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平成１２年（ワ）第８９２９号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月２日
判決
原告　株式会社　城澤
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　松　　　本　　　好　　　史
同　　　　　　　　　　　谷　　　村　　　慎　　　哉
被告　株式会社　杉本商店
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　倉　　　岡　　　榮　　　一
　主文
１　被告は、カレンダーに別紙被告商標目録記載の標章を付し、又は同標章を付
したカレンダーを譲渡し、引き渡し、譲渡又は引渡しのために展示してはならな
い。
２　被告は、前項記載の標章を付したカレンダーを廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金７２３万０６６５円及び内金６９７万８６６５円に
ついては平成１２年８月２６日から、内金２５万２０００円については同年１２月
８日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
６　この判決の第１ないし３項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
※　以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番のすべてを含む場合にはその
記載を省略する。
第１　請求
１　主文１、２項に同旨。
２　被告は、原告に対し、金９６８万８８６４円万円及び内金９４３万６８６４
円に対する平成１２年８月２６日（本件訴状到達の日の翌日）から、内金２５万２
０００円に対する平成１２年１１月３０日から、各支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)原告の商標権
　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件
商標」という。）を有しており、昭和４１年ころから、本件商標をカレンダーに使
用して販売している。
１　登録番号　　第３０８４４８２号
２　登録商標　　別紙商標目録記載のとおり
３　出願日　　　平成４年１１月２６日
４　登録日　　　平成７年１０月３１日
５　商品の区分　１６類
６　指定商品　　カレンダー、日記帳、ポスター、その他の印刷物、手帳、
その他の紙製文房具
(2)被告の行為
　被告は、別紙被告商標目録記載の標章（以下「被告商標」という。）を付
した平成１２年版及び同１３年版カレンダー（以下「被告カレンダー」という。）
を製造、販売した。
２　本件の請求
　本件は、原告が、被告に対し、被告商標は本件商標に類似し、被告商標をカ
レンダーに付して譲渡等することは、本件商標権を侵害するとして、①商標法３６
条に基づき被告商標の使用の差止め及び被告カレンダーの廃棄、②不法行為に基づ
く損害賠償を請求した事案である。
３　争点
(1)被告商標は本件商標と類似するか。
(2)権利濫用の抗弁（本件商標権についての明白な登録無効理由の有無）。
(3)損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（類似性）について
【原告の主張】
(1)被告商標は、「行」の文字と、これより小さい「夢想」の文字との結合商
標であるところ、「行」の文字が「夢」及び「想」の文字と比較して極端に大きい
ことからすれば、本件商標の中で、中心的な識別力を有する部分が「行」の文字で
あることは明らかである。
(2)被告商標の要部は、本件商標と同じく、行書体で墨書きされた「行」の文
字であり、各カレンダーサイズにおける「行」の文字の大きさもほぼ同じで、細部
を対比的に観察しても墨のかすれ具合や跳ね方がわずかに異なるのみであって、一
般的取引者の注意力をもって離隔的、全体的に観察した場合、被告商標の要部の外
観は、本件商標の外観と同一であるといえる。
　被告商標の要部が、本件商標と同じ「行」という文字である以上、その称
呼及び観念が被告商標と同一であることはいうまでもない。すなわち、被告商標の
要部の称呼は、「ぎょう」又は「こう」であり、本件商標の称呼と同じである。ま
た、被告商標の要部の観念は、「ぎょう」について「①ゆくこと。すすむこ
と。・・・②おこなうこと。おこない。ふるまい。・・・⑥修行。・・・⑧［哲］
実践。行為。人間的な働き。・・・」（広辞苑〔第４版〕）、「こう」について
「①ゆくこと。すすむこと。ゆかせること。・・・②旅。旅ゆく道。持ちある
き。・・・③おこなうこと。すること。ふるまい。・・・」（同）であり、いずれ
も本件商標の観念と同じである。
(3)したがって、被告商標は、本件商標と類似する。
【被告の主張】
(1)被告カレンダーは格言カレンダーの一種であり、「行」は、原告のいう修
行の「行」ではなく、人間の「行い」を意味し、かつ格言、標語のとおりには「行
かない」の意味をも兼ね、そのような時「夢」なり「想」の中で人それぞれに合っ
た意味づけをすれば心が安らかになるとの思いが、被告商標の作成思想である。し
たがって、「行夢想」は３文字一体の標章として作成したものである。
(2)このように、被告商標は、客観的には、３文字一体の「行夢想」なる意味
のない造語であって、本件商標と外観、観念、称呼を異にする。
　すなわち、被告商標は、外観上、「行夢想」と記されたものであることは
一見して明らかである。
　また、「行夢想」という文字は、通常人の慣用的用語になじまず、客観的
にはその意味は不明というべきで、３文字一体の造語であるとの印象を需要者、取
引者に与える。仮に「行」と「夢想」に分けて考察しても両者の意味上の関連は理
解し難い。よって、観念上から被告商標を「行」と「夢想」に分離して観察する理
由はない。
　原告は、「夢想」の字が「行」に比べ小さいことから、「行」と「夢想」
の結合標章であるとし、中心的な自他商品識別力が「行」にあり、「行」を被告商
標の要部と考え、本件商標と比較して論じている。しかし、被告商標中の「夢想」
の字は小さいが明らかに読み取ることができ、見る者をして「行夢想」とはいかな
る意味かを考えさせるし、決して「行」に対し単に付加した文言との印象は与えな
い。また、被告商標における字体の大小の組合せは、見る者の注意を喚起し、印象
づけたり、美的なイメージを形成するために通常使われる手法を採用したにすぎな
い。したがって、被告商標においては、字体の大小から標章の一部を取り出して要
部となし、外観、観念、称呼を比較論じるのは妥当でない。
　このように、被告商標は、３文字一体の標章であって、「行」のみが自他
商品識別力を発揮することはなく、外観、称呼、観念のいずれにおいても本件商標
と類似するものではない。
(4)さらに取引先は、原告の「行」カレンダーと被告の「行夢想」カレンダー
の両方を取り扱い、取扱いにおいて全く別異の物として意識しており、被告への発
注は「ＳＭ８４行夢想」と明記した書類で行っている。
２　争点(2)（権利濫用）について
【被告の主張】
　本件商標の称呼は、原告も認めるように「ぎょう」、「こう」であるとこ
ろ、本件商標の商標登録出願の日前に商標登録出願された他人の登録商標（商標登
録第２５８６２４５号、以下「先願商標」という。）に、「こう」との称呼が生じ
る漢字「公」を要部とするものが存在する。
　また、この先願商標の指定商品は印刷物を含み、これは本件商標の指定商品
であるところのカレンダ－、日記帳、ポスタ－その他の印刷物に一致する。
　したがって、本件商標は、他人の先願商標と称呼において同一又は類似であ
ることから、その商標登録は、商標法４６条１項１号、４条１項１１号の無効理由
を有することが明らかである。よって、本件商標権の行使は権利の濫用である。
【原告の主張】
(1)本件商標の称呼は、単なる音声学的観点からは「ぎょう」又は「こう」で
あるが、本件商標は、昭和４１年以来、原告の発行するカレンダーに付され、人間
の暮らしは日々修行であるとの基本理念に基づき「修行」の一文字である「行」を
表示したものであり、カレンダー本文に記載された格言と相まって、取引関係者及
び需要者層に、本件商標が「ぎょう」と称され、かつ、カレンダー全体が「ぎょう
かれんだー」と称されることが広く浸透定着している。そして、本件商標を付した
カレンダーは、格言カレンダーの元祖として位置づけられるとともに、昭和６３年
版以降は毎年２０万部以上の売上を確保してきたものである。
　このような取引の実情からみた場合、本件商標の称呼は「ぎょう」であっ
て、被告の引用する先願商標と称呼において類似せず、また、外観及び観念も異な
るので、先願商標と類似せず登録無効事由は存しない。
　(2)仮に、本件商標の称呼が先願商標の称呼と同一又は類似であるとしても、
先願商標は、外観及び観念が明らかに異なり、商品の出所を誤認混同するおそれが
ないので、類似商標ではなく、本件商標には登録無効事由は存しない。　すなわ
ち、本件商標の外観は、行書体で墨書された「行」の文字であり、先願商標の外観
は、活字体の「公」の文字及び５本の角を有する円弧の縁取りから構成されたもの
であり、明らかに異なる。
　また、本件商標の観念は、「ゆくこと。すすむこと。・・・修行」等で
あるが、先願商標の観念は、「かたよりのないこと。おおやけ。・・・社会。
世間または衆人。・・・」（広辞苑〔第４版〕）であり、全く異なる。
　しかも、本件商標についての取引の実情は前述のとおりであるが、先願商
標はこれまでカレンダーに用いられたことがなく、混同のおそれは全くない。
　したがって、本件商標と先願商標は、外観及び観念において著しく相違
し、かつ、取引の実情からみても、何ら商品の出所を誤認混同するおそれがないこ
とは明らかであり、本件商標は、先願商標の類似商標に当たらない。
(3)以上のとおり、本件商標権には登録無効理由はない。
　３　争点(3)（損害額）について
【原告の主張】
(1)原告カレンダーの販売利益の減少について
ア　被告が被告商標を付した被告カレンダーの販売によって得た利益の額が
原告の被った損害の額と推定される（商標法３８条２項）ところ、平成１２年版の
被告カレンダーの販売によって被告が得た利益の額は、別紙平成１２年版損害額計
算表（原告）記載のとおりであり、平成１３年版の被告カレンダーの販売によって
被告が得た利益の額は、別紙「平成１３年版損害額計算表（原告）」記載のとおり
である。
　これらの合計８２２万５８０９円が原告の被った損害（逸失利益）の額
と推定される。
イ　運賃について
　運賃は販売数に比例するのではなく、大きさや重さに比例するから、各
被告カレンダーの運賃の計算に当たっては、各カレンダーの販売数量のみならず、
その大きさや重さをも勘案すべきところ、これを厳密に算定し得る資料はない現状
では、これとほぼ比例するカレンダーの販売価格をもとに算出すべきである。
　よって、被告カレンダーの販売に要した運賃の額は、総売上金額に占め
る各被告カレンダーの売上金額の割合を按分係数として被告全体の運賃額に乗じる
ことによって計算し、前記別紙の「運賃」記載欄のとおりとすべきである。
ウ　販管費（その他）及び支払利息等について
　商標法３８条２項の「利益の額」とは、侵害者が侵害行為により受けて
いる利益、すなわち、侵害行為と因果関係のある利益を意味している。
　したがって、侵害者が侵害行為により受けている利益を算定するに当た
っては、侵害品の売上高から侵害行為のために要した費用のみを差し引くべきであ
る。そして、侵害行為のために要した費用とは、いわゆる売上原価がそれに当たる
ことは明らかであるが、販管費や支払利息・割引料などにあっては、当該侵害行為
をしたことによって増加したと認められる部分に限って、侵害行為のために要した
費用と認めるのが相当である。
　本件において原告が主張する販管費は、給料手当、賃借料、法定福利
費、旅費交通費、通勤費、租税公課、リース料、顧問料等であるが、これらはいず
れも本件侵害行為を行わなかったとしても必要であった費用に該当するから、本件
侵害行為をしたことによって増加した費用とは認められない。また、支払利息及び
割引料についても、同様に本件侵害行為を行わなかったとしても必要であった費用
に該当するから、控除すべきではない。
エ　平成１３年版被告カレンダーの販売金額について
　被告は、平成１３年版被告カレンダーの既販売分のうち、未請求の見込
みや返品予定分については、被告カレンダーの販売金額に計上していないが、かか
る未請求の見込や返品予定品といった不確定な事実をもって、被告カレンダーの販
売金額からそれら相当額を控除することは認められない。
　仮に被告が被告カレンダーの販売代金請求権を放棄したとしても、販売
した商品が現実に返品回収されるなどして廃棄されない限り、被告カレンダーの販
売の危険は存するのであり、これに対応する原告の逸失利益相当損害はなお発生し
ているものといえるのであるから、被告主張のような不確実・不明確な事情をもっ
て、それらを被告カレンダーの販売金額から控除することは許されない。
　したがって、平成１３年版被告カレンダーの販売金額は、前記別紙の
「販売金額」欄記載のとおりとなる。
オ　平成１３年版被告カレンダーの製造原価について
　被告は、製造原価について、製造数量全体を基に計上している。しか
し、商標法３８条２項は、商標権者が商標権侵害者の侵害行為により受けた消極損
害（逸失利益相当損害額）の推定規定であるところ、商標権者の逸失利益相当損害
は侵害者が侵害品を「製造」することによって発生するものではなく、侵害者が侵
害品を「販売」することによって発生するものであるから、同条項によって商標権
者の逸失利益相当損害額と推定される侵害者の「利益」も、侵害者が侵害品の販売
行為によって得た利益と解すべきであり、したがって控除されるべき経費も、現実
に販売された侵害品の製造・販売に要した費用に限定されるべきである。
　よって、それら各費目について、平成１３年版被告カレンダーの製造・
販売に要した費用として認められる金額は、現実に販売した数量に対応する部分、
すなわち、現実の販売数量が製造数量全体に占める割合を按分係数とし、これを製
造費用全体に乗じた金額（前記別紙の「販売量対応額」欄記載のとおり）に限定さ
れるべきである。
(2)執行費用
ア　原告は、被告に対し、平成１２年７月７日、当庁に平成１３年版被告カ
レンダーの販売等の禁止及び被告カレンダーの執行官保管を求める仮処分命令を申
し立て（当庁平成１２年（ヨ）第２００５８号）、同月２８日原告の申立てを認め
る決定を受け、さらに執行官保管の仮処分の執行を申し立て（平成１２年（執ハ）
第２９４号）、同年８月８日に執行が行われたが、その執行により、原告は次の費
用の支出を余儀なくされた。
(ア)　執行費用　　　　　　２４万６２５０円
　（内訳）
　　　予納金　　　　３万円
　　　作業員労賃　　８万円
　　　トラック費用　６万６２５０円
　　　執行立会費等　７万円
　(イ)　執行対象物保管費用　３３万６０００円
　　ただし、平成１２年８月８日から同年１２月７日までの４か月分
（月額８万４０００円）
イ　これらは、本件商標権者である原告が、被告の侵害行為による損害発生
の除去及び防止に要した費用であり、被告の侵害行為と相当因果関係を有するもの
であることは明らかである。
(3)弁護士費用　　８８万０８０５円
　原告が、本件訴訟提起について原告代理人らに支払うべき弁護士費用の
うち、少なくとも(1)及び(2)を合算した８８０万８０５９円の一割に相当する金額
は、被告の本件侵害行為と相当因果関係を有する損害である。
【被告の主張】
(1)原告カレンダーの販売利益の減少について
ア　平成１２年版の被告カレンダーの販売によって被告が得た利益の額は、
別紙平成１２年版損害額計算表（被告）記載のとおりであり、平成１３年版の被告
カレンダーの販売によって被告が得た利益の額は、別紙「平成１３年版損害額計算
表（被告）」記載のとおりである。
　これらによれば、被告が得た利益はない。
イ　運賃について
　原告の指摘に従い、重量按分によって運賃額を計算すると、前記別紙の
とおりとなる。
ウ　販管費（その他）について
　商標法上権利者に賠償される額は、民法７０９条に基づくものであり、
商標法３８条２項は、立証責任軽減のための損害額の推定規定である。したがっ
て、商標法上も侵害がなければ得られた権利者の利益を超過して、懲罰的に賠償さ
せる理論は誤りである。民法７０９条の損害は、必要経費を控除した純利益が原則
であり、仮に、権利者が侵害された販売量を販売するにしても、得られる利益は、
製造原価はいうまでもなく、販管費等の費用をも控除したものである。そうであれ
ば、権利者へ賠償すべき損害の算定のための商標法３８条２項の侵害者の「利益」
も同じ手法で算定されるべきである。
　また、侵害者が権利者に支払う賠償額は、権利者において労なくして
（費用なくして）得られる利益であることに鑑みれば、販管費等を控除するのは自
明の理である。
　したがって、運賃以外の販管費についても、販売額に基づく按分によ
り、費用として控除すべきである。
エ　支払利息及び手形割引料について
　被告（他のカレンダー業者でも同じ）は、毎年９月から２年後のカレン
ダーのデザイン、生産販売の企画を行い、それと同時に借入金の手当を行い、翌年
１月から１０月まで生産を反覆し、この間販売を並行して行い、１１月末で終了す
る。１２月から翌年（企画から２年目）２月にかけて販売代金を回収するが、この
中にはもちろん最高５か月サイトの手形も含まれる。被告の経費支出はカレンダー
の回収代金のみに依存するので、早期回収のために手形割引の必要がある。このよ
うに、資金繰りのために支払利息、割引料の発生は避けられない。
　したがって、支払利息及び手形割引料についても、販売額に基づく按分
により、費用として控除すべきである。
オ　平成１３年版被告カレンダーの売上額について
　平成１３年版被告カレンダーの既販売分のうち、未請求や返品が確実な
ものについては、被告カレンダーの売上金額から控除されるべきである。
カ　平成１３年版被告カレンダーの製造原価について
(ア)　カレンダーの業界では、受注生産では需要に対応することができな
いため、見込生産をするのが通常であり、本件でも同様である。業態として見れ
ば、全体が製造され、その一部が販売された関係にあり、見込製造費用の全部を原
価と考えるべきである。事実、見込製造費に比べ、現実の販売量が少ないことがあ
り、この場合、原価を現実の販売量に縮減して計上することはしない。
(イ)　商標法３７条２号は、「譲渡又は引渡しのために所持する行為」を
「当該商標権…を侵害するものとみなす。」と定めている。したがって、同法３８
条２項の「その侵害の行為」とは、文理上侵害者に利益をもたらす侵害行為に限定
されたものとはいえず、販売行為のみならず、所持の段階にとどまっている行為等
をも含むすべての侵害行為を意味すると解すべきである。また、同条項の利益は、
侵害行為により得た侵害者の利益であり、侵害行為は販売に至らぬ行為を含むすべ
ての侵害行為を意味し、その行為に要した費用は、侵害者にとって損失である。こ
のような費用の控除を認めてこそ侵害者の得た利益を権利者に還元するとの公平の
理論にも合致するし、これは侵害者の利益に基づく推定規定の限界ともいえる。販
売に至らなかったのが原告の仮処分執行に原因すること及び原告は原価の支出なく
して被告の利益を取得することに鑑みれば、なおさらである。したがって、所持に
とどまっている商品を含めた製造原価の全額を、被告が得た利益の額を算出するに
当たって控除すべきである。
(ウ)　企画製版費は性質上、数量いかんに関係なく必要な費用であるか
ら、全額を控除すべきである。
(2)執行費用について
　被告は、執行がなされた平成１２年８月８日に初めて仮処分決定が出たこ
とを知った（なお、、仮処分決定の受領は８月１０日である。）。そして、執行日
以降本件カレンダーの販売をしていない。原告は、執行後の被告による販売の有無
は当然知り得べき地位にあり、仮処分を解放する合理的時期があったというべきで
ある。その時期を越えた仮処分の続行は、原告の被告に対する過剰な不信感といっ
た心因的要素によるもので、そのために要した保管費用を被告に請求することはで
きない。その合理的時期は９月末とみるべきである。
　また平成１３年版カレンダーの販売は１１月末で終了し、そのためには製
本が１０月末までに完了していなければならないのが実情で、これは同業者である
原告の知悉するところで、遅くとも１１月以降の仮処分の必要性はない。被告への
損害賠償請求できる保管費用額には、自ずから限度がある。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（類似性）について
　本件商標は、別紙商標目録記載のとおり、行書体で墨書きされた「行」の文
字からなるものである。
　他方、被告商標は、別紙被告商標目録記載のとおり、行書体で墨書きされた
「行」の文字（字形は本件商標とや若干異なる部分もある）が太く大きく記された
下に、同じく行書体で細く小さく「夢想」と記された外観を有するものであると認
められるが、①外観上、「夢想」の文字に比べて「行」の文字が太くかつ大きいこ
と、②「行」も「夢想」もそれぞれ一般に使用される語句であるのに対し、「行夢
想」は一般に一連のものとして使用される語とは認められないことからすれば、被
告商標に接した取引者、需要者は、「行」と「夢想」を分けて認識し、そのうち特
に大きく記された「行」の文字に注意を引かれるものと認められる。
　したがって、被告商標においては、「行」の部分が出所識別性を有する要部
であるというべきであり、被告商標はその要部において本件商標と実質的に同一で
あるといえる。
　この点について被告は、種々の理由を挙げて被告標章においては、「行夢
想」は３文字一体のものであるとの印象を需要者に与えると主張するが、先に述べ
たところからすると、被告の主張は採用できない。
　以上よりすれば、被告商標は、本件商標と類似し、被告商標が被告カレンダ
ーに使用される具体的態様（検甲１ないし３）からしても、原告カレンダーとの間
に出所の誤認混同を生じるおそれがあると認められるから、被告商標は本件商標と
類似するというべきである。
　なお、被告は、被告の取引先は原告のカレンダーと被告カレンダーを共に扱
っていながら、別商品として意識し、被告カレンダーの注文も「ＳＭ８４行夢想」
と明記した書類で行っていると主張するが、被告カレンダーを実際に購入する消費
者を考えてみれば、出所の混同が生じるおそれを認めることができる。
２　争点(2)（権利濫用の抗弁）について
　商標の類否は、同一又は類似の商品に使用された商標が外観、観念、称呼等
によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべ
きであるが、商標の外観、観念又は称呼の類似は、その商標を使用した商品につき
出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず、したがって、それら
３点のうちに類似する点があるとしても、取引の実情や他の点において著しく相違
するなどの事情によって、何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないも
のについては、これを類似商標と解することはできないというべきである。
　本件商標は、前記のとおり行書体の「行」の字からなるものであり、「ぎょ
う」ないし「こう」の称呼が生じるものと認められるが、他方、乙２によれば、先
願商標は「公」の字を要部とするものであって、そこから「こう」又は「おおや
け」の称呼が生じると認められるから、両者の称呼には一部重なる部分があるとい
える。
　しかし、「行」の文字のみが１文字のみ記載されている場合には、「ぎょ
う」の称呼が生じることが一般的であると考えられ、本件商標から「こう」の称呼
が生じること自体は認められるとしても、「ぎょう」の称呼に比べれば例外的なも
のであるといえる。
　また、本件商標は「行」の漢字を、先願商標は「公」の漢字をそれぞれ要部
とするものであるが、我が国における取引者、需要者の一般的な漢字に対する認識
からすれば、本件商標から「こう」の称呼が生じることを前提としても、「行」と
「公」は外観及び観念において明らかに異なっており、混同されるおそれはないと
いうべきである。
　そうすると、先願商標と本件商標とは出所混同のおそれがあるとはいえない
から、両商標は類似しないというべきであり、被告の権利濫用の主張は理由がな
い。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　平成１２年版被告カレンダーの販売によって被告の得た利益の額について
ア　売上額及び製造原価について
　平成１２年版被告カレンダーの販売数、販売金額及び製造原価が、別紙
「平成１２年版損害額計算表（裁判所の認定）」の「販売数」、「販売金額」及び
「製造原価」欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。また、平成１
１年度の被告の全カレンダーの販売数及び販売金額が、同別紙の「被告全体」の
「販売数」及び「販売金額」欄記載のとおりであることも当事者間に争いがない。
イ　販管費について
(ア)　運賃について
　弁論の全趣旨によれば、被告が被告カレンダーを販売するに当たって
は、販売先に被告カレンダーを送付することが必要であり、そのために運賃（送
料）の支出を要したことが認められ、平成１１年度（平成１１年２月～平成１２年
１月）において被告が支出した運賃総額が、前記別紙の「運賃」の「被告全体」欄
記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
　ところで、運賃に影響を与える主要な要素としては、距離と重量があ
るところ、このうち距離については不明であるが、乙９、１４及び１５によれば、
被告が販売した平成１２年版被告カレンダーの総重量の、被告が販売した全平成１
２年版カレンダーに対する割合は、Ｂ３版が22,046／564,959（約３．９％）、Ｂ６
版が28,211／564,959（約５．０％）であると認められるから、各被告カレンダーの
ために要した運賃額は、被告が支出した全運賃額をこれら割合によって按分した額
であるとするのが相当である。そして、それによれば、費用として控除すべき運賃
額は、前記別紙の「運賃」欄記載のとおりであると認められる。
　これに対し原告は、乙９では各カレンダーごとの販売数量が厳密に開
示されていないから、信用できないと主張するが、乙９の内容は、乙１５に照らし
て信用できるというべきであるし、かえって、原告主張のように、各被告カレンダ
ーの販売額の割合で按分比例する方が、運賃との結びつきがより間接的なものとな
り、相当でない。
(イ)　その他の販管費について
　商標法３８条２項の「利益の額」とは、侵害者が侵害行為により受け
ている利益、すなわち侵害行為と因果関係がある利益を意味している。したがっ
て、侵害者が侵害行為により受けている利益を算定するに当たっては、侵害品の売
上高から侵害行為のために要した費用のみを差し引くべきである。そして、侵害行
為のために要した費用とは、いわゆる製造原価がそれに当たることは明らかである
が、販管費にあっては、当該侵害行為をしたことによって増加したと認められる部
分に限って、侵害行為のために要した費用と認めるのが相当である。なぜなら、一
般に販管費には、製造原価と異なり、当該侵害行為を行わなかったとしても必要で
あった費用が多く含まれており、そのような費用については、侵害行為を行うため
に要した費用とは認められないからである。
　しかるところ、本件においては、販管費のうち、被告カレンダーの販
売に直接必要となった費用は(ア)の運賃以外には存しないと認められ（弁論の全趣
旨）、被告カレンダーの売上げが全カレンダーの売上げに占める割合は、前記別紙
の「販売数量」、「販売金額」欄記載のとおり、販売数量ベースで１５．０％、販
売額ベースで５．６％にとどまることからすれば、被告において、被告カレンダー
を販売することによって追加的に必要となった販管費は、(ア)の運賃以上には存し
ないと推認され、これを覆すに足りる証拠はない。
　したがって、その他の販管費については、控除すべき費用はないとい
うべきである。
ウ　支払利息及び手形割引料について
　支払利息や手形割引料は、企業活動上の一般の資金繰りのために必要と
なる費用であるから、侵害行為を行うに当たって特に追加的に必要となったと認め
られる特段の事情のない限り、利益額の算定に当たって費用として控除することは
できないとするのが相当である。
　しかるところ、乙４によれば、被告全体の平成１１年度（平成１１年２
月から平成１２年１月）の支払利息等が別紙「平成１２年版損害額計算表（被
告）」の「被告全体」の「支払利息」欄記載のとおりであったことが認められる。
また、乙１６によれば、その内訳としては、①平成１０年６月に発生した２億８０
００万円の借入れ、②同年１０月に発生した２０００万円の借入れ、③同年１１月
に発生した５０００万円の借入れ、④同年１１月に発生した３０００万円の借入
れ、⑤平成１１年度中に発生した額面合計約２億４４００万円の手形割引によって
生じたものであると認められる。
　これらのうち、①の借入れは、借入期間が１年（継続）とされ、借入か
ら１年７か月後の平成１２年１月３１日の時点でも元本が減少していないことから
すると、この借入れは、以前から継続して行われているものと推認され、平成１２
年版被告カレンダーの製造、販売のために特に必要となったものとは認められな
い。
　次に、②ないし④の借入れは、いずれも平成１２年版カレンダーの企画
が開始される平成１０年１０ないし１１月に行われているが、当時の資金繰り状況
との関係で、平成１２年版被告カレンダーの製造、販売のために、その借入れが具
体的に必要であったものであるか否かは必ずしも明らかではなく、この点は⑤の手
形割引も同様である。
　したがって、支払利息及び手形割引料については、被告カレンダーの製
造、販売との関係が具体的に明らかではないから、控除の対象とすることはできな
い。
エ　まとめ
　以上より、被告が平成１２年版被告カレンダーによって得た利益の額
は、前記別紙のとおり、４５９万１３７２円であると認められる。
(2)　平成１３年版被告カレンダーの販売によって被告の得た利益の額について
ア　売上額について
　乙１２によれば、平成１３年版被告カレンダーの売上げは被告主張の額
に上ることが認められる（別紙「平成１３年版損害額計算表（裁判所の認定）」の
「販売金額」欄のとおり）。
　もっとも、乙１２において「訂正」とある売上額欄に「￥０」と示され
た取引のうち、「選抜」と記載されている取引（見本の提供であり無償の譲渡であ
る。）を除くものについては、被告カレンダーが販売されたにもかかわらず（ただ
し、「選１／２」と記載されている取引は、乙６によれば、受注数欄記載の受注数
の１／２が販売されたものと認められる。）、それによる販売額が計上されていな
いものであり、これは前記被告主張の売上額に含まれていないものである。そし
て、原告は、これらの取引による売上額も、被告の得た利益の額を算定するに当た
って含めるべきであると主張する。
　しかし、乙１１及び１７によれば、被告は、それらの取引に係る取引先
との間で、既に販売した平成１３年版被告カレンダーの販売代金を請求しない旨の
合意をしたことが認められる。したがって、この分については、販売収入を得ない
ことが現在の時点で確実であるといえるから、被告の得た利益の額を算定するに当
たって、販売額に算入することはできない。
　この点について原告は、これらの販売に係るカレンダーの帰趨が明らか
でないから、販売額から控除すべきではないと主張するが、商標法３８条２項の被
告の得た利益の額を算定するに当たって基礎とする侵害品の販売額は、現実の販売
額によるべきであり、原告の主張するような商品の帰趨いかんによって左右される
べきものではない。仮に被告が代金請求をしないこととした上記取引に係る被告カ
レンダーが廃棄されず、被告の売先から更に他に譲渡された場合に原告に生じる損
害は、被告に対する商標法３８条１項又は３項による損害額の請求や、当該売先に
対する損害賠償請求によって賠償されるほかはないというべきである。
イ　控除すべき製造原価について
(ア)　商標法３８条２項の規定は、商標権者の販売利益の減少による損害
の額を推定する規定であるから、そこにいう「侵害行為」というのは、それによっ
て商標権者の販売利益の減少をもたらす行為に限られると解され、被告が得た利益
の額を算定するに当たって控除すべき経費も、そのような行為にとって必要であっ
たものに限られると解するのが相当である。そして、侵害品は、単に製造されるだ
けでは商標権者の販売利益の減少は生じず、譲渡や貸渡し等がなされることによっ
て初めて販売利益の減少が生じることになるものであるから、単に製造したにすぎ
ない侵害品についての製造経費は、同項にいう侵害者の得た利益の額を算定するに
当たっては、控除することはできないと解される。
　したがって、本件では、控除すべき製造原価としては、現実に販売な
いし譲渡された平成１３年版カレンダーのために必要となった製造原価に限定され
るというべきであるが、他方、現実に販売ないし譲渡されたものである限り、後に
代金請求を放棄したものや無償で提供したものであっても、原告の販売利益の減少
をもたらすものであるというべきであるから、その製造に要した製造原価は控除の
対象とすべきである。なお、選抜商品のうち、商品として販売されなかったものに
ついては、その実質は販売促進費というべきであるが、そうであっても、その製造
原価が、前記アで認定した被告カレンダーの売上によって増加した費用であること
に変わりはない。
　もっとも、本件において被告がカレンダー販売業者に販売したものの
中には、単に代金請求が放棄されるにとどまらず、当該業者において廃棄されたも
のもある（乙１７によればＢ２版が２００冊、Ｂ６版が５０４１冊であると認めら
れる。）。これらの取引は、実質的には販売契約が合意解約されたものであると見
ることができ、これら被告カレンダーの販売は、結局において原告の販売利益の減
少をもたらすものでなかったというべきであるから、その製造に要した製造原価は
控除の対象としないのが相当である。
　これに対し被告は、現実に製造したものの製造原価をすべて控除の対
象としなければ、被告に損失が生じると主張するが、商標法３６条２項が侵害の行
為を組成した物の廃棄請求を認めているのは、侵害者にそのような損失が生じるこ
とを是認する趣旨であると解すべきであるから、被告の主張は採用できない。
(イ)　しかるところ、控除すべき製造原価を算定するに当たって基礎とな
る「販売数」は、乙１２記載の受注数（Ｂ２版が１万７１００冊、Ｂ３版が２万９
８４５冊、Ｂ６版が９万７９２０冊）から、前記乙１７記載のもの（Ｂ２版が２０
０冊、Ｂ６版が５０４１冊）を控除した、前記別紙の「販売数」欄記載のとおりと
認められ、また平成１３年版被告カレンダーの製造数及びそれらの製造に要した製
造原価が、前記別紙の「製造原価」欄記載のとおりであることには争いがない。
　そして、製造原価のうち、紙代、印刷費及び製品費については、部数
に比例して費用が発生する性質の経費であるから、これらについては、製造原価全
体のうち、実際に販売ないし譲渡された部数に相当する割合の額を控除の対象とす
べきである。
　他方、製造原価のうち、企画製版費とカタログ・見本代については、
数量に関係なく一定額が必要となるものであるから、これらについては、被告主張
の額を控除の対象とすべきである。
(ウ)　以上によれば、経費として控除すべき製造原価は、前記別紙の「製
造原価」欄のとおりとなる。
ウ　運賃、その他の販管費及び支払利息等について
　これらについては、平成１２年版被告カレンダーについて述べたのと同
様であるが、上記イ同様、運賃を算定するに当たり基礎となる販売相当重量は、前
記別紙の「販売数」欄記載の販売数相当重量とすべきであり、それは前記別紙の
「（販売数量重量）」欄記載のとおりとなる（乙１０、１４、１５）。したがっ
て、経費として控除すべき運賃は、前記別紙の「運賃」欄記載のとおりとなる。
　他方、その他の販管費及び支払利息等については、控除の対象としない
のが相当である。
エ　まとめ
　以上より、被告が平成１３年版被告カレンダーによって得た利益の額
は、前記別紙のとおり、１４０万７０４３円であると認められる。
(3)　執行費用について
ア　被告カレンダーについては、本件商標権侵害を被保全権利として、平成
１２年７月２８日付けで執行官保管の仮処分命令（当庁平成１２年（ヨ）第２００
５８号）が発令されたことは当裁判所に顕著な事実であるところ、甲２６及び２７
によれば、同年８月８日にその執行が行われたこと、その執行のために原告は合計
２４万６２５０円（予納金が３万円、作業員労賃が８万円、トラック費用が６万６
２５０円、執行立会費等が７万円）を支払ったこと（弁論の全趣旨によれば、甲２
７の４が同金額に満たないのは、振込手数料を控除しているからであると認められ
る。）が認められる。
イ　また、甲２７ないし３０によれば、平成１２年８月８日から同年１２月
７日までの間に生じた、執行官保管に係る被告カレンダーについて生じた保管費用
は、合計３３万６０００円（うち、平成１２年９月８日から同年１２月７日までの
分は２５万２０００円）であることが認められる。
　被告は、平成１２年１０月以降の保管は不必要であったと主張するが、
被告が保管に係るカレンダーの廃棄を原告に申し出たような事情は窺われないか
ら、１０月以降であっても、被告カレンダーを被告に返還した場合には、販売され
るおそれが存したものというべきである。したがって、少なくとも１２月７日まで
の保管については、その必要性を肯定することができるから、被告の主張は採用で
きず、原告主張の前記保管費用の全額について、損害と認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用について
　本件の全事情を考慮すると、本件における被告の侵害行為と相当因果関係
を有する弁護士費用は、６５万円とするのが相当である。
(5)　まとめ
　以上によれば、原告が被告に対して請求し得る損害額は、７２３万０６６
５円となる。
　なお、遅延損害金については、①前記損害のうち、平成１２年９月８日か
ら同年１２月７日までの保管費用を除く６９７万８６６５円については、本件訴状
送達の日の翌日である平成１２年８月２６日以前に生じたものであるから、同日か
ら、②平成１２年９月８日から同年１２月７日までの保管費用２５万２０００円に
ついては、同期間経過後の同月８日から、支払済みまで年５分の割合による支払を
求める限度で理由がある。
　なお、請求１項及び２項について付言すると、一般にある年のカレンダー
は当該年が明けて後も廉価で販売されることがあるものであるから、本件でも、被
告が平成１３年版被告カレンダーを本件の判決言渡し後もなお販売するおそれは否
定できない。また、平成１４年版カレンダーについて、被告が被告商標を付するお
それがあるというべきである。したがって、請求１項及び２項に係る請求について
も、理由があるというべきである。
４　以上によれば、原告の請求は、主文掲記の限度で理由がある。
　　　　大阪地方裁判所第２１民事部
　　
　　　　　　裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
　　　裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
　　　裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
別紙　被告商標目録
別紙　商標目録
別紙平成１２年版損害額計算表（原告）
別紙　平成１２年版損害額計算表（被告）
別紙　平成１２年版損害額計算表（裁判所の認定）
別紙　平成１３年版損害額計算表（原告）
別紙　平成１３年版損害額計算表（被告）
別紙　平成１３年版損害額計算表（裁判所の認定）

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