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　　　　　　　主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決主文第二項を取り消す。
（二）　被控訴人は控訴人に対し，金１５０万円及びこれに対する平成８年４月２
３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は第
１，第２審とも被控訴人の負担とする。
（四）　（二）につき仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要
（一）　本件は，老人福祉法（平成２年法律第５８号による改正後のもの。以下単
に「法」という。）１０条の４第１項に規定するホームヘルパーの派遣につき，大
阪市α福祉事務所長（以下「福祉事務所長」という。）に対し，週７回，１回３時
間の派遣を申請した第一審原告亡Ａ（以下「第一審原告」という。）に対し，福祉
事務所長は平成８年１月８日付で週３回，１回２時間の派遣を認める決定（以下
「本件変更決定」という。）をしたが，この決定は，憲法２５条，老人福祉法等の
定めるホームヘルプサービスの最低の基準であるケアミニマムに違反し，また，こ
の決定に至るまでの担当職員の行為にホームヘルパーの派遣状況を見直すべきケー
スマネージメント（派遣状況管理）義務に違反した違法があるなどとして，国家賠
償法１条１項に基づき，第一審原告が福祉事務所長及び第一審原告担当の職員であ
ったＢ，Ｃの雇用者である被控訴人に対し，精神的慰謝料１００万円，弁護士費用
５０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成８年４月２３日から支
払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
（二）　原審においては，この国家賠償請求事件は，本件変更決定の処分の取消を
求める行政事件訴訟の関連請求として審理された。
（三）　原判決は，本件変更決定は，第一審原告に対する処分ではあるが，それま
での派遣状況と比較して有利な内容の利益処分であるから第一審原告にはその取消
を求める訴えの利益がないとしてその取消を求める訴えを却下し，損害賠償請求に
ついては，老人福祉法，同法施行令，同規則などの規定からみて，法は，国民に対
しホームヘルパーの派遣を求める申請権を認めたものと解することはできず，ま
た，被控訴人の本件要綱や本件要領も法の委任や条例に基づくものとは認められな
いから，単なる行政の内部指針（訓令）であり，行
政裁量を行う上での参考に止まること，当時の派遣状況や，第一審原告と同様の要
介護者の待機件数，ホームヘルパー数などからして本件変更決定にかかる内容はや
むを得なかったとして，第一審原告の権利の侵害も被控訴人の職員に主張の派遣状
況管理義務違反もなかったとし，被控訴人の責任を否定したため，第一審原告は控
訴を提起した。
（四）　控訴提起後の平成１０年１２月１３日第一審原告は死亡し，本件変更決定
の処分の取消を求める行政事件は審理の対象を失って当然終了したが，第一審原告
の相続人である控訴人が国家賠償請求事件を承継した。なお，控訴人は，当審で
は，損害賠償の内容として第一審原告の人格権侵害による精神的苦痛に対する慰謝
料請求のほか，損害費目として新たに第一審原告の得べかりし利益をも追加主張し
た。
２　当事者の主張
　当事者の主張は，次のとおり控訴人の当審における主張の要旨を付加するほか，
原判決の事実摘示中，「第二　当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これ
を引用する。
（控訴人の当審における主張の要旨）
（一）　本件変更決定の違法性
（１）　ホームヘルパー派遣を求める申請権の存在
　原判決は，ホームベルパー派遣制度の全体的な観察や憲法との関連性を無視し，
法で求められているケアミニマムを憲法や法の趣旨との関係で検討することをして
いない結果，ホームヘルパ派遣を求める申請権を否定し，第一審原告の申請どおり
の派遣，回数，時間，内容を認めなかったとしても違法の問題を生じないと判断し
たが，この判断は以下のとおり誤りである。
①　憲法，老人福祉法，本件要綱，本件要領及び行政の運用に基づくホームヘルパ
ー派遣制度全体の趣旨目的をみれば，第一審原告はホームヘルパー派遣に関する申
請権を有し，居宅においてケアミニマム（概ね本件派遣基準に定める回数，時間，
内容などの基準をいう。以下同じ。）を満たす内容のホームヘルパー派遣を求める
請求権を有することは明らかである。
　まず，行政事件訴訟法３条５項に基づく「法令に基づく申請」とされるために
は，その申請権が法令の明文によって規定されている場合だけでなく，申請した者
が何らかの行政庁の応答を受ける利益を法律上保障されていると制度上認められる
場合を含むものと解すべきであるところ，法，本件要綱，本件要領の検討のみによ
っても，申請した者にこれらの利益が保障されていることは明らかである。
　本件
要綱は，６条でホームヘルパーの派遣を求めようとするものは「ホームヘルパー派
遣申出書」を提出することや，福祉事務所長は，派遣決定，変更，却下，廃止等を
行ったときは，通知書により申出者あて通知することを定め，申請主義を採用して
いることが明らかであり，変更や却下など処分の存在を前提とし，申請に対し行政
庁として何らかの応答をなすべき義務を定めている。
　更に，本件要領では本件派遣基準を定め，寝たきり高齢者については最低１２時
間以上，介護が必要な派遣については１回３，４時間とすることを明確に規定し，
サービス内容についても本件要綱５条が細かく規定しているところ，本件要綱，本
件要領のこれらの規定は，法１０条の４の事業を遂行するために市民のホームヘル
パーの派遣を受ける権利を具体化したもので，その権利内容は明確である。
②　原判決は，老人福祉法，同法施行令及び施行規則に不服申立や取消訴訟に関す
る規定がないことを申請権のないことの根拠とするが，明らかな誤りである。昭和
６１年に改正される以前の老人福祉法３０条及び３１条は，老人ホームヘの入所等
の措置につき不服のある高齢者が不服申立てをする場合の規定を設けていた（当時
の老人福祉法３０条，３１条）。これらと同趣旨の規定は，生活保護法に現在も存
在している（同法６４条，６６条）。
　このような老人福祉法３０条，３１条の規定は，行革一括法により老人ホームヘ
の入所措置が機関委任事務から団体委任事務とされたことにより（すなわち，市町
村長および都道府県知事に老人ホーム入所措置事務における上級行政庁が存在しな
くなったことにより），一般原則どおり行政不服審査法によることとなり，不要と
して削除されたもので，老人ホームヘの入所措置につき審査請求，再審査請求をす
ることができる以上，法は，国民に対し，ホームヘルパー派遣申請権を認めている
と解すべきである。
③　控訴人の主張する申請権は，実体的なサービス給付請求権とは区別される手続
的権利である。本件に即していえば，申請から給付の実施に至る一連の手続につき
法の目的にふさわしく進められるよう要求することのできる権利ということがで
き，手続過程自体が要求する権利を実現し，確定して行く過程であり，福祉サービ
スについては，適正な行政手続を受ける権利が実体的権利とは独立したものとして
保障されなければならない。
　その意味で，高齢者から派遣変更
を求める明確な意思表示がある場合には，派遣変更申請行為があったと見るべきで
あり，市町村が何らの応答もしなかった場合は一見明白に申請権が侵害されたとい
うべきであって，後記のとおり行政手続法５条にも反する。
　また，本件変更決定のように本件派遣基準にも満たない不十分な派遣決定しか行
わなかった場合にも，申請権は侵害されており，原判決は本件変更決定が一部拒否
処分としての性質を有することを看過している。
（２）　本件派遣基準（ケアミニマム）の基準性
①　憲法２５条，１３条を具体化した立法とその解釈
　原判決は，前記のとおり，憲法との関連性についてこれを無視し，法で求められ
ているケアミニマムを憲法の趣旨との関係で検討することをしていない。
　憲法２５条の生存権の法的性質については，法的権利としての性格を有し，裁判
規範性を有するとの見解が一般的となっている。憲法２５条を具体化した法令の解
釈に際して，憲法の趣旨を斟酌すべきことについては異論はなく，このような場
合，原則として立法裁量が問題となることはなく，当該行政処分が憲法の趣旨を含
めて解釈された法令に反するかどうかを検討すれば足りる。
　例外的に裁判所が検討し得る場合としては，憲法を具体化した法令が極めて抽象
的で，「具体化」の名に値しないような場合ということになろう。しかし，法令に
よりある程度の具体化が行われている限り，裁判所は「健康で文化的な最低限度の
生活」を維持するに足りる水準の追究を放棄すべきではなく，この水準は，ある程
度客観的に決定できるはずである。この水準すなわちケァミニマムは，ホームヘル
パー派遣制度の全体の趣旨及び目的及び当該高齢者の具体的な生活状況から客観的
に決定でき，裁判所において相当なホームヘルパーの派遣回数，時間，内容を具体
的に確定することが困難であるとしても，少なくとも被控訴人の本件変更決定によ
る内容がケアミニマムを下回るものであるか否かにつき判断することができ，か
つ，これを判断すべきものである。
　原判決は，このような認識に立たず，専門性，財政的理由及び規定の抽象性，不
明確性を理由として，右水準の確定を放棄した。
　しかし，「専門性」も「財政的制約」も，行政の行為とりわけ福祉行政における
サービス給付においては常に当然の前提となる事情である。このような理由によっ
て司法判断が拒否されるのであれば，要介護高齢者の生存権保障を具体
化するための行政の作為・不作為に対する司法判断はおよそ不可能ということにな
ってしまう。
②　憲法２５条を具体化した老人福祉法
　老人福祉法が憲法２５条を受けて定められたものであることについては異論はな
い。更に，同法については，制定当初の昭和３８年から本件変更決定がなされた平
成８年に至るまでの間に，時代の要請を受けて何度かの改正が行われ，以下のとお
り内容的にもより生存権保障の趣旨に適うものになっていった沿革がある。
（ア）　老人福祉法制定当時
　老人福祉法上のホームヘルプサービスは，昭和３８年７月に制定された老人家庭
奉仕事業として始まる（当時の老人福祉法１２条）。生活保護法のみでは老人の生
存権保障が出来ないことが認識され，福祉サービスについての権利が具体化された
第一歩ということができる。
　老人家庭奉仕事業は，この段階では市町村の固有事務とされていたが，「老人の
生活を保障する国の責任」を意識し，この事業に対して，法２６条２項に基づく補
助金を交付することができることになっており，かつ，その運営については，厚生
省の定める「老人家庭奉仕事業運営要綱」に準拠して行なわれてきたという実情が
あった。この「運営要綱」は，国の責任の自覚のもとに，一応の最低基準を各自治
体に示すものとして作成されたものである。
（イ）　昭和６１年改正
　在宅福祉サービスよりも施設福祉サービスを重視する形で展開されてきた従来の
考え方から在宅福祉サービスの重要性が強く認識されるようになってきた昭和６１
年老人福祉法が改正され，従前の老人家庭奉仕事業に加えて，ショートステイ事業
及びデイ・サービス事業についての規定が置かれることとなった。
　また，同年の改正に際しては，老人ホームの入所措置を機関委任事務から市町村
の団体委任事務とした。これは，「老人福祉は，地域住民に対し，そのニーズを把
握し，必要なサービスを提供するものであることから地域の実情に精通している地
方公共団体が中心となって施策を展開していくのが適当」と判断されたためとされ
ている。
（ウ）　平成２年改正
　いわゆるゴールドプラン（高齢者保健福祉１０カ年戦略）にともない，老人福祉
法は，平成２年にも改正され，老人家庭奉仕事業は，公的在宅福祉サービス三事
業，すなわち，老人居宅生活支援事業（老人居宅介護等事業・老人デイサービス事
業・老人短期入所事業）の１つとして，同一の条文にまとめら
れ市町村の事務として位置付けられた（５条の２）。老人居宅介護等事業は，従来
の老人家庭奉仕員派遣事業の名称を変更したものである。ここに至り，ホームヘル
プサービス事業も団体委任事務となった。これは，国の責務に対する自覚から，い
ずれは委任事務化すべきとされていた立法当時の趣旨と地域住民のニーズを把握し
ている地方公共団体をサービス提供の主体とすべきとの趣旨を両立させたものであ
る。
　また，在宅福祉サービスに関する事項が，老人福祉法上施設福祉サービスより先
に規定されることになり，前者を重視する姿勢を明確に打ち出すこととなった。
①　老人福祉法，同施行令，同施行規則の定めるサービス基準
　以下のとおり，法及び法施行令，施行規則はホームヘルパー派遣の要件，サービ
ス内容（及びサービス給付水準）の双方について，いずれも具体的な基準を示して
いる。
（ア）　ヘルパー派遣要件
　法１０条の４第１項は，「６５歳以上の者であって，身体上又は精神上の障害が
あるために日常生活を営むのに支障があるもの」をホームヘルプサービスの対象者
としている。これは，家族と同居しているか否か，高齢者のみの世帯か否か，生活
保護世帯または非課税世帯か否か等の事情を問わず，高齢者本人の状態が「身体上
又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障がある」かどうかだけを要
件とし，これを満たす者に対しては無条件にホームヘルパー派遣を行うことを明ら
かにした重要な条文である。
　したがって，厚生省が，平成４年３月に作成した「ホームヘルプ事業運営の手引
き」が「ホームヘルパーの派遣対象者は，心身の障害等により日常生活を営むのに
支障があるおおむね６５歳以上の者のいる家庭であって，老人又はその家族が老人
の介護サービスを必要とする場合である。」とし，さらに「ホームヘルプ事業の目
的は，日常生活を営むのに支障のある高齢者本人に対する支援であるとともに，家
族に対する支援
でもある。ホームヘルパーの派遣対象者を１人世帯に限ることは適当ではない。ま
た，同居家族がいることをもって，派遣を行わなかったり，派遣の優先順位を下げ
ることがあってはならない。従って，現在，要項等によりこうした制限を設けてい
る市町村は，これを早急に撤廃する必要がある。」と述べて，市町村が高齢者本人
の状態が「身体上又は精神上の障害があるために日常生活を営むのに支障がある」
かどうかだけを要件とせ
ずにさまざまな制限を設けることを厳重に戒めているのは，上記のとおり，法１０
条の４第１項の解釈として当然のことを強調したものに過ぎない。
　このように，厚生省が市町村に対し，当然のことを強調しなければならなかった
のは，少なくない市町村において，恩恵的福祉観が根強く浸透している現実を直視
したからである。
（イ）　サービス内容
　ホームヘルパーによるサービス内容について，施行規則１条の２は，「法第１０
条の４第１項第１号に規定する厚生省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等
の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の
身体上又は精神上の障害があって日常生活を営むのに支障がある６５歳以上の者に
必要な便宜とする」とし，①入浴，排せつ及び食事等の介護，②調理，洗濯及び掃
除等の家事，③生活等に関する相談及び助言の３項目を掲げている。これは，ホー
ムヘルプサービスの内容をほぼ網羅しており，かつ具体的である。
（ウ）　サービス給付水準
　ホームヘルパーによるサービス給付水準について，施行令１条の２は「法第１０
条の４第１項第１号の措置は，当該６５歳以上の者が居宅において日常生活を営む
ことができるよう，当該６５歳上の者の身体及び精神並びにその置かれている環境
に応じて適切な同号に規定する便宜を供与し，または供与することを委託して行う
ものとする」と定めている。
　これは，「身体及び精神並びにその置かれている環境に応じて」「居宅において
日常生活を営むことができるよう」な水準を求めているものであり，法令レベルの
具体化としてはこれで十分である。
　そして，これこそが，控訴人が主張し，Ｄ証人が現時点における「在宅ケアのミ
ニマム」とする「日常生活維持レベル」のホームヘルプサービスなのである。
　なお，生活保護法と比較検討しても，実際には，老人福祉法，同施行令及び同施
行規則と大差はない。すなわち，生活保護法上，制度上の扶助としては，生活扶
助，教育扶助等全部で７種あるが（同法１１条），その扶助の内容は，例えば生活
扶助では「生活扶助は，困窮のため最低限度の生活を維持することのできない者に
対して，左に掲げる事項の範囲内において行われる。１衣食その他日常生活の需要
を満たすために必要なもの　２移送」（１２条）とある。生活扶助に関しては，他
に３０条，３１条にも方法について定めた規定があるが，これも具体的な
ものではない。同法施行令や施行規則には，扶助の内容に関する規定はない。他の
扶助についても，ほとんど同様である。
　次に，基準については８条に「保護は，厚生大臣の定める基準により測定した要
保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない
不足分を補う程度において行うものとする」とある。これ自体は，ホームヘルプサ
ービス以上に抽象的な規定であるが，ここでは厚生大臣の定める基準により具体化
を行おうとしている。そして，実際の「保護基準」では，世帯の人数，年齢層，居
住地等に応じて，各扶助の金額が定められている。
　以上述べたことから明らかなように，法令自体の文言だけをみれば，ホームヘル
プサービスに関するものも，生活保護に関するものも差はほとんどなく，かえって
前者の方が具体的とも読める。これは，生存権という時代とともに，内容，水準と
もに推移しうる権利を具体化した法令である以上，宿命的に負わなければならない
限界である。すなわち，生存権は，生命を維持することを保障したものではなく，
健康で文化的な最低限度の生活を保障したものであり，それ故に，各時代の国民の
生活水準等に左右される性格を有しており，短期的な改変を予定していない法令で
はある程度は抽象的たらざるをえないのである。
①　第一審原告に対し給付されるべきであったサービス水準
　第一審原告は長男である控訴人による家族介護を受けていたが，本件変更決定
（平成８年１月８日付）当時，控訴人は嚥下障害による窒息の危険のため片時も目
を離すことができない第一審原告に対し，２年半にわたり文字通り２４時間の在宅
介護を献身的に続けた結果として，全身疲労，腰痛，胃潰瘍，十二指腸潰瘍，肋骨
骨折等，満身創痍の状態であった。
　Ｄ証人の表現を借りれば，第一審原告と控訴人の世帯は，「介護者による無理心
中を起こしかねない」ほどの，極めて危険な極限状態にあった。
　このように介護疲れで満身創痍の控訴人が１人で２４時間介護を行っているのに
対し，被控訴人がなすべき支援は，サービス内容については掃除・洗濯・買物・調
理などの家事援助だけでなく，食事介助・排泄介助・入浴に代わる清拭などの身体
介護サービスを給付することであり，サービス量について言えば，少なくとも毎日
ホームヘルパーを派遣することであった。
　大阪市は，本件提訴（平成８年４月４日）後，平成９年１１月４日に至
り，ようやく，第一審原告と控訴人に対し「週６回・計１８時間」のヘルパー派遣
を行うようになった（乙３５号証）が，これは，控訴人が腰椎椎間板ヘルニアの悪
化により文字通り歩くことすらできなくなり，完全に介護力を失った後のことであ
った。
②　本件要綱，本件要領の定める本件派遣基準
　更に，本件要領では本件派遣基準を定め，寝たきり高齢者については最低１２時
間以上，介護が必要な派遣については１回３，４時間とすることを明確に規定し，
サービス内容についても本件要綱５条が細かく規定しているところ，本件要綱，本
件要領のこれらの規定は，法１０条の４の事業を遂行するために市民のホームヘル
パーの派遣を受ける権利を具体化したもので，その基準としての内容は明確であ
る。
　以上から，本件変更決定による第一審原告に対するホームヘルパーの派遣状況
は，憲法以下本件要綱，本件要領によって具体的に定められたケアミニマムを満た
していないから，違法というべきである。
（３）　行政手続法５条違反
　原判決は，本件要綱及び本件要領に基づく本件派遣基準は大阪市高齢者保健福祉
計画（以下「本件計画」という。乙１２号証）と同一内容であるとするが，本件派
遣基準は本件計画の目標年次の平成１１年度までの暫定的なものと解すべきであ
る。更に，原判決のとおりであるとすると，上記（１）のとおり，本件変更決定
は，法令上の申請に対する処分であるから，本件要綱及び本件要領に基づく本件派
遣基準は，行政手続法５条の「申請により求められた許認可等をするかどうかをそ
の法令の定に従って判断するために必要とされる基準」に該当し，被控訴人がこの
基準を定立して公表した以上，行政庁である被控訴人はこれに拘束され，この基準
に満たない本件変更決定は行政手続法に反する違法なものとなる。
（４）　憲法３１条，２５条，信頼の原則違反
　仮に，本件変更決定が法令上の申請権に対する処分に該当しないため，行政手続
法５条の適用がないとしても，憲法３１条及び２５条により基準の定立は要請され
ており，被控訴人は本件派遣基準を定立して公表した以上，それを遵守する義務が
あるほか，前記公表により，市民に対し本件派遣基準に従ったホームヘルパーの派
遣が受けられるものとの信頼を与えており，信頼の原則からもこれに従ったホーム
ヘルパー派遣を行うべき義務があるから，本件変更決定はこれに違反する違法なも
のである。
（二
）　ケースマネージメント義務違反
（１）　ケースマネージメント義務
　平成５年７月１２日の第一審原告の退院から本件派遣決定のあった平成８年１月
８日までの２年数ヶ月間，被告大阪市の職員であるＢとＣは，本件福祉事務所のヘ
ルパー派遣コーディネーター及び老人福祉担当主査として，尽くすべき注意義務に
違反した。
　その注意義務の内容は，第一審原告に対し，本人及び家族の状況の変化に対応し
て，そのニーズに応じた適切なケースマネージメントを行う義務があるというもの
である。
　本件では，ＢもＣも，必要なケースマネージメントを行わず，上記の注意義務に
反し，これにより第一審原告及び控訴人の心身の状態を悪化させたものである。
①　ケースマネージメントの不可欠性
　ホームヘルパー派遣や訪問看護などを中心とする在宅ケアが利用者のために適切
になされるためには，責任ある機関によるケースマネージメントが行われることが
不可欠で，その必要性が福祉現場の実践において認識されるようになったのは，１
９８０年代後半のことであった。･②　ケースマネージメントの意義と具体的内容
　ケースマネージメントとは，一般に，「障害や疾病をもった要援護者について，
社会生活上での複数のニーズを充足させるため，そのような人がその時々におい
て，ニーズに最も合致した適切な社会資源（サービス）受けることができるように
するための一連の援助の措置」と定義づけられる。
　そして，その具体的な過程は，（ア）まずどのようなニーズがあるのかを本人と
家族を含めて的確にアセスメントを行い，（イ）これに基づきケースの援助目標を
設定しながら，援助計画の作成を行い，（ウ）それに必要なサービスを地域の中で
組織し，組み立て，実際のサービスの提供を行い，（エ）その後，その効果がうま
くいかない場合や本人などの状況の変化などに応じて，訪問調査や関係機関の情報
収集などでフォローアップを行い，（オ）必要に応じて再度アセスメントを行っ
て，サービスの再組織，再組み立てを行う，という一連の過程を繰り返し行うこと
である（乙第３９号証「ホームヘルパー業務の手引き」ｐ１２～ｐ１３その他）。
③　平成５年夏頃におけるケースマネージメントに対する認識
　第一審原告が退院してきた平成５年夏ころには，全国の在宅ケアの現場におい
て，サービス提供にあたってケースマネージメントを実践すべきことは当然の共通
認識であった。
その認識を示すものは以下のとおりである。
（ア）　厚生省通知で定められた「老人ホームヘルプサービス事業運営要綱」（甲
７号証）及び平成４年３月に定められた「ホームヘルプ事業運営の手引き」（甲８
号証）
（イ）　厚生省「老人ホームヘルプサービス事業運営要綱」の規定（甲７号証）
（ウ）　在宅介護支援センター実施要綱（平成６年）
（エ）　厚生省通知『高齢者サービス総合調整推進会議等の設置及び運営につい
て』は昭和６２年６月１８日に発せられ，平成２年８月と平成５年２月に改正され
た（乙３８号証ｐ９５～ｐ９６）。
（オ）　本件計画（乙１２号証）
（カ）　本件要綱と本件要領
　大阪市の本件要綱及び本件要領においても，ホームヘルプサービスの実施主体で
ある福祉事務所がケースマネージメントを行うことが当然の内容として含まれてい
る。
④　介護保険制度におけるケアマネジメントとの関係
　なお，平成１２年４月実施の介護保険制度下では，介護支援専門員（ケアマネー
ジャー）が，ケアマネージメントを行うことになっている。ケアマネージャーとい
う職種自体は新しい制度であるが，そこで行われるべきケアマネージメントは，老
人福祉法下においてコーディネーターの役割やケースマネージメントとして議論さ
れ実践の積み重ねられたものをまとめたものであり，介護保険制度になって創設さ
れた役割ではない。
　介護保険法の理念を受けて，ケアマネージャーの運営基準を定めた「指定居宅介
護支援等の事業の人員及び運営に関する基準」（平成１３年３月３１日厚生省令第
３８号，以下「運営基準」という。）には，ケアマネージヤーの以下のような注意
義務が定められており（１３条），この基準は厚生省の課長通知によれば，目的達
成のための必要最低基準とのことである。この義務は，前述した②のケースマネー
ジメントの手法とも対応するものとなっている。
（ア）　課題分析の実施
（イ）　課題分析における訪問，面接，説明，理解など
（ウ）　居宅サービス計画原案の作成
（エ）　居宅サービス計画の説明及び同意
（オ）　実施状況の把握等及び評価等
⑤　また，大阪市においては，β老人福祉センターの実践報告（昭和６２年），α
でのケースマネージメント実践報告（平成２年頃）など，全国的に見ても古くから
のケースマネージメントに関する先駆的な実践例の蓄積があったのであるから，大
阪市内の福祉現場においては，平成５年当時にはケース
マネージメントを行うべきことは担当者の当然の職務となっていた。
（２）　本件におけるケースマネージメント義務違反
①　第一審原告の状態
　第一審原告は，平成５年５月１３日に左大腿骨骨折のために入院して手術を行
い，同年７月１２日に退院となるが，当時８５歳で，脳梗塞の後遺症，両下肢機能
の著しい障害があり，身体障害者２級を認定されていたが，脳梗塞の後遺障害とし
ての嚥下障害も次第に進行していた。
　歩行が困難となり，移動の介助が必要になり，介助によって車椅子移動の状態に
なり，専門的なリハビリが行われなかったため，退院後は，歩行困難の状態が続い
ていた。
　食事については，脳梗塞後遺症による嚥下障害で，食事の介助が必要な状態が続
いている。また，痰を吐き出すことも困難で，痰を吐き出すための援助が必要であ
り，介助者が常時そばに付き添う必要がある状態が続く。
　排泄については，排泄の機能の低下はみられても，その機能そのものは維持され
ていた。そのため排泄のたびにポータブルトイレヘの移乗の援助を必要とした。自
力では入浴できず，退院当初は，福祉施設へ通所しての月２回の入浴サービスがな
されている。
　以上のことから，第一審原告については，在宅で生活する要介護高齢者全体の中
でも特に重いケースであるととらえるべきで，介護支援専門員・Ｅ氏による要介護
度判定結果は，最も重く苛酷な介護と形容される「要介護５」であった（甲７５号
証）。
②　家族の介護力
　家族介護を負担する長男の控訴人の介護力についてみても，６０代で家事経験も
ない独身男性であり，介護意欲はあるものの，十分な介護に関する準備も知識もな
いもので介護技術は高くなく，介護時の困難に対応する能力にも欠けていたため，
身体的・精神的にみて，長期にわたると予想される介護を負担できるだけの介護力
に欠ける。
③　嚥下障害の看過ないし軽視
　Ｂは，平成５年８月２日，控訴人が７月１５日から生活保護を受給していること
を知るや，「長男の介護力等により本人の在宅が可能であり，このケースは廃止と
なる。」（乙６号証の２１）との理由でホームヘルパーの派遣を廃止してしまい，
一貫して，本件について第一審原告の状況や家族の介護力のいずれについても適切
な評価をせず，ハイリスクのケースであるということの認識に欠けていた。
　とりわけ，第一審原告に「嚥下障害」があるという認識，そのために常時介護者
を要すると
いう状況であったとの認識が欠けていたことは致命的である。
　Ｂは，α老人訪問看護ステーションの提出する生活保護法老人訪問看護券・老人
訪問看護料明細書（乙７号証の５～乙７号証の２２）を通じ，又は関係医療機関等
からの情報収集活動により上記嚥下障害を当然に知らなければならなかったとこ
ろ，一例として，平成７年４月分には「特に嚥下困難が著しく食事に時間がかか
り，喀痰喀出困難も見られ指導を要する。」との記載がある（乙７号証の１８）の
に，その認識がなかった。
④　「３つの危機」における本件福祉事務所の対応の誤り
　福祉事務所は，ケースマネージメント義務に基づき，その間の状況の変化につい
てモニタリングを行い，情報を把握したうえで評価し，再アセスメント及び派遣内
容の見直しをしなければならなかったにもかかわらず，これを完全に怠った。
　本件福祉事務所が特に積極的な関わりをもって援助することが必要であったと思
われる危機的状況が，次の三つの時期に見られる。
（ア）　第１の危機は平成５年７月で，退院後の介護体制づくりにおける問題，お
よび控訴人の生活問題などが起きている。在宅における介護生活の始まる最初の半
年間は，非常に危機に陥りやすい時期であり，先の見通しをもった援助をすべき大
事な時期であった。
（イ）　第２の危機は，平成６年夏である。この時期は，援助機関と控訴人の調整
が必要な問題が起き，また訪問看護中断による援助体制の問題が発生している。第
一審原告の状態も寝たり起きたりから寝たきり状態になっている。それに伴う控訴
人の介護負担が増し，控訴人が精神的に不安定になるという問題などが起きてい
る。
（ウ）　第３の危機は，平成７年夏から秋の時期である。この時期は，第一審原告
の体調の変化，それに伴い控訴人が精神的に不安定になり，また控訴人の介護疲労
が著しくなっているという問題などが起きている。
　このような三つの大きな危機状況があったにもかかわらず，いずれの時期も，Ｂ
らは，適切に把握し，評価し，援助計画の見直しと派遣内容の変更を行うことな
く，漫然と放置したほか，以下の具体的な違法行為をした。
⑤　具体的な違法行為
（ア）　平成５年８月２日のホームヘルパー派遣廃止決定
　退院直後の最も大事な時期に，Ｂらの行ったことは，生活保護受給を希望した控
訴人に対し在宅に戻らずに老人病院への転院を勧め，それでも在宅生活を希望する
や，家族がい
ることを理由にヘルパー派遣の廃止をした。これは，当時の厚生省の通知及び大阪
市の本件要綱に反した違法なものであった。すなわち，当時のホームヘルパー派遣
制度は，もはや介護する家族のない独居老人に限られた制度ではなく，介護する家
族の支援を含めた制度となっており，介護する家族がいることを派遣廃止の理由と
することはできず，「ホームヘルプ事業運営の手引き」（甲８号証）にも「ホーム
ヘルパーの派遣対象者を１人世帯に限ることは適当ではない」と記載されているほ
か，被控訴人は，本件要綱，本件要領の昭和４５年の改訂にあたって，それまで派
遣対象を独居老人のみとしていたものを，家族のある世帯にも拡大して現在に至っ
ているのであり，ホームヘルパー派遣廃止決定をした福祉事務所長の処分は，２０
年以上も前に撤廃していた要件を理由として廃止した違法なものであった。Ｂは，
これを認識しないまま業務を行ってきており，派遣依頼書（乙６号証の１２）にお
いてもなお，「本来は独居被保護老人のみのヘルパー派遣業務ですが」などと記載
している始末である。
（イ）　平成５年１０月１５日から平成８年１月９日までの間の身体介護の拒否
　ようやく平成５年１０月になって，第一審原告へのヘルパー派遣の再開決定をし
たのも，第一審原告から文書による異議申し立てがあり，第一審原告の代理人弁護
士阪田健夫からそのような廃止決定の違法性について指摘を受けたため，再開せざ
るをえなくなったためであり，原判決が認定するような「生活保護の手続の担当者
から長男に対する就労の指導をする上において，就労阻害要因を取り除くのが望ま
しいとの要望もあり」という理由ではない。乙６号証のケース記録に再開決定の理
由について何ら触れられていないのも，そもそも廃止決定自体が誤りであったため
に，再開に当たってなんらの理由も記載できなかったからである。　
　当時の第一審原告の状況から従前どおりの家事援助につき週２回・１回２時間と
いうヘルパーの派遣では，それ以外の曜日や時間帯については，長男の介護なしに
は第一審原告は在宅で生活することはできないから，派遣再開により，長男がパー
トタイムでさえも就労できるはずもない。
　また，この時期（平成５年１０月）には，すでに介護生活が３ヶ月近くに及び，
控訴人の介護疲れが関係記録からも伺え，だるさや腰痛を訴えるようにもなり通院
しているという状況になっていたか
ら，ケースマネジメントとしては，訪問の上状況の変化を把握し，相当の身体介護
を援助して控訴人の介護負担を軽減しなければ，控訴人の状況が悪化し第一審原告
の生命維持のための援助すら危ういという評価を行い，ヘルパー派遣再開と同時
に，身体介護のヘルパー派遣をすべきであったし，そのため援助回数や時間も拡大
するべきであった。
　しかるに，控訴人が平成５年１０月２５日，福祉事務所の担当主査であるＣに排
泄介護，衣類着脱介護，おむつ交換，口腔保清等の介護サービスをサービス内容に
含めるように求めたのに対し，Ｃは，身体介護サービスは原則として同居者が介護
できない場合にのみ行うことになっているが，第一審原告には控訴人がほとんど在
宅しているから控訴人が介護できるとして，その場で口頭で拒否した。
　Ｃは，仮にも１０月１５日の派遣再開において，おいおい見直していくことを第
一審原告や控訴人に約束しているのである。このような控訴人からの訴えは，まさ
に派遣内容が第一審原告世帯の状況にあっておらず，再アセスメントの上，派遣内
容を見直すべき機会であった。少なくともこの時期に身体介護に派遣内容をあらた
めるべきであった。
（ウ）　平成６年７月から平成６年１１月８日までの清拭介助の拒否
　この時期は，訪問看護を提供してきた機関（α医師会の訪問看護ステーション）
と控訴人の間に問題が起き，清拭などを行う訪問看護が７月から３ヶ月余りもの長
期間中断された。第一審原告の状態も寝たり起きたりから寝たきり状態になってい
る。それに伴う控訴人の介護負担が増し，控訴人が身体的にも，精神的にも不安定
になるという問題が起きている。
　平成６年夏以降の控訴人の状況は，ホームヘルパー巡回日誌によれば，６月ころ
から控訴人の介護疲れや胃潰瘍など体調の悪化に関する記載が多数見られる。それ
まで控訴人の行っていた買い物もヘルパーに任せるようになってきている。さらに
９月頃には，「肋骨にひびが入ったとのことで，体を固定していた」，「介護に支
障を来している」という状態であった。さらに，同年１０月には，腰痛の自覚症状
が見られる（甲４６号証，控訴人の陳述書）。
　第一審原告自身の状況も，嚥下困難がひどくなっている状態が窺え，９月以降は
第一審原告は血尿が出たり，腰痛を訴えており，そのために入浴サービスも行けな
い状態になっている。
　このような状況の悪化と並行して，平成６年７月
に，それまで一部清拭などをしていた訪問看護の停止となり，また第一審原告の体
調不良のため通所入浴サービスも中断したのである。そこで控訴人が，同年８月，
ヘルパーに対してそれに代替する援助として，身体介護の一つである「清拭」の援
助を求め，さらに保健所，大阪市民生局などに訴えていった。このことを，遅くと
も同月２２日にはフリーヘルパーからの情報でＢらは把握しながら，これを黙殺し
た（乙６号証の３３）。
　さらに，平成６年１１月４日，控訴人が直接福祉事務所に赴き，Ｂに対し，清拭
の援助への派遣内容の変更と派遣時間の拡大を求めたことに対し，これに何らの正
当な理由なく拒否した。
　この点について原判決は，Ｂの対応を違法な対応にあたらないとして正当化して
いるが，Ｂがしたことは，ただ控訴人に対し，「他の医師に診察してもらい指示書
を出してもらうよう教示した」だけであって，「今まで控訴人が出来ていたことを
ヘルパーの仕事として取ることはおかしな話であり，それが出来ないなら訪問入浴
サービスを申し込んでもらいたい」（乙６号証の３４）といって拒否したのであ
る。ヘルパーによる清拭のためにバイタルチェックが必要とされていたのは，１９
７０年代のことであり，訴訟になって苦し紛れに清拭にバイタルチェックのことを
持ち出してきたが，かえってＢのホームヘルパー派遣業務に関する専門性の欠如を
露呈した。
　Ｂは，控訴人に対し，「イ）　清拭を時間内に行うとすれば，それまでの週２回
２時間の派遣時間では時間的に不足すること」とも，「ウ）　そのための派遣回数
や時間の増加は，区内に待機者が多数存在し現時点では難しいこと」など一言も述
べていないのであって，このことは，Ｂの証言からも，乙６号証の３４の記載から
も明らかである。
（エ）　平成７年夏以降同年１２月までの派遣拡大要請の無視
　その後平成６年１１月８日に，訪問看護が再開となったため，清拭に関しては当
面の援助が再開したが，そもそもこの時期には，全面的に控訴人の身体介護を軽減
するために，清拭のみならず，食事介助，排泄介助，痰除去の援助などについて，
身体介護ヘルパーを，毎日派遣する必要が生じていた（証人Ｄ）。
　しかしこれをＢらは放置したことから，同年の暮れ以降さらに状態は悪化してい
く。嚥下障害がさらに進行したためか，食物を飲み込むことが一層困難になった。
そのため少量の食事にも２時間程度かかるこ
とになり，控訴人は，平成６年末には生活保護のケースワーカーＦが訪問した際に
ヘルパーによる食事介助と清拭介助を依頼した。このような状況はＦからＣやＢに
伝えられたはずであるが，Ｂら福祉事務所は何らの対応もとらずに放置した。
　こうして，生活保護の医療要否意見書によれば，控訴人は，平成６年１２月３日
に「寝たきり老人（母）の世話のため，慢性疲労の状態」と診断され，平成７年６
月７日，１２月４日にも，同様の診断が下されている。ヘルパー巡回日誌でも，同
年１０月には控訴人が腰痛のため通院という記録もある。ここではすでに介護を続
けて２年になり，体的にも精神的にも相当追い込まれた状況であった。
（オ）　これらの状況に耐えかねた控訴人は，平成７年１０月頃，ホームヘルパー
を通じて福祉事務所に食事介助を依頼したが認められなかった。第一審原告は控訴
人への重い負担を心苦しく重い，「早く死んでしまいたい」と口に出すこともあっ
たが，このときも，ＢもＣも，訪問調査に来ることもなく，何らの対応もとらずに
全く無視をしている。ここで訪問調査していれば，そのニーズを理解し，少しでも
早く派遣拡大できたにもかかわらず，その後思いあまった控訴人が弁護士に依頼し
て派遣拡大の申し入れをするまでの間放置したのである。
　仮に，ＢとＣだけでは対応が困難であったというのであれば，少なくとも当時α
でも何度も開かれていた「高齢者サービス調整チーム実務者会議」（乙１２）にか
けて，各機関の連携のなかで，どのようにニーズに応じたサービス援助を行えるか
を検討すべきであった。
　以上のとおり，ＢとＣは，第一審原告が重度であり，特に嚥下障害により目が離
せないことと控訴人の介護力が低いこと（介護意欲はあるが介護技術が未熟である
こと，介護疲れが顕著であること等）について適切な評価をせず，事実誤認があっ
たため，身体介護（特に排せつと食事）支援の重要性の認識を全く欠如させてい
た。
　このような認識及び対応は，平成５年から同７年当時，全国において標準的に実
施しなければならないとされていた通常のケースマネジメント義務の水準を著しく
逸脱していた。特に状況の変化が著しいのに訪問調査を２年以上行わず，強い求め
があっても訪問を拒否したことはケースマネージメントとして論外であったし，困
難なケースとして，高齢者サービス調整チーム実務者会議のケース検討会に本件を
かけ，医療と福
祉・保健の連携をはかる必要があったがこの必要性も感じていなかった。
　これに対し原判決は，「この区のホームヘルパー派遣の待機者の状況などを勘案
すると，本件派遣変更の申出書やそれに先立つ第一審原告からの変更を求める申し
出に対するコーディネーターや担当主査の対応について違法であるということはで
きない。」とするが，ＣやＢが，平成５年１０月，平成６年８月，１１月，平成７
年１０月と，第一審原告への派遣拡大や清拭や食事介助などの追加の要請を拒否し
てきた理由は，いずれもホームヘルパー数の不足による待機者の存在などではな
く，ＢやＣの制度の趣旨への無理解やケースマネジメントを尽くさず，第一審原告
世帯のニーズ把握や評価を怠ったためである。
　ちなみに，福祉事務所長は，第一審原告が弁護士を代理人として派遣変更申請を
行うと，それまで２年間拒否し続けた申請を，訪問調査を行って派遣回数を週３回
に増やすとともに，食事介助を含む身体介護サービスを行うことに態度を急転換さ
せた。また，本件訴訟の提訴が近いことを知るや，本件決定からわずか３ヶ月足ら
ずの時期に派遣回数を週４回に増加させ，さらに平成９年１１月には，介護者であ
る控訴人の腰椎椎間板ヘルニアの症状悪化にともない，週６回１８時間まで拡大し
ている（乙３５号証）。
　逆に，α担当のヘルパーは平成５年度末から７年度末にかけて２１人から３７人
へと１６人も増えている（平成８年１０月２９日付被控訴人準備書面別表２）が，
この増員の際には第一審原告に対する派遣時間は全く増加しなかった。平成８年１
月の本件変更決定による週一回の増加は，既存のヘルパーのやりくりによって行わ
れたものである。
　また，第一審原告宅への派遣増加の必要性を感じていれば，当時大阪市では非課
税世帯と課税世帯で派遣主体がそれぞれ社会福祉協議会とホームヘルプ協会に一応
分かれていたものの，ホームヘルプ協会の派遣実績が伸びていなかったことからす
れば，同協会からの派遣を一部に組み合わせることを協議し実現することは可能で
あった。この点においてもホームヘルパー数不足は，本件の派遣拒否やＢらの訪問
調査を行わなかったことを許容できる理由にはなりえないのである。
　現実に，大阪市は，原判決後の平成１１年４月からは大阪市ホームヘルプ協会の
登録ヘルパーを生活保護世帯及び非課税世帯に対しても派遣することとし，本件要
綱及び要領を改めた
（甲７７号証，７８号証）。
　このような事実経過を見るならば，第一審原告に対するホームヘルパー派遣につ
いての福祉事務所長の判断は，α担当のホームヘルパーの人数やα内の派遣待機者
数の増減とは直接関係がないことは明らかである。
（三）　本件計画の違法性
（１）　本件計画における事実誤認
①　ホームヘルパー増員目標数「２３００人」の計算根拠
　大阪市は，本件計画において，計画最終年次の平成１１年度末におけるホームヘ
ルパー増員目標数を，常勤換算で２３００人と定めた。これは，本件派遣基準に基
づくホームヘルパー派遣を完全実施した場合の派遣時間総数を年間４５２万８４３
２時間と推定し，これを賄うためのホームヘルパーの人数は，常勤ヘルパー１人の
年間派遣時間が２１８４時間であるとして，前記４５２万８４３２時間を２１８４
時間で除すことにより得られた人数である（乙第１２号証９４頁）。
②　ところが，「常勤ヘルパー１人の年間派遣時間が２１８４時間」であるとの認
識は明らかな事実誤認であった。
　すなわち，派遣時間とは派遣先の利用者宅を訪問してから辞去するまでの実時間
をいい，老人センターとの往復時間など移動のための時間は含まない（甲２号証，
本件本件要領第６条２項）。また，ヘルパー巡回日誌作成等の事務作業やヘルパー
同士のミーティング・打ち合わせ等の会議に要する時間が派遣時間に含まれないこ
とも当然である。
　このため，「常勤ヘルパー１人の年間派遣時間」は「多くとも１２００～１３０
０時間にすべきで，大阪市のように２１８４時間で換算するのは合理的根拠に乏し
い。」との厳しい批判が既に平成５年時点においてなされている（甲５９号証）。
　以上述べたとおり，常勤ヘルパー１人の年間派遣時間が２１８４時間であるとす
る大阪市の認識は明白な事実誤認であり，したがって，本件派遣基準に基づくホー
ムヘルパー派遣を完全実施するために必要な常勤ヘルパー数が２３００人であると
する点も明らかな事実誤認である。そして，右事実誤認は，本件計画の根幹にかか
わる重大な事実誤認であり，本件計画は治癒不能な瑕疵があると言わなければなら
ない。
　以上述べたとおり，大阪市の本件計画作成行為には重大な事実誤認があり，裁量
の逸脱・濫用があるので，違法性が認められる。
（四）　損害
①　逸失利益の存在
　被控訴人の注意義務違反（不適切なケースマネージメント）がなければ第一審原
告が
給付を受けることができたサービスとしては以下のものがある。
（ア）　平成５年１０月からの身体介護
（イ）　平成６年７月からの清拭
（ウ）　平成５年１０月からの訪問調査
（エ）　平成６年７月からのヘルパーの毎日派遣
②　人格権に対する侵害
　Ｂ及びＣは，自らに課せられた公的責任を自覚せず，業務を誠実に遂行しなかっ
たばかりか，第一審原告や控訴人の訴えを誠実に受け止めることをせず，訴えを強
いて無視する行動に出た。こうしたＢ及びＣの言動は，第一審原告の人格を著しく
傷つけるものであり，個人の尊厳を保ち得ないほど劣悪な精神的かつ肉体的環境に
追い込むものであった。かかる加害行為に対しては，慰藉料として損害賠償請求が
認められるべきである。
③　損害額
　第一審原告が被控訴人職員の注意義務違反・加害行為によって受けた損害は，有
形的なものであれ，無形的なものであれ，これを金銭的に見積もることは極めて困
難であるが，一応の基準によって損害を積算されるべきである。
（ア）　有形的損害については，得べかりしサービス給付を，ヘルパーの受け取る
報酬額（甲６４号証によれば，介護サービスにつき１時間あたり１４００円，家事
サービスにつき１時間あたり９３０円である）に換算して算出することが可能であ
る。
（イ）　人格権侵害及び本来受けられるサービスが受けられなかったことにより，
健康で文化的な生活を奪われた精神的苦痛に対しては，サービスが未提供ないし不
完全履行にとどまった期間を基準として，交通事故における入通院慰藉料などを参
考にして慰藉料額が算定されるべきである。
（ウ）　弁護士費用は，通常の場合と異なり，権利行使の困難性，訴訟の追行の複
雑性及び事案の特殊性などから考えて当然に認められるべきであり，かつ，代理人
が単独では追行しえない訴訟であることを考慮して，交通事故等の場合に比して，
より高額な費用が認められるべきである。
（エ）　本件計画自体の違法による損害
　これについても，被控訴人が本件計画作成にあたり，重大な事実誤認による裁量
の逸脱・濫用の結果，第一審原告に対し，上記裁量逸脱・濫用がなければ受けられ
たであろう，本件派遣基準どおりの派遣時間（週６回，合計１８時間）のホームヘ
ルプサービスを受けることができないという不利益を与えたと同時に，本件計画に
瑕疵がなかったら第一審原告が受けられたであろうホームヘルパーの派遣は，相当
程度の上積み
されたであろうことは明らかであるから，これを受けられなかったことの精神的苦
痛は，本件計画作成行為と相当因果関係のある損害である。
　その損害額は，ホームヘルパー増員の年次別実施計画（乙第１２号証の１０８頁
～１０９頁）記載のとおり充足率が１００％であれば受けることができたはずの派
遣時間と実際に受けることができた派遣時間との差が逸失利益として損害となる。
第３　当裁判所の判断
　当裁判所も控訴人の請求は理由がないものと判断するものであるが，その理由
は，当審における主張について判断するほか，原判決の理由説示のとおりである
（但し，原判決５６頁４行目から６０頁１行目までを削る。）から，これを引用す
る。
１　本件変更決定の違法性の主張について
　控訴人は，憲法，法，法施行令，本件要綱，本件要領及び行政の運用に基づくホ
ームヘルパー派遣制度全体の趣旨目的をみれば，第一審原告はホームヘルパー派遣
に関する申請権を有すること，本件派遣基準は，憲法，法，法施行令などの定める
ケアミニマムとして具体的に定立された法的拘束力を有する基準としての性格を有
し，これに満たない本件変更決定は違法となることを各主張するので，以下検討す
る。
（一）　ホームヘルパー派遣申請権について
　控訴人は，第一審原告にはホームヘルパー派遣申請権があり，この申請権として
主張するところは，行政手続法２条３号ないし行政事件訴訟法３条５項に基づく
「法令に基づく申請」権であって，その申請権が法令の明文によって規定されてい
る場合だけでなく，申請した者が何らかの行政庁の応答えを受ける利益を法律上保
障されていると制度上認められる手続的権利，すなわち申請から給付の実施に至る
一連の手続きにつき法の目的にふさわしく進められるよう要求することのできる権
利で，この権利は実体的権利（給付請求権）とは独立したものとして保障されなけ
ればならないと主張する。
　確かに，本件要綱（甲２号証）にはその６条にホームヘルパーの派遣を受けよう
とするものは「ホームヘルパー派遣申出書」を提出することが規定され，これに基
づき，福祉事務所長が派遣決定，変更，却下，廃止等を行ったときは，通知書によ
り申出者あて通知することを定め，申出主義を制度上採用し，申出に対する変更，
却下など処分の存在を前提として，申出に対し行政庁として何らかの応答をなすべ
き義務が定められているとみられなくもない。
　し
かし，上記申出書の提出は，ホームヘルパーの需要状況を職権をもって広範かつ的
確に把握することが事実上不可能であることから，その必要性と派遣についての希
望の有無の把握を個々の需要者の申出にかからしめ，これを派遣決定等の発動に対
する当初の契機とする趣旨に出たものとみるべきであり，これをもって，手続上の
申請権を認めたものとみることはできないし，福祉事務所長がこれに基づき何らか
の決定を行ったときにその申出人に対し通知すべきこととしたのも，派遣の要請や
希望に対する行政の対応の結果を期待する申出人に告知することにより，その結果
を知らしめるとの一種の行政サービスとみるべきものである。
　原判決の理由説示のとおり，生活保護法で「申請」権が明記されているのに対
し，法にはその旨の規定を欠いていることは，法令上申請権の有無につき明らかに
区別し，異なる前提に立って立法がなされた事実を推認させ，かかる立法事実から
も，両法は申請権，実体的権利の存否，権利としての成熟性につき異なる前提に立
っているものと解釈せざるを得ず，そうであれば，従前の行政解釈のとおり，法
は，手続的権利としても申請権を認めていないものとせざるを得ないのである。
　また，後記（二）のとおり，上記結果の通知に対し，行政不服審査法その他の不
服手続が用意されていないこともこの解釈を裏付けるものというべきである。
（二）　審査請求等の不服の可否について
　控訴人は，原判決が法，法施行令及び施行規則に不服申立や取消訴訟に関する規
定がないことを申請権のないことの根拠としたことが明らかな誤りであると主張
し，昭和６１年に改正される以前の老人福祉法３０条及び３１条は，老人ホームヘ
の入所等の措置につき不服のある高齢者が不服申立てをする場合の規定を設けてい
たこと（当時の老人福祉法３０条，３１条），老人福祉法３０条，３１条の規定
は，行革一括法により老人ホームヘの入所措置が機関委任事務から団体委任事務と
されたことにより（すなわち，市町村長および都道府県知事に老人ホーム入所措置
事務における上級行政庁が存在しなくなったことにより），一般原則どおり行政不
服審査法によることとなり，不要として削除されたもので，老人ホームヘの入所措
置につき審査請求，再審査請求をすることができる以上，法は，国民に対し，ホー
ムヘルパー派遣申請権を認めていると解すべきであると主張する。
　確かに昭
和６１年改正前の老人福祉法には，以下の規定が存在した事実は当裁判所に顕著で
ある。
　第３０条　第１１条第５項の規定により市町村長が同条第１項から第３項までの
規定による措置に関する事務の全部又は一部をその管理に属する行政庁に委任した
場合における当該事務に関する処分についての審査請求は，都道府県知事に対して
するものとする。
　第３１条　市長村長がこの法律若しくはこの法律に基づく命令の規定によってし
た処分又は市町村長の管理に属する行政庁が第１１条第５項の規定による委任に基
づいてした処分に係る審査請求についての都道府県知事の裁決に不服がある者は，
厚生大臣に対し再審査請求をすることができる。
　しかし，審査請求及び再審査請求が認められていた措置ないしこれに係る処分と
は，市長村長がこの法律若しくはこの法律に基づく命令の規定によってした処分及
び当時の老人福祉法１１条５項に基づく委任事務に関する処分を指すところ，これ
は，結局のところ，同法１１条１項ないし３項に基づく老人ホームヘの収容又はそ
の委託を中心とした身体的移動を伴う不利益処分ないし社会福祉主事による指導と
いう不利益措置を指し，ホームヘルパー派遣制度の前身である老人家庭奉仕員の派
遣又はその団体への委託を定める第１２条を念頭に置いていないことは，同法１２
条の権能を「市町村」のそれとして規定しているのみで，市町村長の処分又は市町
村長の管理に属する行政庁への委任につきこれを前提とする規定がないこと，前記
のとおり老人家庭奉仕員の派遣につき，利用者側からの申請権を肯定するに足りる
規定がないことから明らかである。
　控訴人は，生活保護法に同趣旨の規定があることや，老人ホームヘの入所措置が
処分であるのと同様，ホームヘルパー派遣の措置も処分であるとし，これについて
も審査請求，再審査請求ができると主張するが，前者の主張については生活保護法
は，法文上も申請権があることを前提とする規定となっていることを無視するもの
であり，後者の主張については，上記審査請求及び再審査請求の対象が限られてい
ること，原判決の理由説示にある平成２年改正にかかる法の各種規定（引用にかか
る原判決の理由の一の３），特に法１２条，１２条の２が，ホームヘルパー派遣の
措置の解除につき通知等を要求しながら（法１２条），行政手続法１２条及び１４
条を除き，行政手続法第三章の規定の適用を排除している
こと（法１２条の２）をみても，法はホームヘルパーの新規派遣又は利益方向への
派遣変更については，聴聞手続や理由の告知を要求していないことが明らかであ
り，この事実に，ホームヘルパー派遣につき申請権を窺わせる規定がないことによ
れば，法は，ホームヘルパー派遣措置の解除は不利益処分とし不服申立になじむと
の立場に立っているとしても，利益的なものについてまで行政不服審判法等による
一般的不服の途を一律に認めているとは解されず，他にこれを認めるに足りる事実
はない。控訴人の上記主張はその前提を欠くものといわなければならない。
（三）　行政手続法５条違反
　控訴人は，本件変更決定は，法令上の申請に対する処分であるから，本件要綱及
び本件要領中の本件派遣基準は，行政手続法５条の「申請により求められた許認可
等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準」に
該当し，被控訴人がこの基準を定立して公表した以上，その行政庁はこれに拘束さ
れ，この基準に満たない本件変更決定は行政手続法に反する違法なものとなる旨主
張する。
　しかし，行政手続法５条は「行政庁は，申請により求められた許認可等をするか
どうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（以下「審査基
準」という。）を定めるものとする。」と規定するが，申請により求められた許認
可等につき２条に定義規定を置き，「申請」とは，法令に基づき，行政庁の許可，
認可，免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分（以下「許認可等」と
いう。）を求める行為であって，当該行為に対して行政庁が許諾の応答をすべきこ
ととされているものをいうとされ，「法令」とは法律，法律に基づく命令（告示を
含む。），条例及び地方公共団体の執行機関の規則（規程を含む。）をいうとされ
ているから，ホームヘルパー派遣を求める申出が上記「申請」に当たるか否かは
「法令に基づく申請」に該当するか否かにより決せられるというべきである。
　そして，本件要綱及び本件要領が，法，命令その他の委任を受けたものでもなけ
れば，条例の委任を受けたものでもなく，執行機関の規則としての拘束性を有する
ものでもないことは原判決の理由説示のとおりであるから，本件派遣基準が，ホー
ムヘルプサービス事業運営上何らかの基準たり得るとしても，これをもって直ちに
行政手続法５条の審査基準には当たらないというべきである。
（四）　信頼の原則等
　また，控訴人は，仮に，行政手続法５条の適用がないとしても，憲法３１条及び
２５条により基準の定立は要請されており，被控訴人はこれを定立して公表した以
上，被控訴人にはそれを遵守する義務があるほか，右の公表により，市民に対し本
件派遣基準に従ったホームヘルパーの派遣が受けられるものとの信頼を与えてお
り，信頼の原則からも被控訴人の行政庁はこれに従ったホームヘルパー派遣を行う
べき義務があるところ，本件変更決定はこれに違反する違法なものであると主張す
る。
　しかし，憲法３１条及び２５条が，手続的適正や健康で文化的な生活の最低基準
の定立をその制度趣旨から要請しているとしても，本件要綱及び本件要領に基づく
本件派遣基準が，法，条例その他の委任を受けて定立されたものでないことは上記
のとおりであり，更にその上位法規たる憲法から直接に委任ないし留保を受けたも
のとみることも困難である。これが憲法規定の要請により定立されたものであるこ
とを認めるに足りる事情もない。
　更に，信頼の原則が行政法規上準用ないし類推されることがあることは否定でき
ないにしても，本件派遣基準が上記引用にかかる原判決理由説示の性格のものであ
る以上，基準を満たさない派遣決定を違法とする法的拘束力を持たないといわなけ
ればならず，控訴人のこの点の主張も理由がない。
　なお，控訴人は，原判決は本件変更決定が一部拒否処分としての性質を有するこ
とを看過していると主張する。
　しかし，これも，ホームヘルパー派遣に関し，第一審原告が実体法上の請求権又
は手続法上の申請権を有していることを前提とする主張であり，これらの権利が存
在しないことが上記のとおりである以上，第一審原告の希望する条件が満たされな
かったひとことをもって，本件変更決定が一部拒否処分を含むとみることはできな
い。
本件派遣基準（ケアミニマム）の基準性について
　控訴人は・原判決がケアミニマムを憲法の趣旨との関係で検討することをしてい
ないと主張する。しかし，憲法２５条に一定の限度で裁判規範性を肯定し，憲法２
５条を具体化した法令の解釈に際して，その趣旨を斟酌すべきものとしても，以下
の事実によれば，本件変更決定が憲法の趣旨を含め一体として解釈された法令に反
するとはいえないと解される。
すなわち，老人福祉法が憲法２５条を受けて定められたものであること，更に，同
法については，制定当初
の昭和３８年から本件変更決定がなされた平成８年に至るまでの間に，時代の要請
を受けて何度かの改正が行われ，控訴人主張のとおり内容的にもより生存権保障の
趣旨に適うものになっていった沿革があることも，老人福祉法の改正の経過に照ら
して明らかである。
　しかし，法，法施行令，施行規則の定めるホームヘルプ事業の内容及び派遣の程
度については，原判決説示のとおりであり，憲法を具体化した法令が極めて抽象的
で，これをもってその趣旨を十分に具体化したものといえるか否かには疑義があ
る。
　すなわち，再説すれば，法及び法施行令，施行規則には，ホームヘルパー派遣の
要件，サービス内容（及びサービス給付水準）について，以下の規定があるのみで
ある。
（１）　ヘルパー派遣要件
　法１０条の４第１項は，「６５歳以上の者であって，身体上又は精神上の障害が
あるために日常生活を営むのに支障があるもの」をホームヘルプサービスの対象者
としている。
（２）　サービス内容
　ホームヘルパーによるサービス内容について，施行規則１条の２は，「法第１０
条の４第１項第１号に規定する厚生省令で定める便宜は，入浴，排せつ及び食事等
の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関する相談及び助言その他の
身体上又は精神上の障害があって日常生活を営むのに支障がある６５歳以上の者に
必要な便宜とする。」とし，ホームヘルプサービスの内容を規定している。
（３）　サービス給付水準
　ホームヘルパーによるサービス給付水準について，施行令１条の２は「法第１０
条の４第１項第１号の措置は，当該６５歳以上の者が居宅において日常生活を営む
ことができるよう，当該６５歳上の者の身体及び精神並びにその置かれている環境
に応じて適切な同号に規定する便宜を供与し，または供与することを委託して行う
ものとする。」と定めている。
　控訴人は，以上の（１）ないし（３）の規定をもって，法令レベルの具体化とし
てはこれで十分であると主張し，これが，控訴人が主張し，Ｄ証人が現時点におけ
る「在宅ケアのミニマム」と指摘するものと主張する。
　しかし，最低限度の「日常生活維持レベル」のホームヘルプサービスとは，どの
程度の頻度（回数），時間，サービス内容を指すかの派遣を受ける者にとって最も
重要な派遣基準は，これによっては明らかとはされていないし，その実践は行政庁
の具体的な認定判断に委ねられている。生活保護法
では，８条で「保護は，厚生大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基
とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度
において行うものとする」と規定し，厚生大臣の定める保護基準では，世帯の人
数，年齢層，居住地等に応じて，各扶助の金額が具体的に定められていることと対
比しても，法は控訴人がケアミニマムと主張する派遣基準がどのようなものとして
定立されるべきかにつき抽象的，一般的な基準に言及しているとしても，更に具体
的な基準を定立すべきか否か，如何なる法規形式でこれを行うかにつき何も規定す
るところはない。
　控訴人は，法令によりある程度の具体化が行われている限り，裁判所は「健康で
文化的な最低限度の生活」を維持するに足りる水準の追究を放棄すべきではなく，
この水準は，ある程度客観的に決定できるはずで，この水準すなわちケアミニマム
は，ホームヘルパー派遣制度の全体の趣旨及び目的及び当該高齢者の具体的な生活
状況から客観的に決定でき，裁判所において相当なホームヘルパーの派遣回数，時
間，内容を具体的に確定することが困難であるとしても，少なくとも被控訴人の本
件変更決定による内容がケアミニマムを下回るものであるか否かにつき判断するこ
とができ，かつ，これを判断すべきものであると主張する。
　しかし，原判決認定の本件変更決定当時の第一審原告の状況及び介護者である控
訴人の状況から，例えば，嚥下障害に対し，摂食の介護が望ましかったとか，排泄
に対する援助が常時付されれば控訴人の負担は相当に軽いものとなった筈であるな
どの判断はできても，本件変更決定における週３回，１回２時間の身体介護を含む
ホームヘルパーの派遣がこれを全く軽減できないものであったかどうか，また，
「居宅において日常生活を営むことができる」，「当該６５歳上の者の身体及び精
神並びにその置かれている環境に応じて適切な・・・便宜」とは到底いえないもの
であるかについては一概には結論を出しがたい。逆に週７回，１回３時間の派遣で
あれば上記要件を常に満たすと断定できるかも，要介護者の身体状況や介護者の能
力に照らし，極めて困難な問題である。また，適切な便宜か否かは介護者及び要介
護者の要求水準とも関連し，一般的には適切でも，特定の人には不適切とも評価さ
れ得る余地が多分にあるから，控訴人主張のとおり，現実のホームヘルパーの派遣
状況がケア
ミニマムを満たさないか否かの判断は，さほど容易とは思われない。
　この点につき，当審証人Ｄは，長年福祉に携わってきた経験を有する研究者とし
て，本件変更決定及びこれに先行する３つの危機を指摘して，それぞれの時期にお
いて相当とされた介護内容などを指摘し，平成８年１月当時の本件変更決定は，ケ
アミニマムを満たさないと供述し，その供述内容は，他のケースとの比較におい
て，本件介護レベルの劣悪とこれによる第一審原告及び控訴人の肉体的，精神的窮
状を指摘するものであり（甲５７のＤ意見書も同旨），同証人の経験に照らし，こ
の指摘は排斥しがたい重みを持っているということができる。
　しかし，Ｄ意見書において，「在宅ケアにおいては，現在，ケアの最低基準は定
められていない。ケアの最低基準が必要であると思われる。」とか，「在宅ケアの
場合には，こうした基準はまったくない。」（４頁２行目，２３行目）と記載され
ているとおり，在宅ケアのケアミニマムは定められていないことは，Ｄ証人も認め
ているところであり，同証人は，福祉の専門家として，在宅福祉のあるべき姿を述
べているとも見うるのであり，甲５２号証のＤ証人の著述部分においても，「これ
に対して在宅福祉サービスの場合には，現在，施設ケアのようなケアの基準は定め
られていない。確かに施設ケアと同じようには考えられないが，公共的な介護サー
ビスの確立を図る場合には，なんらかの基準が必要になることはいうまでもな
い。」（１２０頁）と同旨が既述されている。この事実に，前記法，法施行規則等
の基準の抽象性を併せ考慮すれば，在宅福祉サービスのケアミニマムを一義的に設
定することはできず，その基準は確立されていないのが現状であるということがで
き，それらが存在し，確定できることを前提とする控訴人の主張は理由がない。
２　ケアマネージメント義務違反の主張について
　控訴人は，平成５年７月１２日の第一審原告の退院から本件変更決定のあった平
成８年１月８日までの２年数ヶ月間，被控訴人の職員であるＢとＣは，本件福祉事
務所のヘルパー派遣コーディネーター及び老人福祉担当主査として，尽くすべきケ
アマネージメント義務に違反したと主張し，在宅介護におけるケースマネージメン
トの不可欠性やその具体的手法を主張し，これに沿う甲５７及びＤ証言がある。
　また，その福祉現場での必要性の認識や実践例として，控訴人指摘の「老人ホ
ームヘルプサービス事業運営要綱」（甲７号証），平成４年３月に定められた「ホ
ームヘルプ事業運営の手引き」（甲８号証），厚生省「老人ホームヘルプサービス
事業運営要綱」の規定（甲７号証），在宅介護支援センター実施要領（平成６
年），厚生省通知『高齢者サービス総合調整推進会議等の設置及び運営について』
（乙３９号証），本件計画（乙１２号証），本件要綱と本件要領（甲２，３号証）
などには，ホームヘルプサービスの実施主体である福祉事務所がケースマネージメ
ントを行うことが当然の内容として含まれ，その重要性を指摘する部分がある。
　また，控訴人は，この認識が平成１２年４月実施の介護保険制度下で，正式に介
護支援専門員（ケアマネージャー）として取り入れられたが，そこで行われるべき
ケアマネージメントは，老人福祉法下においてコーディネーターの役割やケースマ
ネージメントとして議論され実践の積み重ねられたものをまとめたものであり，介
護保険制度になって創設された役割ではないところ，運営基準には，必要最低基準
として控訴人主張内容と対応するケアマネージメント義務が規定されていると主張
し，この義務の存在を前提として，被控訴人職員のＣ及びＢに同義務違反があった
と主張する。
　前掲証拠と証人Ｄの証言によれば，ケアマネージメントの必要性の認識が１９９
０年代になって強調されるようになり，その実践のための議論や教化が頻繁に行わ
れるようになった事実が認められる。しかし，甲４３，５３，５４，８８，９４に
は，他方で，平成４，５年当時，コーディネーターの重要性の意識とは裏腹に，そ
の処遇や研修体系が未整備であり，その養成についても不十分であったし，在宅ケ
アでは，だれがどのようにケアマネジメントを行なうのかが議論されなければなら
ないとか，サービス供給主体の多元化と各種サービス間の相互連絡体制の不備とし
て，「老人福祉の分野では，高齢者人口の短期間での大幅な増加と，他方での各種
制度やサービスの急激な拡大・発展が大きな原因となって，十分な体制がとられて
いない。」などの指摘もあり，当時は，ケアマネージメントは，その必要性が徐々
に認識され，実践化しつつあったが，福祉現場でこれが定着していたとまではいえ
ない段階にあった事実が認められる。
　これによれば，平成５年ないし平成８年当時の福祉現場において，ケアマネージ
メント義務があったとまでは認め難く，
Ｃ及びＢに同義務があることを前提とする控訴人の請求は，老人福祉法上の義務の
範囲・程度について，法規範性を有しない通知，通達や実践を根拠にして論ずるも
のであり，その余につき判断するまでもなく理由がない。
３　本件計画の違法性について
　控訴人は，本件計画におけるホームヘルパー増員目標数「２３００人」の計算根
拠は明らかな事実誤認に基づくものであり，本件派遣基準に基づくホームヘルパー
派遣を完全実施するために必要な常勤ヘルパー数が２３００人であるとする点も明
らかな事実誤認であるとして，本件計画作成行為には重大な事実誤認があり，裁量
の逸脱・濫用があるので，違法性が認められる旨主張する。
　本件損害賠償請求との関係でいえば，控訴人の主張は，仮に正当な事実認識に立
って本件計画が策定されていたとした場合，本件派遣基準が満たされ，第一審原告
に派遣されるべきヘルパーの回数，時間及び介護内容が現実のものよりも改善され
たはずであるところ，ケアミニマムを下回るヘルパーの派遣しか受けられなかった
原因は，本件計画に起因するとの主張と解することができるところ，主張の因果関
係を認めるに足りる証拠や事実は認められないし，そもそも，本件派遣基準がケア
ミニマムとして，最低限満たされるべきであったとの主張が採用できないことも既
述のとおりである。
この点に関する控訴人の主張も理由がない。
第４　結語
　よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄
却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　武田多喜子
裁判官　正木きよみ，同三代川俊一郎は填補のため署名・押印できない。裁判長裁
判官　武田多喜子

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