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判決言渡平成１９年４月２６日
平成１８年（行ケ）第１０４４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１９年４月２４日
判決
原告Ｘ
原告住友電気工業株式会社
両名訴訟代理人弁理士長谷川芳樹
同城戸博兒
同柴田昌聰
同近藤伊知良
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人井上博之
同向後晋一
同内山進
主文
１特許庁が不服２００４−１４６９１号事件について平成１８年８月２
２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨。
第２事案の概要
本件は，原告らと科学技術振興事業団が後記発明につき特許出願をしたとこ
ろ，原告らと独立行政法人科学技術振興機構（科学技術振興事業団を一般承継
した組織）の名において拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求を
したが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告両名が，科学技術振
興機構から特許を受ける権利持分の譲渡を受けた上，その取消しを求めた事案
である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁等における手続の経緯
原告らと科学技術振興事業団は，平成１１年５月２１日，発明の名称を「
半導体発光デバイスおよび半導体発光デバイスの製造方法」とする発明につ
き特許出願（平成１１年特許願第１４１７９３号。以下「本願」という。甲
１）をした。科学技術振興事業団は，その後，独立行政法人科学技術振興機
構（以下「科学技術振興機構」という。）に一般承継され，平成１５年１０
月３１日特許庁に名義変更届が提出されたが，平成１６年４月２２日に至
り，原告らと科学技術振興機構は，発明の名称を「半導体レーザ，および半
導体レーザの製造方法」と変更するとともに，特許請求の範囲等を変更する
手続補正（以下「旧補正」という。甲２）をしたが，平成１６年６月１０日
付けで特許庁から拒絶査定を受けたので，平成１６年７月１４日これに対す
る不服の審判請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００４−１４６９１号事件として審理し，その
間原告らと科学技術振興機構は平成１６年８月１２日付けで手続補正（以
下「本件補正」という。甲３）をしたが，特許庁は，平成１８年８月２２
日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審
決をし，その謄本は平成１８年９月５日原告らと科学技術振興機構に送達さ
れた。
その後，科学技術振興機構は，特許を受ける権利の持分を原告らに譲渡
し，平成１８年９月２７日付けで特許庁に出願人名義変更届（甲１５）を提
出し，本件訴訟は原告両名の名義で提起された。
(2)発明の内容
ア旧補正時（昭和１６年４月２２日）の特許請求の範囲は請求項１ないし
１０から成るが，その請求項１に記載された発明（以下「本願発明」とい
う。）は，下記のとおりである。
記
【請求項１】半導体レーザであって，
基板の主面上に設けられた第１導電型半導体層と，
前記基板の主面上に設けられた第２導電型半導体層と，
前記第１導電型半導体層および前記第２導電型半導体層に挟まれ，キャ
リアが注入されると光を発生する活性層と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層と光学的に
結合され，当該半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規
定する２次元回折格子と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層において発
生された光が放出される光放出面と，
を備え，
当該半導体レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子
とを含むことを特徴とする半導体レーザ。
イ本件補正（平成１６年８月１２日）後の特許請求の範囲も請求項１ない
し１０から成るが，その請求項１に記載された発明（以下「本願補正発
明」という。）は，下記のとおりである（下線が補正箇所）。
記
【請求項１】半導体レーザであって，
基板の主面上に設けられた第１導電型半導体層と，
前記基板の主面上に設けられた第２導電型半導体層と，
前記第１導電型半導体層および前記第２導電型半導体層に挟まれ，キャ
リアが注入されると光を発生する活性層と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層と光学的に
結合され，当該半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規
定する２次元回折格子と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層において発
生された光が放出される光放出面と，
を備え，
前記２次元回折格子は，２以上の回折格子群からなり，
前記回折格子群の各々は，同一の周期を有しており，
各回折格子群は，それぞれ異なる方向に伸びており，
当該半導体レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子
とを含むことを特徴とする半導体レーザ。
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，本願補正発明及び本願発明は，いずれも下記引用発明に基
づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項
により特許を受けることができない，というものであった。
記
・MasahiroImada,Ｘ,AlongkarnChutinan,andYoshifumiIkenaga,IEEE
16thInternationalSemiconductorLaserConference,4−8October1998,
pp.211−212（今田昌宏，Ｘ，チュチナン・アロンカーン，池永義文「ウ
エハ融着技術を用いた１次元および２次元空気／半導体格子を有する光発
光素子」。甲４。以下「刊行物１」といい，同記載の発明を「引用発明」
という。）
イなお，審決は，本願補正発明と引用発明とを対比し，一致点と相違点を
次のように認定した。
＜一致点＞
「半導体発光素子であって，
基板の主面上に設けられた第１導電型半導体層と，
前記基板の主面上に設けられた第２導電型半導体層と，
前記第１導電型半導体層および前記第２導電型半導体層に挟まれ，キャ
リアが注入されると光を発生する活性層と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられた２次元回折格子と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層において発
生された光が放出される光放出面と，
を備えた半導体発光素子」である点。
＜相違点＞
本願補正発明は，半導体発光素子が「半導体レーザ」であり，「活性層
と光学的に結合され，当該半導体レーザによって発生されるべきレーザ光
の波長を規定する２次元回折格子」を備え，「前記２次元回折格子は，２
以上の回折格子群からなり，前記回折格子群の各々は，同一の周期を有し
ており，各回折格子群は，それぞれ異なる方向に伸びており，当該半導体
レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子とを含む」の
に対して，引用発明は，この点を明確に有するものではない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下に述べるとおりの誤りがあるから，違法と
して取り消されるべきである。
ア取消事由１（審決のいう「実質的な相違点」についての判断の誤り）
(ｱ)審決は，本願補正発明と引用発明との実質的な相違点は「本願補正発
明は，半導体発光素子が半導体レーザであり，当該半導体レーザのレー
ザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子とを含むと規定されてい
る点」（以下「実質的な相違点」という。）のみであると認定し（審決
６頁最終段落∼７頁第１段落），この点について，「刊行物１の図１に
示された１次元分布帰還型レーザは，電流の注入量に応じて徐々に発光
し，閾値電流，６０ｍＡでレーザ発振する…のであるから，図３，図４
に示された，３０ｍＡで発光した引用発明の２次元空気／半導体三角格
子構造の回折格子を有する発光素子についても電流の注入量を増加して
レーザ発振を試みることは当業者が容易に想到し得ることである。ま
た，「半導体レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格
子とを含む」との点は，本願補正発明と引用発明の２次元回折格子及び
活性層等の層構造に格別な差異がない以上，引用発明をレーザ発振させ
た場合には，本願補正発明のものと同様に機能するはずであるから，こ
の点は格別の相違とはいえない。よって，本願補正発明は，引用発明か
ら当業者が容易に発明をすることができたものである」（審決７頁第２
段落∼第４段落）と判断したが，誤りである。
(ｲ)本願補正発明の具体的なメカニズムを，３角格子を例に取った下記参
考図（以下「参考図」という。）によって説明すると，次のとおりであ
る。
記
太線の矢印によって示すように，光は，回折格子のそれぞれ１２０度
異なる方向に延びている３つの方向に沿って，Ａ点から，Ｂ点，Ｄ点，
Ｈ点，Ｉ点，Ｊ点と周回して元の位置Ａ点に戻る。この際，この２次元
回折格子の周期に対応する波長でのみ，光の帰還（反射）作用が生じ
る。そして，２次元回折格子が有する周期に対応する波長において光の
位相が一致するように規定される。このようにして，２次元回折格子に
よって位相が規定された光は，活性層において誘導放出を促し増幅す
る。本願補正発明は，このように１点から出発した光が回折を繰り返し
ながら周回して，元に戻る帰還作用によって，レーザ発光のための光の
波長選択と反射の機能を有するレーザ共振器を構成することができると
いう新たな知見によって，なし得たものである。これは，また，本願の
【図４】（ｂ）のバンド図（甲１添付図面４頁）において，Γ点では光
の伝播速度が零となり定在波が存在することが予測され，２次元回折格
子が，この近傍において，回折格子の所定の周期と対応した波長を有す
る光を反射及び帰還する機能を有することが明らかとなり，この波長に
合わせて２次元回折格子の周期を設計することで，所定のレーザ波長を
有する半導体レーザのレーザ発振が可能になるという実験結果の解析に
基づいてなし得たものである。そして，本願補正発明では，２次元回折
格子自体が，光帰還作用を有しレーザ共振器を構成することで，ミラー
を必要とせず，面発光可能な半導体レーザを開発し得たものである。
(ｳ)他方，引用発明におけるような発光ダイオードの発光する光は，レー
ザ光と異なり，一定の波長と同一の位相に揃えられたものではないこと
から，引用発明はレーザ共振器を備えることはない。刊行物１（甲４）
における２次元回折格子は，光を特定方向によく伝播させる作用，機能
を果たしており，本願補正発明におけるように，光を一定の波長，同一
位相で回折，帰還させて増幅されたレーザ光を発光させるもの，すなわ
ちレーザ共振器として作用させるものでない。また，刊行物１のもの
は，Γ−Ｘ方向の光が波長に依存せず大きな群速度を有し，この方向の
反射率が小さい。本願補正発明の具体的実施例では，Γ−Ｘ方向に伝播
する光を反射･回折することでレーザ共振器を構成しており，Γ−Ｘ方
向の反射が小さいこととは相容れない。これは，本願の【図４】（ｂ）
のバンド図（甲１添付図面４頁）に対応する刊行物１のＦｉｇ．５のバ
ンド図（甲４の２１２頁）でも理解できる。仮に，これをレーザ発光さ
せようとすれば，従来技術と同じく，２次元回折格子を備えた素子の両
端面にミラーを形成することになってしまう。
(ｴ)審決は，刊行物１（甲４）の図１に示された１次元分布帰還型レーザ
が６０ｍＡの閾値電流で発振していることから，引用発明の発光素子に
おいても電流注入量を増加してレーザ発振を試みることは容易に想到し
得，レーザ発振させた場合は，同様に機能するはずであるとしたが，刊
行物１の目的は，ウエハ融着技術の空気／半導体格子を有する光電子素
子への適用の可能性を示すことが第一で，さらに２次元回折格子におい
ては，２次元回折格子における光の伝搬状況を観察するための実験素子
として作製したものであり，レーザ発振を試みることも想定されていな
いし，目的ともしていない。そして，２次元回折格子はレーザ発光のた
めの共振器を構成するものでないことから，多大の電流を与えても，審
決がいうようにレーザ発振することはない。１次元回折格子を用いた半
導体レーザの場合，レーザ発振のための共振器として作動するために
は，非常に高い精度において格子の周期を同一とする必要があることは
技術常識であり，どの程度格子周期がずれるとレーザ発振が不可能にな
るかをシミュレーションした結果，回折格子の周期がわずか０．４％ず
れただけで，レーザ発振ができない（住友電気工業（株）・Ｌ「半導体
レーザにおける格子周期のずれに関するシミュレーション結果報告
書」。甲１１）。これは１次元回折格子についてのものであるが，本願
補正発明のように機能する２次元回折格子であれば，少なくとも同程度
かそれよりもさらに厳しい周期の同一性が求められると予測される。そ
のため，本願補正発明においても，レーザ発振のための共振器としての
２次元回折格子の周期が同一であることを規定しているが，引用発明の
２次元回折格子は，レーザ共振器ではなく光の伝播方向を規定するだけ
のものであることから，そのような厳密な周期の同一性も必要のないも
ので，また，そのような精密性を持っては作製されていない。また，本
願補正発明の２次元回折格子では，光が周回して帰還することと活性層
での誘導放出を繰り返して，レーザ光として発光されるには，２次元回
折格子のできるだけ広い面に渡って電流を供給するために，十分な広さ
の電極が必要であるが，引用発明のものは，そのような必要がないた
め，電極は小さな面積とされており，この点でもレーザ発振ができない
ものである。
(ｵ)さらに，審決は，周知例として実願昭５６−１４９３９号（実開昭５
７−１３０４５５号）のマイクロフィルム（甲５。以下「刊行物２」と
いう。）に２次元回折格子を設けた面発光型の半導体レーザが記載され
ていることからも，刊行物１に記載の素子をレーザに適用することは容
易であるとしている。しかし，アクセル・シェーラー博士の２００６
年（平成１８年）１０月２３日付け宣誓供述書（甲７）に「ξ−または
η−方向の回折格子の周期と，Ｘ−またはＹ−方向の回折格子の周期と
は異なるので，なぜレーザ発振がξ−またはη−方向に生じるのかは不
明であるが，…ξ−及びη−方向に伝搬する２つのビームは，２つのビ
ームが独立して，各々の回折格子によって別々に分布帰還されるので，
同位相を有するという根拠がない。…ビームの位相が面全体において同
じ位相を有するとの根拠もない」（訳文３枚目第３段落∼最終段落）と
あるように，このようなことが起こり得ないことは技術常識から明らか
である。このように，刊行物２に記載のものは，刊行物２に記載された
２次元回折格子によるレーザ発光技術が，周知技術でないことは勿論，
本願補正発明の先行技術になり得ないことは明らかである。また，刊行
物２のような実施不可能なものにおいても，２次元回折格子をレーザ発
光に用いようとした場合には，１次元の回折格子であるｘ方向格子とｙ
方向格子を単純に平面上に設けることで２つの方向の帰還が生じるとい
うように，１次元回折格子の発想の域を超えることがないものである。
イ取消事由２（引用発明及び相違点の認定の誤り・相違点の看過）
(ｱ)審決は，「引用発明は，本願補正発明の「２次元回折格子は，２以上
の回折格子群からなり，前記回折格子群の各々は，同一の周期を有して
おり，各回折格子群は，それぞれ異なる方向に伸びており」という構成
を実質的に有するものである」（審決６頁下第３段落）とし，また，「
引用発明において，「２次元空気／半導体三角格子構造の回折格子」を
設けた理由が，「活性層と光学的に結合され，当該半導体レーザによっ
て発生されるべきレーザ光の波長を規定する」ためであることは当業者
に明らかである」（同６頁下第２段落）と認定したため，本願補正発明
の発明特定事項である，「半導体レーザによって発生されるべきレーザ
光の波長を規定する２次元回折格子」及びその２次元回折格子の「回折
格子群の各々は同一の周期を有している」ことについて，実質的な相違
点とはせず，これらの点について容易想到性の判断を行っていない。
(ｲ)しかし，引用発明は，本願補正発明の上記構成を備えるものではな
い。
ａ先ず，本願補正発明において，格子群の周期が同一であることにつ
いて述べる。前記参考図によってこれを説明すると，２次元回折格子
は３つの格子群から形成され，太線矢印で示した光の帰還において，
１つの格子群は，Ａ点からＢ点，Ｈ点からＩ点に至るもので，所定の
周期ｄを備えている。２つ目の格子群は，Ｂ点からＤ点，Ｉ点からＪ
点に至るもので，同じ所定の周期ｄを備えている。３つ目の格子群
は，Ｄ点からＨ点，Ｊ点からＡ点に至るもので，同じ所定の周期ｄを
備えている。そして，この実施例がレーザ発振を行うには，この周期
には精密な同一性が必要であり，従来の１次元回折格子を考慮する
と，上記のとおり，周期の０．４％程度以下のずれしか許容しない程
度において同一なものである。本願補正発明における２次元回折格子
はレーザ発振を生じさせるためのものであることから，本願補正発明
における「回折格子群の各々は同一の周期を有している」ことは，レ
ーザ発振に必要な程度に同一の周期であることを意味することは当然
である。しかし，レーザを発振させるものでない引用発明における２
次元回折格子は，「格子間隔は０．４μｍ」と記載されているからと
いって，このようなレーザ発振に必要な同一の周期を備えるものでは
なく，実際にレーザ発振はできない（Ｘ「実験証明書」。甲６）。
ｂ次に，本願補正発明における２次元回折格子は，このような同一の
周期を備えることで，それと対応する波長でのみ光の帰還作用が生
じ，レーザを発振させることができるものである。この点について本
願補正発明は，「半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波
長を規定する２次元回折格子」と特定している。引用発明のものは，
そもそも，レーザ光の発光を行う半導体レーザではなく，２次元回折
格子がレーザ光の波長を規定することはあり得ず，２次元回折格子
は，上記のとおり，活性層で発光した光を，その波長に依存せずにΓ
−Ｘ方向により多く伝播して，帰還させることなくそのまま外部に放
出するだけの機能を果たしているにすぎないものである。
ｃ上記のとおり，引用発明は，本願補正発明における発明特定事項で
ある「半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定す
る２次元回折格子」及びその２次元回折格子の「回折格子群の各々は
同一の周期を有している」構成を備えていない。そして，本願補正発
明は，前記参考図に示すような，光が２次元回折格子を回折を重ねな
がら周回して元の点に帰還することで，レーザ光の波長を規定するこ
とができるという新たな知見に基づき，引用発明が備えない「半導体
レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定する２次元回折
格子」及びその２次元回折格子の「回折格子群の各々は同一の周期を
有している」構成を備えることで，２次元回折格子による面発光可能
な半導体レーザを完成したものである。このように，引用発明におけ
る２次元回折格子が，「回折格子群の各々は同一の周期を有してお
り，半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定す
る」という本願補正発明における２次元回折格子に相当することはあ
り得ず，両者は明確に相違しており，また，当業者が容易に想到する
ことができたものでもない。
ところが審決は，本願補正発明のこのような構成について，実質的
な相違点とせず，容易想到性の判断を行っていない。したがって，審
決は，引用発明の認定，実質的相違点の認定を誤り，相違点を看過し
たもので，これが審決の結論に影響を与えることは明らかである。
ウ取消事由３（本願発明についての判断の誤り）
審決は，本願補正発明についての審決の記載箇所を引用することで，そ
れとほぼ同様の理由により，本願発明は引用発明に基づいて容易に想到し
得たものであると判断した（審決８頁下第３段落）。
しかし，本願発明は，発明特定事項として，「半導体レーザによって発
生されるべきレーザ光の波長を規定する２次元回折格子」の構成を備えて
おり，取消事由２において述べたのと同様，審決は，引用発明の認定，実
質的相違点の認定を誤り，相違点を看過したものである。
また，本願発明は，発明特定事項として，「半導体レーザのレーザ共振
器は，活性層と２次元回折格子とを含む」構成を備えており，上記取消事
由１において述べたと同様，審決は実質的な相違点についての判断を誤っ
たものである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア本願補正発明の２次元回折格子について，具体的な構造，つまり格子を
どのような形状とするか，あるいは，寸法をどの程度に設定するのかとい
った点は，本願の特許請求の範囲には具体的に示されておらず，本願補正
発明と引用発明の２次元回折格子は，格子の具体的構造そのものに差異は
ないというべきである。したがって，刊行物１（甲４）における２次元回
折格子による発光ダイオードと本願補正発明における２次元回折格子によ
る半導体レーザとの相違点は，２次元回折格子の具体的な構造ではな
く，「レーザ発振させる」という，いわば達成すべき課題を２次元回折格
子の構成要件とした点にあり，その点について，審決は容易想到性を検討
しているのである。
そして，刊行物１には，１次元回折格子によるレーザ及び２次元回折格
子の発光ダイオードが開示されており，いずれも回折格子を利用した発光
素子に関するものであり，単純な構造である１次元の格子はレーザとして
活用し，複雑な構造である２次元の格子は発光ダイオードとして活用する
ことが試みられているわけであるから，回折格子を利用した半導体発光素
子の技術分野における当業者であれば，次段階として，２次元回折格子に
ついて，レーザ発振を試みるということは，当然に想到し得ることであ
る。さらに，回折格子をレーザとして用いる場合に，格子周期によって発
振波長を規定することは技術常識であって（栖原敏明「半導体レーザの基
礎」共立出版・１９９８年３月２５日・１９９頁∼２０２頁。乙１），刊
行物１の２次元回折格子による発光ダイオードについて，レーザ発振を試
みることが容易に想到し得る以上，「活性層と光学的に結合され，当該半
導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定する」ための「
２次元回折格子」とすることは，当業者に明らかである。確かに，２次元
回折格子において実際にレーザ発振を実現するためには，様々な試行錯誤
や変更が必要であることは否定できないが，本願補正発明の２次元回折格
子がレーザ発振するために必要な要件が，本願の特許請求の範囲の記載か
ら読み取れない以上，原告の主張は前提から誤っているといわざるを得な
い。
イ原告は，本願補正発明の具体的なメカニズムを３角格子を例に説明し，
さらに，刊行物１（甲４）における２次元回折格子のΓ−Ｘ方向の光の反
射が小さいことから，本願補正発明のΓ−Ｘ方向に伝播する光を反射・回
折することでレーザ共振器を構成していることと相容れないと主張する
が，本願補正発明の特許請求の範囲には，そのようなメカニズムとなるた
めの，かつ，刊行物１の２次元回折格子との構造上の差異となる具体的な
構成は記載されておらず，上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかない
ものである。
さらに，原告は，回折格子の周期の精密性について，刊行物１の２次元
回折格子は厳密な周期の同一性が必要でなく，所定の精密性を持っていな
い旨主張するが，本願の特許請求の範囲には精密性についての記載はない
ことから，上記主張は本願の特許請求の範囲の記載に基づかないものであ
る。仮に，本願補正発明と引用発明との精密性が異なるとしても，刊行物
１の２次元回折格子による発光ダイオードについて，レーザ発振を試みる
ことが容易に想到し得る以上，その際に，刊行物１の２次元回折格子を所
定の精密性を有するようにすることは当業者が必要に応じて適宜設定し得
る設計事項にすぎない。また，原告は本願補正発明と引用発明の発光素子
は，それぞれの電極の大きさが異なり，引用発明のものは電極は小さな面
積とされているので，レーザ発振できないと主張するが，そもそもどの程
度の電極の大きさであればレーザ発振可能となるのか明らかにされていな
いし，本願補正発明の特許請求の範囲には電極の大きさについての記載は
ないので，上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
ウ刊行物１の２次元回折格子がレーザ発振できる点について，審決が「ま
た，「半導体レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子
とを含む」との点は，本願補正発明と引用発明の２次元回折格子及び活性
層等の層構造に格別な差異がない以上，引用発明をレーザ発振させた場合
には，本願補正発明のものと同様に機能するはずであるから，この点は格
別の相違とはいえない」（審決７頁第３段落）とした意味は，上記「本願
補正発明のものと同様に機能するはず」という表現から分かるように，実
際に刊行物１の２次元回折格子がレーザ発振可能であることを意味してい
るのではなく，本願補正発明が，特許請求の範囲の記載に基づいてレーザ
発振するというのであれば，当然，格子の構造及び活性層等の層構造に格
別な差異がない引用発明の２次元回折格子も，レーザ発振させた場合には
同様に機能するはずであるということである。したがって，原告の主張す
る引用発明の素子をレーザ発振させることはあり得ないとの主張は，審決
を正しく理解した主張とはいえず，失当である。
エ原告は，刊行物２（甲５）は，実施不可能なものであり，周知技術及び
先行技術になり得ず，また，１次元回折格子の発想の域を超えることがな
いものであると主張する。
しかし，審決は，刊行物２を補足的なものとして引用したにすぎず，刊
行物２によって，２次元回折格子を設けた面発光型半導体レーザという発
想が，従来より世に出ていたということを示しているのであり，そのよう
な事実からみて，刊行物１記載の発光素子をレーザに適用することの容易
想到性を間接的に補強したものである。刊行物２は，回折格子の構造やレ
ーザ発振の具体的なメカニズムを示すために引用されているのではないか
ら，たとえ，刊行物２の２次元回折格子を設けた面発光型半導体レーザの
実現性に疑義があったとしても，周知技術あるいは先行技術となり得ない
とはいえない。仮に，原告が主張するように，刊行物２が１次元回折格子
の発想の域を超えることがないものであるとしても，刊行物２の格子を２
次元回折格子と呼ぶことは技術用語の定義上及び慣例上問題はないこと，
さらに本願補正発明の特許請求の範囲には２次元回折格子の構造として，
刊行物２の２次元回折格子との差異が格別表現されていないことからみ
て，上記１次元回折格子の発想の域を超えることがないとの議論は，特許
請求の範囲の記載に基づいたものではなく，失当である。
(2)取消事由２に対し
ア原告は，審決が，本願補正発明の発明特定事項である「半導体レーザに
よって発生されるべきレーザ光の波長を規定する２次元回折格子」及びそ
の２次元回折格子の「回折格子群の各々は同一の周期を有している」こと
について，実質的な相違点とはせずに，容易想到性の判断も行っておら
ず，相違点を看過したものであると主張する。
イしかし，回折格子をレーザとして用いる場合に，格子周期によって発振
波長を規定することは技術常識であって（乙１），刊行物１（甲４）の２
次元回折格子による発光ダイオードについて，レーザ発振を試みることが
容易に想到し得る以上，「活性層と光学的に結合され，当該半導体レーザ
によって発生されるべきレーザ光の波長を規定する」ための「２次元回折
格子」とすることは，当業者に明らかである。また，「回折格子群の各々
は同一の周期を有している」ことは，「…引用発明の「２次元空気／半導
体三角格子構造の回折格子」の「エアロッドは均一に形成され，格子間隔
は０．４μｍである」（審決６頁下第３段落）のであるから，文字通
り，「回折格子群の各々は同一の周期を有している」という構成を実質的
に有しているとすることに何の問題もない。そして，回折格子をレーザと
して用いる場合に，格子周期によって発振波長を規定することは技術常識
であるから（乙１），当然，格子の周期はレーザ発振に必要な周期とする
ことは自明なことである。すなわち，審決は，刊行物１の２次元回折格子
による発光ダイオードについて，レーザ発振を試みることが容易に想到し
得るか否かの点が，容易想到性の判断としての中核であって，その点が容
易であれば，「半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規
定する２次元回折格子」及びその２次元回折格子の「回折格子群の各々は
同一の周期を有している」ことといった点は，本願補正発明の特許請求の
範囲にその具体的な構成に関する記載がない以上，格別の相違とはいえな
いとしているのであり，審決が，「半導体レーザによって発生されるべき
レーザ光の波長を規定する２次元回折格子」及びその２次元回折格子の「
回折格子群の各々は同一の周期を有している」ことを実質的な相違点とし
なかったことに，誤りはない。
(3)取消事由３に対し
本願発明は，本願補正発明と比較すると，「前記２次元回折格子は，２以
上の回折格子群からなり，前記回折格子群の各々は，同一の周期を有してお
り，各回折格子群は，それぞれ異なる方向に伸びており」の構成を欠くもの
であり，その他の点においては，本願補正発明と同じであるから，本願発明
についても，前述したところと同様に，審決の認定判断に誤りはない。
(4)なお，審決７頁下６行目の「同法第１２６条第４項」は「同法第１２６条
第５項」の誤記であるが，いずれの条項においてもその規定内容に相違はな
いので，審決の適法性に影響を与えるものではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（
審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，原告主張の取消事由について判断する。
２取消事由１（審決のいう「実質的な相違点」についての判断の誤り）につい
て
ア審決は，本願補正発明と引用発明との実質的な相違点は「本願補正発明
は，半導体発光素子が半導体レーザであり，当該半導体レーザのレーザ共振
器は，前記活性層と前記２次元回折格子とを含むと規定されている点」のみ
であると認定した（審決６頁最終段落∼７頁第１段落）上，この点につい
て，「…引用発明の２次元空気／半導体三角格子構造の回折格子を有する発
光素子についても電流の注入量を増加してレーザ発振を試みることは当業者
が容易に想到し得ることである。また，「半導体レーザのレーザ共振器は，
前記活性層と前記２次元回折格子とを含む」との点は，本願補正発明と引用
発明の２次元回折格子及び活性層等の層構造に格別な差異がない以上，引用
発明をレーザ発振させた場合には，本願補正発明のものと同様に機能するは
ずであるから，この点は格別の相違とはいえない」（審決７頁第２段落∼第
４段落）として，容易想到と判断したものであるところ，原告は，審決の上
記認定判断は誤りであると主張する。
イ本願補正発明に係る特許請求の範囲【請求項１】の記載は，上記第３の１
(2)イ記載のとおりであるが，これを再説すると，
「半導体レーザであって，
基板の主面上に設けられた第１導電型半導体層と，
前記基板の主面上に設けられた第２導電型半導体層と，
前記第１導電型半導体層および前記第２導電型半導体層に挟まれ，キャリ
アが注入されると光を発生する活性層と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層と光学的に結
合され，当該半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定す
る２次元回折格子と，
前記基板の主面が延びる方向に沿って設けられ，前記活性層において発生
された光が放出される光放出面と，
を備え，
前記２次元回折格子は，２以上の回折格子群からなり，
前記回折格子群の各々は，同一の周期を有しており，
各回折格子群は，それぞれ異なる方向に伸びており，
当該半導体レーザのレーザ共振器は，前記活性層と前記２次元回折格子と
を含むことを特徴とする半導体レーザ。」（下線は補正箇所）
というものである。
したがって，本願補正発明の上記実質的相違点に係る「２次元回折格子」
は，特許請求の範囲において，「半導体レーザによって発生されるべきレー
ザ光の波長を規定する２次元回折格子」と規定されているものである。
ウそこで，本願補正発明に規定される「半導体レーザによって発生されるべ
きレーザ光の波長を規定する２次元回折格子」の技術的意義について検討す
る。
(ｱ)上記特許請求の範囲の記載によれば，本願補正発明の半導体レーザは，
①「活性層と光学的に結合される２次元回折格子」を備え，②「前記２次
元回折格子」は，「２以上の回折格子群からなり」，その「各々は，同一
の周期を有しており」，「当該半導体レーザによって発生されるべきレー
ザ光の波長を規定する」ものである。
(ｲ)また，本願補正明細書（甲１，２，３）の発明の詳細な説明には，２次
元回折格子の機能について，次の記載がある。
「【０００７】
本発明の半導体レーザは，第１導電型半導体層と，第２導電型半導体
層と，活性層と，２次元回折格子と，光放出面とを備える。…
【０００８】
第１導電型半導体層および第２導電型半導体層は，基板の主面上に設
けられている。活性層は，キャリアが注入されると光を発生するように
設けられ，第１導電型半導体層および第２導電型半導体層に挟まれてい
る。２次元回折格子は，活性層において発生されるべき光の波長を規定
するように設けられ，基板の主面が延びる方向に沿って延びている。
【００３０】
第１の閉じ込め層１２上には，２次元回折格子２４が設けられてい
る。２次元回折格子２４は，第１の閉じ込め層１２の一表面に複数の凹
部２４ａが３角格子を形成するように設けられている。各凹部２４ａ
は，柱状（例えば，円柱形状）の空間部として設けられている。各凹部
２４ａの中心と，これと最も近い隣接の６個の凹部２４ａの中心との距
離は等しい値であり，本実施の形態では，凹部の中心の間隔は０．４２
６ミクロンメートル，凹部の深さは０．１ミクロンメートルにとられ
た。適用できる格子としては，他に正方格子がある。
【００３３】
２次元回折格子２４は，第１の方向と，この方向と所定の角度をなす
第２の方向とに対して，等しい周期（格子定数に対応する値）を有する
回折格子である。２次元回折格子２４には，上記の２方向およびそれら
の方向の周期に関して様々な選択が可能である。これについては，後ほ
ど説明する。
【００３４】
活性層１６において発生された光が２次元回折格子２４に到達する
と，２次元回折格子２４が有する所定の周期にこの光の波長が一致する
場合には，その周期に対応する波長において光の位相条件が規定され
る。２次元回折格子２４によって位相が規定された光は，活性層１６に
伝搬し，活性層１６において誘導放出を促す。誘導放出された光は，２
次元回折格子２４において規定される光の波長および位相条件を満足す
る。この光は再び２次元回折格子２４へ伝搬する。このようにして，波
長及び位相条件の揃った光が発生され増幅されていく。
【００４２】
以上，説明したように，格子点Ａから格子点Ｂに進む光は，複数回の
回折を経て，最初の格子点Ａに到達する。このため，半導体発光デバイ
ス１は，従来の半導体レーザのように２つの光反射面から成る光共振器
を備えていないけれども，ある方向に進む光が複数回の回折を介して元
の格子点の位置の戻るということは，２次元回折格子２４が光共振器，
つまり波長選択器および反射器，として作用することを示している。
【００４３】
さらに，２次元回折格子２４では，上記の説明が任意の格子点Ａにお
いて行われたことを考慮すると，上記のような光の回折は，２次元的に
配置されたすべての格子点において生じ得る。このため，各Ｘ−Γ方向
に伝搬する光が，ブラッグ回折によって２次元的に相互に結合している
と考えられる。２次元回折格子２４では，この２次元的結合によって３
つのＸ−Γ方向が結合しあってコヒーレントな状態が形成されると考え
られる。
【００５１】
以上，説明したように，格子点Ｗから格子点Ｐに進む光は，複数回の
回折を経て，最初の格子点Ｗに到達する。このため，半導体発光デバイ
ス１は従来の半導体レーザのように２つの光反射面から成る光共振器を
備えていないけれども，ある方向に進む光が複数回の回折を介して元の
格子点の位置の戻ることは，２次元回折格子２５が光共振器，つまり波
長選択器および反射器，として作用することを示している。この反射器
によって位相整合が達成される。
【００９０】
【発明の効果】本発明の半導体レーザによれば，２次元回折格子が，活
性層において発生されるべき光の波長を規定するように設けられてい
る。このため，活性層において発生された光は，２次元回折格子によっ
て２次元的に結合され光放出面から放出される。したがって，面発光が
可能な半導体レーザが提供された。」
(ｳ)上記記載によれば，本願補正発明の２次元回折格子は，活性層で発生し
た光を２次元平面で循環的に回折させ，これにより，光が２次元的に結合
して２次元的にコヒーレントな（位相の揃った）レーザ光の発振を可能と
するレーザ共振器として機能するものであり，これによってレーザ光の波
長が規定されるものであることが分かる。
(ｴ)以上のとおり，本願補正発明の「半導体レーザによって発生されるべき
レーザ光の波長を規定する２次元回折格子」とは，光を２次元的に結合さ
せて２次元的にコヒーレントなレーザ光の発振を可能とするレーザ共振器
として機能するものであり，これにより発振するレーザ光の波長が規定さ
れるものと認められる。
エ次に引用発明について検討する。
(ｱ)刊行物１（甲４）には，「次に，我々は三角格子構造を有する２次元（
２Ｄ）素子を作成した。２次元（２Ｄ）構造はＥＢ（電子ビーム）とＲＩ
Ｅ（反応性イオンエッチング）により，ｎ型ＩｎＰ基板上に形成された（
ウエハＣ）。図３の挿入図は，ＲＩＥ工程後の三角格子のＳＥＭ（走査型
電子顕微鏡）写真を示す。空気ロッドが均一に形成され，格子周期が０．
４μｍであることがわかる。空気ロッドの深さは約０．１μｍであった。
ウエハＡとＣは１次元（１Ｄ）素子と同様の条件で融着された。次に，我
々は図３に示すように，電流注入領域（Ｒ＝４０μｍ）と表面発光領域を
形成した。図４は，素子の近視野像（ｎｅａｒｆｉｅｌｄｐａｔｔｅ
ｒｎ；ＮＦＰ）を示す。６面対称の表面放射が観察された。光がΓ―Ｘ
方向によく伝播し，一方Γ―Ｊ方向にあまり伝播していないことがわか
る。我々は，この近視野像（ＮＦＰ）が，三角格子構造のフォトニックバ
ンドの性質によるものであると考えている。図５は，平面波展開法により
計算された三角格子構造のフォトニックバンド図を示す。図４に示された
近視野像（ＮＦＰ）は，次のように説明することができる。この素子の自
然放出光の規格化周波数範囲は，０．３５近傍に一致している（図５の矢
印によって示されている）。Γ−Ｘ方向のフォトニックバンドの傾きは，
この周波数範囲に対して大きい（図５のバンドＡを参照）。これは，この
方向の光が大きな群速度を有することを意味する。このように光の反射率
は小さくなり，光はこの方向により伝播することができる。一方，Γ−Ｊ
方向のフォトニックバンドの傾きは小さい（図５のバンドＢを参照）。こ
れは，群速度が小さいことを意味する。このように反射率は大きくなり，
この方向への光の伝播は抑制される。これらの結果は，光放射が三角格子
構造のフォトニックバンドの性質によって制御され得ることを示すもので
ある。位相シフトの導入を含む詳細については，この会議で報告されるで
あろう」（訳文１枚目最終段落∼２枚目第１段落）との記載がある。
(ｲ)上記記載によれば，刊行物１には，①三角格子構造を有する２次元素子
を作成し，電流を注入して発光させたこと，②放射光の近視野像を観察し
たところ，Γ−Ｘ方向によく伝播し，一方Γ−Ｊ方向にはあまり伝播して
おらず，伝播特性に方向依存性があること，③この方向依存性は，２次元
の三角格子構造のフォトニックバンドの性質により説明できること，など
が記載されているが，他方，レーザ共振器やレーザ発振については記載が
ないということができる。
そうすると，刊行物１にはレーザ共振器やレーザ発振については記載が
ないのであるから，審決が，「引用発明において「２次元空気／半導体三
角格子構造の回折格子」を設けた理由が，「活性層と光学的に結合され，
当該半導体レーザによって発生されるべきレーザ光の波長を規定する」た
めであることは当業者に明らかである」（審決６頁下第２段落）と認定判
断したことは，誤りであるというほかない。
オところで，審決は，上記誤った認定判断を前提に，「刊行物１の図１に示
された１次元分布帰還型レーザは，電流の注入量に応じて徐々に発光し，閾
値電流，６０ｍＡでレーザ発振する…のであるから，図３，図４に示され
た，３０ｍＡで発光した引用発明の２次元空気／半導体三角格子構造の回折
格子を有する発光素子についても電流の注入量を増加してレーザ発振を試み
ることは当業者が容易に想到し得ることである」（審決７頁第２段落）との
結論を導いているが，刊行物１は，ウエハ融着技術が発光素子に応用できる
ことを示すために，１次元素子の例として１次元分布帰還型レーザに適用し
た場合を，２次元素子の例として三角格子構造を有する素子に適用した場合
を，それぞれ示しているものの，レーザ発振の観点から両者を関連づけて説
明したものではない。このことは，刊行物１の「まとめとして，我々は，こ
の（ウエハ融着技術）の光電子素子への応用可能性を示すために，ウエハ融
着技術により半導体中に空気／半導体格子を有する一次元（１Ｄ）ＤＦＢの
連続発振（ＣＷ）動作を実証した。次に，ウエハ融着技術により三角格子構
造を有する２次元（２Ｄ）素子を作成し，２次元（２Ｄ）フォトニックバン
ド構造による大変特有な放射特性を実証した。これらの結果は，ウエハ融着
技術による空気／半導体格子が新しい光電子素子の発展に適用できることを
示すものである」（訳文２頁最終段落）との記載から明らかである。
さらに，審決は，「なお，原査定の時に周知例として引用した実願昭５６
−１４９３９号（実開昭５７−１３０４５５号のマイクロフィルム）には，
２次元回折格子を設けた面発光型の半導体レーザが記載されているから，こ
の点からも刊行物１記載の発光素子をレーザに適用することは当業者が容易
に想到し得たものということができる」（審決７頁第５段落）としている。
確かに，実願昭５６−１４９３９号（実開昭５７−１３０４５５号のマイク
ロフィルム）（刊行物２。甲５）には，「以下に本考案を実施例により詳細
に説明する。第１図は本考案の実施の一例を示す概略説明図であり，同図を
用いて本考案の原理を説明する。第１図（ａ）に示すように，半導体基板１
上に活性層を含む導波路２，その上に半導体層３を設け，この導波路２の表
面に周期性のある凹凸を第１図（ｂ）に示すように，ｘ方向およびｙ方向に
つくりつけたものである。この凹凸の周期は前記活性層内のレーザ発振半波
長の整数倍近傍とする。４，５は電極である。この素子に電流を流すか，光
で励起すると，ｘ方向，ｙ方向の両方の回折格子による分布帰還が生じてξ
方向，η方向のレーザ発振が生じる。ところが，ｘ方向とｙ方向の各々の回
折格子単独の分布帰還も生じるので，ξ方向とη方向のレーザ光が結合し，
回折格子のある面全体が同一位相で発振する」（甲５の明細書２頁下第２段
落∼３頁第２段落）と記載されている。しかし，上記記載は，ｘ方向の１次
元回折格子と，ｙ方向の１元回折格子による分布帰還に関するものであり，
これによる実際のレーザ発振の観測データの記載もなく，本願補正発明のよ
うに２次元回折格子自体が一つのレーザ共振器として機能することを裏付け
るものではない。
カ被告は，本願補正発明の２次元回折格子について，具体的な構造，つまり
格子をどのような形状とするか，あるいは，寸法をどの程度に設定するのか
といった点は，本願補正発明の特許請求の範囲には具体的に示されておら
ず，本願補正発明と引用発明の２次元回折格子は，格子の具体的構造そのも
のに差異はないと主張する。
確かに，本願補正発明の特許請求の範囲には，２次元回折格子の具体的構
造そのものについては規定されていない。しかし，本願補正発明の「２次元
回折格子」は，光を２次元的に結合させて２次元的にコヒーレントなレーザ
光の発振を可能とするレーザ共振器として機能するものであり，これにより
発振するレーザ光の波長が規定されるものであることは，上記イ，ウに検討
したとおりである。
したがって，本願補正発明の２次元回折格子と引用発明の２次元回折格子
に技術的に差異がないとすることはできず，被告の上記主張は採用すること
ができない。
キ以上検討したところによれば，本願補正発明の２次元回折格子と引用発明
の半導体三角格子に格別の差異がないとの誤った認定を前提に，本願補正発
明は引用発明から当業者に容易想到であるとした審決の相違点についての判
断は誤りであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであ
る。
そうすると，本願補正発明は引用発明に基づいて当業者（その発明の属す
る技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明をすることがで
きたから特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができな
いとして，本件補正を同法５３条１項等により却下するとした審決は，違法
として取消しを免れない。
３結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由が
あるから認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官岡本岳
裁判官今井弘晃

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