・１９・２２～３５・３
８～４４，５の１・５～１８，７の２・３・８・１３，８の１～１５），操縦席近辺
はオレンジ色で，アーム部は黒いもの（甲２の２），アーム部はオレンジ色で，操縦
席や車台後部に緑色のラインが入ったもの（甲５の２～４）もある。また，その多く
には，アーム部や車台後部等に白抜き又は黒文字で著名商標である「ＨＩＴＡＣＨ
Ｉ」又は「日立」の文字が付されている（甲１の１～４２・４４，２の２，８の１・
３・４・６～８・１０・１２・１３）。
原告のカタログにも，上記のとおり，オレンジ色を車体の全体に使用した油圧シ
ョベルの写真のみならず，車体の一部にのみオレンジ色を使用した油圧ショベルの
写真も掲載されており，原告の社名や，「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が記
載されている（甲１の１～４４，２の２，８の１～１５）。
イ本願商標の使用期間，使用地域及び販売数量
原告は，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩が使用された油圧ショベル
を，北海道・東北，関東，中部，関西及び西日本（九州を含む。）の各地域に所在す
る事業者に対して販売し，本願商標の色彩が使用された油圧ショベルは，日本全国
で使用されている（甲４の２・４，２１の１～６）。
原告は，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩が使用されたミニショベル
を除く油圧ショベル（６トン以上のもの。甲４０）を昭和４９年から平成３０年ま
での間に合計●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，ミニショベル（６
トン未満のもの。甲４０）を平成３年から平成３０年までの間に合計●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●，それぞれ販売した（甲５２の１・２）。
ミニショベルを除く油圧ショベルは，主に，原告，株式会社小松製作所，コベルコ
建機株式会社，キャタピラージャパン合同会社及び住友建機株式会社の５社が製造
販売しているところ，昭和４９年から平成３０年までの間の原告の油圧ショベルの
シェアは概ね２０％である（甲４４の１～８，５２の１）。また，ミニショベルにつ
いては，平成３年から平成３０年までの間の原告のシェアは概ね１０％前後である
（甲５２の２）。
ウ広告宣伝の方法，期間，規模
雑誌・新聞広告，ウェブ広告等の掲載
原告は，少なくとも平成５年以降，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩が使
用された油圧ショベルのカラー画像を用いた広告を，少なくとも７２種類以上作成
し（甲５７），これらを「日本経済新聞」，「朝日新聞」，「産経新聞」，「日刊工業新聞」，
「建通新聞」，「北海道新聞」等の新聞や，「日経ビジネス」，「投資経済」，「東洋経済」，
「週刊ダイヤモンド」，「週刊エコノミスト」，「日経コンストラクション」，「建設機
械」，「月刊廃棄物」等の雑誌等，少なくとも２９種類以上の媒体に，継続的に掲載し
た（甲５の１～１８，５８の１，５９の１・２・４～６・８～１５３）。
また，原告は，少なくとも平成２０年以降，大手建設機械レンタル会社のカタロ
グや，書籍・小冊子にも，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩が使用された油
圧ショベルのカラー画像を用いた広告を継続的に出稿したほか（甲５９の１５４～
１６２），平成３０年６月以降，本願商標の色彩が使用された油圧ショベルのカラー
画像を用いたウェブ広告を３種類作成して（甲５６，５７，５９の１６４・１６５），
８種類のサービスに出稿しており（甲６１），これらのウェブ広告は，合計で，少な
くとも４０００万回以上表示された（甲５６，６１）。
この他，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩が使用された原告の油圧ショベ
ルのうち，実際に市場で販売されたものの画像が，昭和５４年以降，建設機械分野
の専門誌の表紙にも取り上げられた（甲７の１～１３）。
これらの広告においては，いずれも原告の社名や，「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」
の文字が記載されている。
テレビＣＭ
原告は，少なくとも平成２年９月から平成２８年１月までの間（ただし，平成１
３年下期から平成１９年上期は除く。）に，車体の少なくとも一部に本願商標の色彩
が使用された原告の油圧ショベル，積込み機，ホイールローダ，鉱山用ダンプトラ
ック等が映像の一部に登場するテレビＣＭを，繰り返し放映した。もっとも，これ
らのテレビＣＭには，油圧ショベル以外の建設機械に係るものが含まれ，全体の映
像も，明らかでない。
エアンケートの結果
マーケティングリサーチ事業を専門とする楽天リサーチ株式会社（現在の名称は，
「楽天インサイト株式会社」）が原告からの依頼により，全国５０２か所の建設業界
の事業者を対象として，平成２９年１月に実施したアンケートの結果（以下「本件
アンケート」という。）によれば，有効回答数は１９３件であり（回収率３８．６％），
本願商標の色彩の画像を見せた上で，「どのメーカーの油圧ショベルかをお答えくだ
さい」との質問に対し，１８５件が原告と回答した（認知率９５．９％）との結果と
なっている（甲１９）。
本件アンケートは，原告が製造する建設機械の販売会社が顧客開拓のために独自
に調査してリストアップしている日本全国の需要者に係るデータ約●●●件から，
ホイールローダ，ダンプトラック，道路機械及び環境機械等の需要者や，農業や酪
農など土木建設業者以外の業種の者を除いた約●●●件のうち，１０台以上油圧シ
ョベルを保有している者を調査対象としたものである。対象者の業種は，主に土木
建設業，解体業，産業廃棄物処理業，建設機械レンタル業であるとされる（甲５４）。
オ原告以外の者による本願商標と類似する標章の使用
以下のとおり，原告以外の事業者により，本願商標と類似する標章が使用されて
いたことが認められる。なお，以下の証拠には，令和２年１月頃印刷したウェブサ
イト等もあるが，これらの証拠に弁論の全趣旨を総合すれば，本件審決時（令和元
年９月１９日）においても，同様に，原告以外の事業者により，本願商標と類似する
標章が使用されていたことが推認できる。
「住友建機株式会社」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，「油
圧ショベル」の商品紹介のページに，アーム部がオレンジ色の油圧ショベルの写真
が掲載されている（甲７７，乙１３）。
「株式会社ボブキャット」の発行する「ＤＯＯＳＡＮ」のチラシ（令和２年１
月２７日印刷）には，アーム部及び車体後部がオレンジ色の油圧ショベルの写真及
びアーム部及び車体上部をオレンジ色にした油圧ショベルの写真が掲載されている
（乙１４）。
「イワフジ工業株式会社」のウェブサイト（令和２年１月２９日印刷）及びカ
タログ（平成３０年６月発行）には，「製品情報」中の「林業ベースマシン」のペー
ジに，アーム部及び車体下部がオレンジ色の「ＣＴ－５００Ｃ／ＣＳ林業ベース
マシン」の写真が掲載されている（乙１５，１６）。
「神野農機」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，「商品一覧」
の頁に，アーム部及び車体下部がオレンジ色の「フルカワミニバックホーＦＸ
－００７」の写真が掲載されている（乙１７）。
「農機新聞」（平成２９年３月７日発行）には，「イベロジャパンがトラクター
用バックホー３機種発売」の見出しの記事情報において，バケット部，アーム部及
び本体がオレンジ色のバックホーの部分の写真が掲載されている（乙１８）。
「ＤｉＥＳＥＬＴＲＡＤｉＮＧ」のウェブサイト（令和２年１月２３日印
刷）には，「建設機械在庫一覧」のページに，アーム及び車体がオレンジ色の「ＩＨ
Ｉ建機ミニショベル」の写真が掲載されている（乙２０）。
「株式会社クボタ」のウェブサイト（令和２年１月２７日印刷）には，「開発
中の電動トラクタと小型建機を公開～脱ディーゼルの進む欧州で事業性を検証し，
製品化を目指す～」の見出しの下，「小型建機（ミニバックホー）」の試作機の写真と
して，アーム部，車体及び脚部駆動部の中心部がオレンジ色の油圧ショベルの写真
が掲載されている（乙２１）。
また，「製品情報」中の「建設機械」のうち，「ミニバックホー」のページ（令和２
年１月２３日印刷）に，アーム部，車体下部がオレンジ色の「林業モデル」のバック
ホーの写真（乙２２）が，「ホイールローダ」のページ（令和２年２月３日印刷）に
アーム部，車体，ホイールがオレンジ色のホイールローダの写真（乙２３）が，「キ
ャリア」のページ（令和２年１月２３日印刷）に荷台部などがオレンジ色のキャリ
アの写真（乙２４）が，「農業ソリューション製品」のページ（令和２年１月２３日
印刷）に，車体の前部，泥よけ部及び天井部がオレンジ色のトラクタの写真（乙３
３）が，それぞれ掲載されている。
「ＷＩＮＢＵＬＬ／ＹＡＭＡＧＵＣＨＩ」のウェブサイト（令和２年１月２
３日印刷）には，「ＹＸ－２１Ｘ」の商品紹介の項に，荷台部がオレンジ色のキャリ
アの写真（乙２５），「ＹＸＳ－１２１ＨＸ」の商品紹介の項に，アーム部及び車体部
がオレンジ色の除雪機の写真（乙２６）が，それぞれ掲載されている。
「トヨタＬ＆Ｆ」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，「製品情
報」ページに，ショベル部及び車体下部がオレンジ色のショベルローダの写真（乙
２７），フォーク部及び車体下部がオレンジ色のフォークリフトの写真（乙２８）が，
それぞれ掲載されている。
「サオリエクスポート」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，
「Ｈ７年コベルコラフタークレーンＲＫ１６０－２」の商品紹介の項に，ア
ーム部及び車体がオレンジ色のクレーン車の写真（乙２９），「Ｈ１７イスズジャ
ストン」の商品紹介の項に，アーム部及び車体をオレンジ色の高所作業車の写真（乙
３２）が，それぞれ掲載されている。
「オークフリー」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，「Ｈ７年
ＴＡＤＡＮＯタダノ４．９ｔラフタークレーン」の商品紹介の項に，車体上
部がオレンジ色のクレーン車の写真が掲載されている（乙３０）。
「エイハンジャパン」のウェブサイト（令和２年１月２３日印刷）には，「高
所作業車製品案内」のページに，乗車部及び下部の車体をオレンジ色にしたマスト
式高所作業車の写真が掲載されている（乙３１）。
カ油圧ショベルの取引の実情
油圧ショベルは，ユンボ，パワーショベル，バックホー，ドラグショベル，シ
ョベルカーなど様々な名称で呼ばれる掘削機械の一種であり，日本国内で建設業に
おいて広く用いられているほか，その用途に汎用性があることから農業や林業にも
利用されている（甲３８～４０，乙１５～１８，２２）。
油圧ショベルを製造販売する原告，株式会社小松製作所，コベルコ建機株式
会社，キャタピラージャパン合同会社及び住友建機株式会社は，油圧ショベルのほ
かにも，ブルドーザー，クレーン，ホイールローダー等も製造販売しており，また，
ミニショベルを製造販売する株式会社クボタ，ヤンマーホールディングス株式会社，
株式会社竹内製作所等は，農機も製造販売しているのであって，同一の事業者が，
油圧ショベルのほか，それ以外の建設機械や農機を製造販売している（甲４２，４
４の１～８，４５）。
市場分析においても，油圧ショベルは，ブルドーザー，クレーン，ロードローラ等
とまとめて，建設機械に係る業界として扱われている（甲４２）。
建設機械等の取引においては，製品の機能や信頼性を検討し，メーカー名や
商品名等を明記した注文書や物品受領書などを介して取引が行われている（甲２１
の１～６）。
(3)使用による自他商品識別力について
ア本願商標の色彩を付した油圧ショベルの販売について
前記(2)ア，イのとおり，原告は，約５０年にわたり，本願商標の色彩を車体の少
なくとも一部に使用した油圧ショベルを販売しており，その販売台数及びシェアは，
ミニショベルを除く油圧ショベルが合計約●●●台で概ね２０％，ミニショベルが
合計約●●台で概ね１０％前後であって，それぞれ年間数千台の販売実績を上げて
いることが認められる。
しかしながら，本願商標の色彩であるオレンジ色は，「赤みを帯びた黄色」（乙１）
であり，ＪＩＳの色彩規格に，慣用色名としてオレンジ色が挙げられ（乙２），本願
商標の色彩と同じ色相が色相環に挙げられ，近似した色見本が挙げられるなど（乙
３），ありふれた色である。そして，本願商標の色彩と類似した色彩である橙（マン
セル値：５ＹＲ６．５／１４）は，人への危害及び財物への損害を与える事故防止
などを目的として公表されているＪＩＳ安全色にも採用され（乙１０，１１），ヘル
メット（乙４），レインスーツ（乙５），ガードフェンス（乙６），特殊車両（乙７），
タワークレーン（乙８），現場作業着（乙９）等に利用されていることが認められ，
建設工事の現場において，一般的に使用される色彩である。
また，前記(2)アのとおり，原告の販売する油圧ショベルの多くには，本願商標の
色彩のほか，アーム部や車体等に白抜き又は黒文字で著名商標である「ＨＩＴＡＣ
ＨＩ」又は「日立」の文字が付されており，カタログにも原告の社名や「ＨＩＴＡＣ
ＨＩ」又は「日立」の文字の記載があること，本願商標が，単色でなく他の色彩と組
み合わせて車体の一部にのみ使用されている商品も少なくないことに照らせば，本
願商標の色彩は，これらの文字や色彩と合わせて原告の商品である油圧ショベルを
表示しているというべきである。
以上によれば，原告が本願商標の色彩を車体の少なくとも一部に使用した油圧シ
ョベルを販売したことにより，本願商標の色彩のみが独立して，原告の油圧ショベ
ルの出所識別標識として，日本国内における需要者の間に広く認識されていたとま
では認められない。
イ広告宣伝について
前記(2)ウのとおり，原告は，本願商標の色彩を車体の少なくとも一部に使用した
油圧ショベル等の建設機械の画像を用いた宣伝広告を，新聞，雑誌等の各種広告媒
体によって，少なくとも２０年以上にわたり行っていることが認められる。
しかしながら，これらの広告等には，いずれも，原告の社名が表示されている上，
その多くに「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が併せて記載されており，本願商
標の色彩のみが独立して，原告の商品である油圧ショベルの出所を表示していると
はいえない。
また，これらの広告等の中には，油圧ショベルのモチーフが，オレンジ色をした
五線譜上の音符や将棋の駒として表示されたり，オレンジを背景にしたキリンのシ
ルエットとして表示されたりするなど，デザインの一環として用いられ，広告内容
が油圧ショベルと関連付けられたものではないものも存在し（甲５９の２・８・９
等），このような広告は，視聴者に対し，オレンジ色が原告のコーポレートカラーで
あると印象付け，本願商標の色彩を一定程度認知させるものとはいえても，色彩と
商品の結び付きは弱く，このことから直ちに，本願商標の色彩が，原告の油圧ショ
ベルの出所識別標識として，広く認識されたとまで認めることは困難である。
以上によれば，本願商標の色彩を車体の少なくとも一部に使用した油圧ショベル
の画像を用いた宣伝広告により，本願商標の色彩が，原告の油圧ショベルの出所識
別標識として，需要者の間に広く認識されたとまではいえない。
ウ本件アンケートの結果
本件アンケートの調査対象は，全国の油圧ショベルの取引者及び需要者とされる
ものの，ホイールローダ，ダンプトラック，道路機械，環境機械等の需要者や，農業
や酪農など土木建設業者以外の業種の者が除かれている上，油圧ショベルを１０台
以上保有している者のみに絞られているから，対象者は油圧ショベルの需要者の一
部に限定されている。また，対象者数は，約●●●件の需要者のうちの５０２件で
あり，有効回答数はその３８．６％である１９３件にとどまる。そして，認知率９
５．９％という高い数字は，有効回答数１９３件に対する数字であり，対象者数５
０２件に対しては３６．８％にとどまる。
本件アンケートの質問方法は，本願商標の色彩の画像を見せた上で，「どのメーカ
ーの油圧ショベルかをお答えください」と尋ねるものであるところ，かかる質問は，
本願商標が出所識別標識と認識されることを前提とするものであるから，その回答
によって，本願商標が原告のみの出所識別標識と認識されていることを示している
のか，単に原告の油圧ショベルの車体色と認識するにとどまるのかを区別すること
はできない。
以上によれば，本件アンケートの結果のみから直ちに，本願商標の色彩が出所識
別標識として認識され，本願商標が付された油圧ショベルの出所が原告のみである
ことが広く認知されていたものと認めることはできない。
エ原告以外の者による本願商標に類似する色彩の使用
前記(2)オのとおり，本件審決時（令和元年９月１９日）までに，住友建機株式会
社，ＤＯＯＳＡＮ等が，車体色がオレンジ色の油圧ショベルを販売し，株式会社ク
ボタやイワフジ工業株式会社等が，車体色がオレンジ色の農機や林業用機械を販売
していたこと，また，株式会社クボタ等が，車体色がオレンジ色のホイールローダ，
ショベルローダ，キャリア，フォークリフト，クレーン車，高所作業車等の建設機械
を販売していたことが認められ，農機等を含む油圧ショベルや各種建設機械の車体
色として，複数の事業者によりオレンジ色が広く採択されていた。
そうすると，原告が本願商標の色彩を車体の少なくとも一部に使用した油圧ショ
ベルを長期間にわたり相当程度販売していたとしても，油圧ショベルと需要者が共
通する建設機械や，油圧ショベルの用途とされる農機，林業用機械の分野において，
車体色としてオレンジ色を採用する事業者が原告以外にも相当数存在していたので
あるから，原告が，他者の使用を排除して，油圧ショベルについて本願商標の色彩
を独占的に使用していたとまでは認められない。
オ油圧ショベルの取引の実情
前記(2)カのとおり，油圧ショベルは，建設機械の一種であり，建設業のほか農業
や林業にも利用され，同一の事業者が油圧ショベルのほか，それ以外の建設機械や
農機を製造販売している。また，油圧ショベルを含む建設機械は，製品の機能や信
頼性を重視し，メーカーを確認して製品の選択が行われ，価格も安価なものではな
いことから，製品を識別し購入する際に，車体色の色彩が果たす役割が大きいとは
いえない。
カ以上のとおり，原告は，本願商標の色彩を車体の少なくとも一部に使用した
油圧ショベルを長期間にわたり相当程度販売するとともに，継続的に宣伝広告を行
っており，本願商標の色彩は一定の認知度を有しているとはいえるものの，その使
用や宣伝広告の態様に照らすなら，本願商標の色彩が，需要者において独立した出
所識別標識として周知されているとまではいえない。そして，本願商標は，輪郭の
ない単一の色彩で，建設現場等において一般的に採択される色彩であること，油圧
ショベル及びこれと需要者が共通する建設機械や，油圧ショベルの用途とされる農
機，林業用機械の分野において，本願商標に類似する色彩を使用する原告以外の事
業者が相当数存在していること，油圧ショベルなど建設機械の取引においては，製
品の機能や信頼性が検討され，製品を選択し購入する際に車体色の色彩が果たす役
割が大きいとはいえないこと，色彩の自由な使用を不当に制限することを避けるべ
き公益的要請もあること等も総合すれば，本願商標は，使用をされた結果自他商品
識別力を獲得し，商標法３条２項により商標登録が認められるべきものとはいえな
い。
(4)原告の主張について
ア取引の実情について
原告は，建設機械の分野の商品は多岐にわたり，需要者はそれぞれの機械の
機能，用途及び必要となる免許等に応じてこれを選別するのであるから，各機械は
明確に区別され，油圧ショベルの需要者は，その他の機械を含む建設機械全般の需
要者ではなく，油圧ショベル以外の機械においてオレンジ色が多数の事業者によっ
て用いられているとしても，本願商標に係る識別力に影響を与えるものではない旨
主張する。
しかしながら，前記(2)カのとおり，油圧ショベルは，汎用性をもった建設機械と
して，多様な分野の工事関係者が需要者に含まれるほか，農業や林業にも広く利用
されるものであるから，農業や林業に従事する者も需要者に含まれるというべきで
ある。
そして，前記(2)カのとおり，原告を含む油圧ショベルを製造販売する企業が，油
圧ショベルのほかにも，ブルドーザー，クレーン，ロードローラなどの建設機械等
も製造販売し，また，ミニショベルを製造販売する企業が，農機も製造販売してお
り，同一の事業者が，油圧ショベルと他の建設機械や農機を製造販売しているので
あるから，これらの商品に同一又は類似の商標を使用する時には，同一営業主の製
造販売に係る商品と誤認されるおそれがあるといわざるを得ない。
さらに，油圧ショベルを含む建設機械は，建設工事を行う法人等の事業者が業務
用に購入することが通常であると考えられるから，操縦のための免許の区分に応じ
て，建設機械の種別ごとに取引市場が分割されているとはいえず，前記(2)カのとお
り，市場分析においても，油圧ショベルは，建設機械に係る業界として扱われてい
る。
そうすると，油圧ショベルは，農機や林業用機械として用いられている油圧ショ
ベルや，油圧ショベルと異なる建設機械と取引市場や業界を共通にするというべき
であるから，これらについて，車体色としてオレンジ色が採択されていることは，
本願商標の使用による識別力の存否判断に影響を及ぼすというべきである。
原告は，住友建機株式会社のウェブサイトに掲載された油圧ショベル（乙１
３），イワフジ工業株式会社のウェブサイト及びパンフレットに掲載された林業ベー
スマシン（乙１５，１６）に使用されている色彩は，オレンジ色ではなく赤であると
主張する。
しかしながら，住友建機株式会社の油圧ショベル及びイワフジ工業株式会社の林
業ベースマシンの車体色は，本願商標の色彩よりも赤みは強いものの，人が視覚に
よって見分けることができる色彩には限界がある。本願商標の色彩よりも赤みの強
いオレンジ色は，本願商標とは時と所を異にして接する場合には，見分けることは
困難であること（乙４３）に照らせば，これらの商品の車体色も，本願商標の使用に
よる識別力に影響を及ぼすものであるというべきである。なお，原告が使用による
自他商品識別力の獲得の根拠として提出する証拠にも，本願商標より赤みの強いオ
レンジ色のものがある（甲１の２８・２９・３７等）。
また，原告は，乙１７のフルカワのミニバックホーや，乙２０のＩＨＩ建機のミ
ニショベルは，いずれも中古品であって，販売時の色彩は不明であると主張するが，
これらの商品も，中古品として市場で流通している以上，需要者の商品選択肢の中
にあり，現に付されている車体色も，建設機械の取引市場に係る実情として考慮さ
れるというべきである。
さらに，原告は，農機又は林業用機械である油圧ショベルは，国内での流通量が
少ないとも主張するが，平成２９年度建設機械動向調査によっても，農業や林業に
係る業者の約５％が油圧ショベルを購入しており（甲８３の１），無視できる数字で
あるとはいえない。
イ独占適応性について
原告は，油圧ショベルの分野では５社が国内シェアの９０％を寡占する状態が継
続しており，そのうちオレンジ色を継続して油圧ショベルに使用しているのは，原
告のみであるから，他の事業者等に本願商標の色彩を使用する余地を残しておく公
益的な要請は喪失されている旨主張する。
しかしながら，油圧ショベルを製造販売する業者は，原告，株式会社小松製作所，
コベルコ建機株式会社，キャタピラージャパン合同会社及び住友建機株式会社の５
社以外にも，ミニショベルを製造販売する株式会社クボタ，ヤンマーホールディン
グス株式会社，株式会社竹内製作所等も存在することは前記(2)カのとおりである上，
海外企業も存在するものと認められる（甲４２）。
また，前記(3)エのとおり，建設機械や農機の分野において，オレンジ色は油圧シ
ョベルを含む他社の商品の車体色として広く採択されているのであるから，本願商
標の使用は原告だけができるとの共通認識が形成されているとまではいえない。
ウ「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字について
原告は，本願商標の色彩は，極めて強い自他商品識別力を獲得したものであるか
ら，本願商標の色彩が使用された油圧ショベルに「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の
文字が付されていても，本願商標が獲得した自他商品識別力に何ら影響はない旨主
張する。
しかしながら，「ＨＩＴＡＣＨＩ」，「日立」は著名商標であり，原告の油圧ショベ
ルに接する需要者は，これらの文字部分に着目するのが自然であるというべきであ
る。そして，前記アのとおり，建設機械や農機，林業用機械の分野において，オレン
ジ色が広く採用されていることに加え，前記(2)カのとおり，建設機械等の取引にお
いては，製品の機能や信頼性を検討し，どのメーカーの商品であるかを慎重に確認
した上で商品を購入するのが通常であると考えられることも踏まえると，需要者が，
「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字を考慮することなく，商品の車体色であるオ
レンジ色のみに着目してその出所を識別するとまではいえない。
エ以上によれば，原告の主張はいずれも採用できない。
(5)小括
よって，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備するものとは認められないか
ら，取消事由は理由がない。
２結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判
決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官髙部眞規子
裁判官小林康彦
裁判官関根澄子は，差支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官髙部眞規子
別紙
１商標登録を受けようとする商標
２商標の詳細な説明
(1)出願時
商標登録を受けようとする商標は，タキシーイエロー（マンセル値：０．５ＹＲ
５．６／１１．２）のみからなるものである。
(2)補正後
商標登録を受けようとする商標は，オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．
６／１１．２）のみからなるものである。

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